Sentencia Penal Nº 193/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1509/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

37051530

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 17

Rollo: PAB 1509/15

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 29 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 3381/2010

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 17ª

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

D. RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. LUZ ALMEIDA CASTRO (Ponente)

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S. M., EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 193/16

En Madrid, a 19 de abril de 2016

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial el rollo PA 1509/2015 , procedente de la causa número 3881/2010, del Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por delito de Apropiación Indebida, contra el acusado D. Simón , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1964, de nacionalidad española, hijo de Victorino y de Rita , con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, representado por Procuradora Dª María del Mar Villa Molina y Letrado D Iván Sánchez Arbaizar, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que ha sido parte EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª. INMACULADA SANCHEZ CERVERA, la acusación particular representada por el Procurador D. Jacinto Gómez Simon y Letrado D. Iñigo Coello de Portugal y dicho acusado con las indicadas representaciones procesales y defensas. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 del Código Penal , siendo autor el acusado D. Simón , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo, la pena de 1 año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. En concepto de responsabilidad civil, deberá restituir los objetos que no devolvió a la empresa propietaria y en caso de no ser posible, indemnizara a la misma en la cantidad en que han sido tasados pericialmente. Igualmente el acusado indemnizará a la empresa 'FERRALLISTAS Y CORRUGADOS de MADRID SL' (en adelante FECOMA S.L.) en la cantidad 2172,64€, por los gastos efectuados a su cargo.

La Acusación Particular, en nombre de FECOMA S.L., en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.6 º y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . Y solicita pena de dos años de prisión, multa de nueve meses a razón de 20 euros diarios que hacen un total de 5.400€. y la aplicación de los arts. 44 y 45, si bien renunció por vía de informe a la aplicación de este último. En concepto de responsabilidad civil solicita, un total de 36.034,41 euros sin perjuicio de la liquidación definitiva que proceda y las costas judiciales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado solicitó su libre absolución o subsidiariamente la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21, 6º del Código penal con la imposición de una pena de nueve meses de prisión.

TERCERO.-El juicio oral se ha celebrado los días 6 y 8 de abril de 2016.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado, que el día 17 de Marzo de 2010 el acusado D. Simón , mayor de edad, nacido el NUM000 -1964, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, fue cesado como administrador de la empresa FECOMA S.L., el 17 de marzo de 2010, de la que continuó siendo socio, sin que devolviera una tarjeta de crédito y otra de debito, un teléfono móvil, un ordenador portátil, un aparato de Via T, y un vehiculo marca CHEVROLET modelo CAPTIVA con matrícula .... QZP , que le fueron entregados para su uso. No ha quedado demostrado que tuviera intención de incorporar tales bienes a su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO-ANALISIS DE LA PRUEBA PRACTICADA.Los hechos que se declaran probados son el resultado de la prueba celebrada en el acto de juicio con respeto a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

Tales hechos se dan por probados a través de los testimonios que han sido prestados en el acto de juicio que han consistido en:

.- La declaración de la primera testigo que declaró, Doña Ascension , que suscribió el contrato de leasing sobre el vehículo, marca Chevrolet en nombre de Banesto. (Obra a los folio 85 a 88, de fecha 9 de abril de 2007) En dicho contrato se fijan unas cuotas para el arrendamiento mensual y una opción de compra para su vencimiento el día 29-03-2012.

.- La declaración del acusado que declaró haber cesado en su cargo de administrador tras la Junta celebrada el 17 de marzo de 2010, habiendo sido administrador desde 2004. Era socio y continuo siéndolo. No dejó de trabajar para la sociedad, él se encargaba de los aspectos técnicos de la contratación y siguió ocupándose del contacto con obras y clientes.

El acusado declaró que los socios eran los únicos que tenían vehículos. Eran cuatro socios en total, 3 personas físicas y una mercantil. La sociedad le dirigió un telegrama para que devolviera el coche, los ordenadores, las tarjetas y él contestó diciendo que señalaran día, hora y lugar para hacer la entrega y aun no le han contestado. El estaba de acuerdo con su devolución, excepto el ordenador que no lo tiene, lo tenían los otros socios y miraban sus correos desde allí. La empresa desde el 2010 se haya desaparecida y los clientes le siguen llamando a él. En el domicilio social de la calle Jesús Montoya no hay nadie desde finales de 2010. El utilizó los bienes hasta que recibió el telegrama, después ha estado negociando con los bancos que sustituyeron a Banesto para poder devolver el coche. También en los Juzgados y en la policía sin que nadie lo haya querido recepcionar. El día antes del juicio, intentó entregarlo en la policía de Valdemoro, pero le manifestaron que estaban a la espera de una orden del Juzgado de lo Social 22 de Madrid para poder precintarlo. Respecto de las tarjetas y teléfono, se dieron de baja en el mes de mayo de 2010, por el nuevo administrador. Respecto al teléfono se pidió un duplicado de la tarjeta y fue utilizado por otra persona de la empresa que incluso contestaba las llamadas como si fuera él. La sociedad esta inactiva y desaparecida todos estos años pero no liquidada. A preguntas de la Acusación Particular, manifestó que los otros socios habían seguido utilizando los vehículos. La contestación a su burofax solicitando fecha y lugar para la entrega, fue la interposición de la querella. Todos sus actos han ido encaminados a devolver el coche a Banesto e incluso interpuso un procedimiento para poner a disposición el vehículo. Igualmente intentó devolverlo por el embargo y precinto del mismo por un Juzgado de lo social. El ha conservado en perfecto estado el coche, usándolo sólo para las revisiones e ITV, mientras que en FECOMA S.L. no queda ni un solo bien. La maquinaria que se encontraba en la nave, se la llevo un chatarrero y costaba 600.000 €. Temió que desapareciera también el vehiculo como han desaparecido los demás. Los únicos bienes que tiene FECOMA S.L., son los que él tiene en su poder. El tiene su propio vehículo Citroen y su propio teléfono móvil.

Estos extremos fueron corroborados por las siguientes testifícales:

* De Don Borja quién declaró a nuestra presencia, que una vez que FECOMA S.L. acabó la actividad, había cosas pendientes, avales, documentación de las 'coladas'. Certificados de calidad. Facturas pendientes 'siempre se sigue teniendo relación meses después de que una obra acaba, continuó reuniéndose con el Sr. Simón hasta el verano de 2010 seguro' a propósito de las garantías de las obras en curso y su documentación, de los avales, así como de pagos pendientes a la empresa. También ilustró a la Sala sobre el hecho de que todos los socios gozaban de vehículo, cada uno el suyo. Igualmente declaró que llamó a Victorino y se puso otra persona, después de un par de veces, ya no volvió a llamar.

* El testigo Don Dionisio , cliente de FECOMA S.L., declaró en el mismo sentido, que Don Victorino estuvo gestionando los pagos pendientes a dicha sociedad hasta finales de 2010, en que terminó la relación. Los pagos se efectuaron mediante pagares a nombre de FECOMA S.L.

* El testigo Eulalio , era cliente y proveedor de FECOMA S.L., se reunió con Victorino en Marzo, Abril y Mayo de 2010, varias veces a cotejar facturas, albaranes 'para hacerle a él el pago o él a mi'. Hizo pagos por talón a 'otra empresa del grupo de FECOMA S.L.'. Declaró también acerca del uso que otro de los socios hacia del vehiculo de la empresa, Rubén , con quién 'fue a por setas en 2011 y 2012'. Rubén le comentó que estaban mirando el ordenador de Don Victorino .

.- En ciertos extremos su declaración fue corroborada por el testigo y acusador particular Don Jaime , confirmó que el teléfono siguió utilizándolo Don Lorenzo , administrativo de la empresa. Las tarjetas y el móvil se dieron de baja. Consideró absurdo el burofax remitido por el acusado, 'cuando lo sabe perfectamente'. El leasing del coche se dejo de pagar, 'cuando estábamos mal, unos meses después del cese'. La sociedad no tiene ninguna actividad, tiene un concurso que intentan solventar. No pudo contestar a los plazos de garantía de las obras porque 'los contratos de obra y los temas técnicos eran cosa suya' (del Sr. Simón ). El motivo de que cesaran al acusado, es porque sospechaban que prestaba servicios para otra empresa. De los vehículos de los socios, un vehículo lo embargó la seguridad social y otro tuvo una avería con un coste de reparación muy elevado.

Declaró que no había dinero para pagar el leasing, no 'dejaron de pagar porque había sido embargado por el Juzgado de lo Social nº 22, debido a las reclamaciones de los otros dos socios que tenían contrato laboral', sino por cuestiones de tesorería. Tanto el acusado como él, eran los administradores y tenían nomina pero no contrato laboral. No se despidió al acusado en la Junta, solo se le cesó como administrador. No se le indemnizó como Director Técnico. Confirmó que la maquinaria que estaba en la sociedad se la llevó un chatarrero y que los únicos bienes de la empresa son los que tiene el acusado y documentación que tiene él propio testigo. El ordenador de Simón , en poder de él, desapareció y no fue ninguno de los otros socios ni el declarante. La sociedad no se ha liquidado, él es el representante de la sociedad 'SANNON ASESORES S.L' que es el cuarto socio de FECOMA S.L., se trata de una gestoría contable de la que él posee el 90%. Al burofax que le envió en abril o mayo el acusado no contestó.

.- El testigo y socio de FECOMA S.L., Don Pelayo , declaró la mala relación con el acusado, ya que este le ha puesto una querella. Él tenía coche, teléfono y tarjetas. La empresa dejo de funcionar bien y él dejó de trabajar en el 2010 y devolvió todo. La empresa está sin actividad a la espera de recuperar cobros de concursos de acreedores. A preguntas de la defensa contestó que su vehículo fue robado con todos los bienes que tenía dentro. No sabe que pasó con la maquinaria. Él fue despedido poco después de marzo de 2010.

.- El testigo y socio de FECOMA S.L., Rubén , declaró que el acusado le ha puesto una querella. Es socio también al 25%. La empresa está sin actividad, no trabaja nadie. El coche que él usaba se rompió y se quedo en un taller y él se fue a Panamá.

.- La empresa de detectives Método 3, ratificó su informe que consta en las actuaciones al folio 230.

.- El testigo, Letrado Don Felipe Martín López, fue asesor del acusado y declaró participar en una negociación para entregar el vehículo a Banesto que se encontraba en proceso de fusión. Tuvo numerosas conversaciones y correos electrónicos pero no lo consiguió, procediendo a interponer un expediente de jurisdicción voluntaria que tampoco fue estimado, por motivos formales. Sabían que había una reserva de dominio por el leasing y que no se estaban pagando las cuotas. La intención del acusado nunca fue quedarse el coche, sino la devolución a sus legítimos propietarios. Al no existir domicilio social, lo lógico era entregarlo al propietario que 'había devenido pleno por el incumplimiento'.

.- Por último el Letrado DAVID POZO ORTEGA, declaró que el acusado le consultó sobre su situación como socio y Administrador. Conoció las divergencias con los socios: carencia de información y respecto del funcionamiento. Aconsejó una ordenada liquidación. Él solicitó información y se la negaron expresamente a pesar de que su cliente era administrador. En los bancos había orden de ocultar la información. Como Administrador solidario pedía las cuentas y no estaban. No se practicó la ordenada liquidación que su cliente quería. Sabe que él tenía intención de devolver los bienes a la Sociedad. Él solicitó al resto de los socios lo mismo, que entregaran los bienes y liquidaran, la respuesta fue 'absoluto silencio'. Luego recibió carta de los abogados de la acusación particular, diciéndole que no estaba legitimado para 'enviar esa misiva'.

A dicha prueba testifical se une la documental aportada por la defensa en el acto de juicio, donde se constatan los extremos relativos al procedimiento de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de 1ª instancia nº 45, para la consignación del vehículo. El requerimiento del Juzgado de 1ª instancia nº 50 de Madrid en Juicio monitorio interpuesto por Banesto contra FECOMA S.L. por importe de 8.562,03 €. Los doc. 6.1 y 6.2 conteniendo correos electrónicos referidos en la declaración de D. Felipe Martín, en las que el Sr. Simón se ofrece a cancelar la deuda, en su condición de avalista, así como la entrega del vehículo del que Banesto es propietaria. En el documento 7.3 consta el envío de burofax por el letrado Don Felipe Martín López, al Banco de Santander poniendo el vehículo a su disposición, en virtud de la reserva de dominio, o en su caso autoricen su entrega a FECOMA S.L. Consta en la unidad documental 5, la documentación del vehículo personal del acusado. En la unidad documental nº 7 consta informe del registro general de vehículos de la DGT en el que consta un embargo y precinto del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid.

Respecto a la documental obrante en la causa son destacables los documentos incorporados a los folios, 86 , requerimiento mediante telegrama, de fecha 10 de mayo de 2010, dirigido al acusado por parte de FECOMA para devolución de los objetos y 27 y 28, burofax, de fecha 18 de mayo de 2010 dirigido por el Abogado del acusado a FECOMA, en el que manifiesta,'esta parte no tiene ningún impedimento en hacer efectivo el requerimiento por ello, les instamos a que convoquen fecha lugar y hora donde poder entregar estos efectos anteriormente descritos, avanzando que será imposible aportar el Ordenador por haber sido extraviado.'Así como el ya citado contrato de leasing del vehículo, obrante a los folios 85 a 88.

No consideramos necesario mayor detalle sobre la prueba de cargo practicada, ya que el propio acusado no ha negado tener el vehículo en su poder, ni el resto de los objetos.

SEGUNDO-Los hechos declarados probados no constituyen delito de apropiación indebida, por el que viene acusado, al no concurrir todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:

La apropiación indebida requiere un ánimo de apropiación definitiva, que cuando, como en este caso, no llega a manifestarse en la realización de actos de dominio por el sujeto activo, sólo puede evidenciarse, este ánimo subjetivo denominado 'animus rem sibi habendi', por prueba indiciaria. Así se recoge en la STS, Penal sección 1 del 24 de junio de 2008 :

'los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito en cuanto pertenecen a la esfera del sujeto, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados. En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10 y 11.12.95 , 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim . y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia, porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (STS. 394/94 de 23.2).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo (como el dolo, el animo que guía al acusado -en este caso el animo de incorporar los bienes a su patrimonio- o, el conocimiento de determinada cuestión ), no a cualquier actividad deductiva o de inferencia. Estos elementos internos, al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos esta Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

TERCERO: Efectuada esta necesaria precisión previa, hemos de partir de la interpretación de esta Sala sobre el delito de apropiación indebida - vid STS. 754/2007 de 2.10 - que comprende no sólo los propios actos de apropiación indebida, sino también los actos de suposición, que se han considerado como una variante de la administración desleal, tanto en el CP. 1973 como en el vigente de 1995, no obstante la significación especifica que se encuentre incluida en el art. 295 CP .....

Por ello la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico,que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d)Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

...

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes delCódigo Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

....

En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro.De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual).Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP . no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero( STS. 50/2005 de 28.1 ).

....

En consecuencia, a partir de esta doble premisa no cabe eliminar, sin más, el efecto excluyente del 'animo de devolución', toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.'

En el presente caso, de la prueba practicada, ha quedado acreditada una reiterada y continuada conducta orientada a la devolución, que esta Sala no considera compatible con el ánimo subjetivo exigible en el delito de apropiación indebida. Es conveniente analizar las circunstancias en las que se produce el hecho objeto de enjuiciamiento. Nos encontramos ante una sociedad limitada, compuesta por cuatro socios, cada un o de ellos con una participación social del 25%, Tres de ellos son personas físicas y el cuarto es, a su vez, una persona jurídica. Con la precisión de que dicha persona jurídica, SANNON S.L., es propiedad al 90% de una persona física, el Sr. Jaime , que fue junto con el acusado administrador solidario de FECOMA. Antes de la Junta celebrada el 17 de marzo de 2010, existían unas discrepancias graves en el seno de la sociedad. El acusado debido a que, tal y como declaró el que era su abogado en aquel momento, no se le permitía tener ni siquiera conocimiento de las cuentas de la sociedad, de la situación en los bancos, negándosele todo tipo de información. De parte de la acusación particular, la queja es acerca de la actitud del acusado que prestaba servicios a otras empresas de la competencia. Esta situación desembocó en el cese del acusado como administrador solidario de la sociedad. Ahora bien, ello no llevo consigo el cese como socio. Tampoco, fue despedido. Ha sido acreditado por la declaración de todos los socios, que todos ellos gozaban de vehículo de la empresa. Y ha quedado demostrado, que los otros socios siguieron usando su vehículo. No ha quedado demostrado que el uso del vehículo sólo estuviera vinculada a la condición de administrador, puesto que los otros socios disfrutaban de coche sin tener condición de administradores. El cese como administrador no tenía, por tanto, que llevar aparejado el cese en el uso del vehículo. El Sr. Jaime declaró que no contestó el burofax del abogado del acusado solicitándole fecha, lugar y hora para la devolución.

El cese como administrador del Sr. Simón , coincidió temporalmente con la crisis económica de la empresa, desapareciendo la nave que la misma tenía y quedando como único domicilio, la oficina de la persona jurídica, donde el Sr. Jaime llevaba la gestión administrativa de la empresa. Ha quedado acreditado que toda la maquinaria que tenía la empresa para el desarrollo de su actividad empresarial y que se encontraba en la nave industrial, fue vendida a un chatarrero. También ha quedado demostrado que los únicos bienes sociales que quedan a disposición de la sociedad son, los papeles que tiene el Sr. Jaime en su oficina y el vehículo que tiene a la puerta de su casa el acusado.

Hay que añadir, que el vehículo objeto de esta causa, no era propiedad de la empresa, sino que el titulo por el que se disfrutaba era un arrendamiento financiero, leasing, con cláusula de opción de compra. Ha quedado acreditado que, dada la situación financiera de la empresa, las cuotas de alquiler fueron impagadas a la entidad bancaria propietaria.

También ha quedado acreditado que efectivamente el repetido vehículo, ha sido objeto de embargo por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid.

Igualmente ha quedado acreditado, que el acusado nunca ha negado estar en posesión de tal vehículo, manifestando que lo tiene a la puerta de su casa y las llaves dentro de ella. Que, al principio lo siguió utilizando para seguir tramitando asuntos técnicos de FECOMA, puesto que la empresa estaba desaparecida y había cerrado la nave, otro de los socios se había ido a Panamá y los clientes le seguían llamando a él si necesitaban certificaciones sobre el acero. O bien, cuestiones relativas a avales o facturas. Que, después se limitó a llevar el coche a las revisiones necesarias a los efectos de pasar la preceptiva ITV.

Ha quedado igualmente acreditado, que tras no recibir ninguna contestación por el administrador de la sociedad FECOMA, intentó, sin éxito, un expediente de jurisdicción voluntaria para poner a disposición del titular del leasing el vehículo. Ello tras haber resultado infructuosas las gestiones realizadas por su letrado ante Banesto. Según los letrados que le asesoraron en aquel momento, siempre fue su intención devolverlo a sus legítimos propietarios e incluso, una vez que existió el embargo por el Juzgado de lo Social nº 22, intentó hacer entrega del mismo a la Guardia Civil.

De todo este conjunto de circunstancias no podemos inferir que haya existido un ánimo de incorporación definitiva a su patrimonio por parte del acusado. Tampoco podemos dar por acreditado un ánimo de perjudicar, puesto que la sociedad no ha resultado perjudicada de forma acreditada. Ha mantenido una cierta solvencia que sólo se debe a la conducta del acusado. No podemos declarar la existencia de animus rem sibi habiendi y por tanto tampoco la existencia de un delito de apropiación indebida. A la misma conclusión se llegó en la Sentencia del Tribunal Supremo STS, Penal sección 1 del

14 de marzo de 2001 Sentencia: 399/2001

'PRIMERO Y UNICO.- El único motivo se formaliza al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha infringido, por indebida aplicación, el artículo 252 del Código Penal .

1.- Sostiene la parte recurrente, que de todo lo manifestado y de lo recogido en el relato histórico, no puede afirmarse que concurra el acto de apropiación, pues siempre contó el propietario del vehículo, con los datos sobre su identidad y domicilio, lo que explica que el vehículo fuese recuperado por los Agentes de la Policía en su garaje particular. Admite que no cumplió el plazo de devolución, pero insiste en que no realizó ninguna acción encaminada a la disposición del vehículo, ni se enriqueció utilizándolo para grandes recorridos, por lo que la acción de la reclamación, habría que derivarla hacia la esfera civil, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1561 del Código Civil .

Termina afirmando que, de los hechos probados, no se desprende la existencia de un hecho delictivo, sino un mero incumplimiento de la obligación de devolución, no pudiendo considerarse que la prolongación del uso del vehículo, más allá del plazo contractual, sea suficiente para deducir el propósito de incorporación al patrimonio del recurrente.

2.- El relato fáctico nos sitúa ante el alquiler de un turismo que habría de devolverse al día siguiente según lo pactado, afirmando a continuación que el recurrente se quedó con dicho turismo hasta un mes después en que fue recuperado por agentes de la policía en el garaje de su domicilio.

La Sala sentenciadora ha considerado que, los hechos que se declaran probados, deben ser calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida ya que la conducta del acusado no revela una simple prolongación en el tiempo del uso del vehículo, lo que carecería de relevancia penal, sino una transmutación de la originaria posesión lícita, adquirida mediante el contrato de arrendamiento, en una titularidad ilícita. El goce del vehículo se adquirió por veinticuatro horas y el propietario no vuelve a saber mas de él hasta transcurrido un mes y no porque el acusado lo restituyese sino porque la policía pudo localizarlo en un garaje de su propiedad.

3.- Como se viene manteniendo por la jurisprudencia y la doctrina, el bien jurídico protegido en la apropiación indebida es la propiedad cuando, como sucede en el caso presente, se transmite la posesión de una cosa no fungible como es un automóvil, que debe ser devuelto una vez realizado el uso para el que había sido entregado. Precisamente este dato característico de la obligación de devolver in natura, exige que para la existencia del delito concurra una evidente ánimo de lucro apropiatorio que evidencie el propósito del autor de transformar aquella posesión originariamente transmitida en virtud de un negocio jurídico lícito, en una propiedad definitiva que arranque la cosa del patrimonio de su titular para integrarla en el patrimonio del sujeto activo del delito. Solamente mediante la concurrencia del ánimo apropiatorio es posible incluir las conductas en las previsiones del tipo penal de la apropiación indebida.

A la vista los hechos, que constituyen los antecedentes básicos de la conducta enjuiciada nos encontramos de manera clara e inequívoca cómo aparece el elemento objetivo que supone el desplazamiento material de la cosa desde el patrimonio del sujeto pasivo a la disponibilidad o tenencia por parte del sujeto activo. Ahora bien debemos examinar la totalidad del relato fáctico para comprobar si además nos encontramos con el elemento subjetivo básico de atentar contra la propiedad pretendiendo incorporar el automóvil definitivamente a su patrimonio.

Los hechos probados no perfilan de manera nítida la existencia de este ánimo apropiatorio en cuanto que el acusado después de alquilar el automóvil nunca abandonó su domicilio, que era perfectamente conocido por el titular de la agencia, y siempre se movió en el ámbito natural de su existencia cotidiana, sin dificultar la localización de la cosa arrendada que guardaba en el garaje de su propiedad anejo a su domicilio. Si además examinamos la causa haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , podemos comprobar -en el rollo de la causa-, que el acusado consignó, antes de celebrarse el juicio oral, ciento sesenta mil pesetas en la cuenta de depósitos y consignaciones, cubriendo de manera suficiente la deuda originada por el retraso en la devolución del automóvil.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser estimado.'

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2009 Sentencia: 973/2009

' La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que se indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 )'.

Las circunstancias que han rodeado la posesión del vehículo por el acusado no pueden producir la consecuencia jurídica de considerarle autor de un delito de apropiación indebida. A mayor abundamiento, es conveniente precisar que esta ausencia de ánimo subjetivo de apropiación viene apoyada también por la característica peculiar del contrato al que el vehículo estaba sujeto. El contrato de leasing ha sido considerado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como titulo apto para la apropiación indebida. Ahora bien, el delito se plantea entre el arrendador financiero y el arrendatario que se arroga una condición dominical que no le corresponde y lo vende o, en caso de inmuebles, lo grava con hipoteca. En el presente caso, no es el arrendador financiero quién ejerce la acusación particular. Quien ejerce la acusación es la sociedad arrendataria contra uno de sus socios. La relación jurídica de dicho arrendatario ha sido descrita en reciente sentencia del Tribunal Supremo. STS 244/2016 del 30 de marzo de 2016 .

'Con respecto a la primera parte de su denuncia casacional, hemos de sostener, entre otras, con la STS 750/2001, de 4 de mayo , que elleasingo arrendamiento financiero es un título apto para que pueda cometerse sobre tal obligación de devolver el bien arrendado un delito deapropiaciónindebida.

Dice dicha resolución judicial que el contrato deleasing(del verbo inglés to lease: dar o tomar en arrendamiento), agrupa diversas modalidades de relación que tienen como elemento común que una empresa arrienda a otra, durante un tiempo, algunos bienes contra el pago de cierto canon periódico. Elleasingsuele llevar asociada la previsión de la posibilidad de que el arrendatario, al transcurrir el tiempo pactado, adquiera el bien o bienes arrendados y se convierta en propietario, pagando un precio. Es lo que hace de ésta una modalidad contractual de carácter mixto. Pero con la particularidad de que el pacto inicial, por sí solo, no transmite la propiedad, por lo que el cesionario asume -y permanece sujeto a- la obligación de restituir salvo que, llegado el momento en que resulte posible optar, lo haga por la adquisición, acepte la opción de compra.

En efecto, si lo cedido es el uso, la obligación de devolver es la original y primaria en el diseño de la relación. Y, a tenor de lo pactado, en un desarrollo normal de la misma, tal obligación sólo podría resultar novada cuando el arrendatario se decantase legítimamente, en el momento oportuno, por alguna de las opciones alternativas pactadas. Ahora bien, si se acreditase que éste, en algún momento, hubiera tomado la decisión de no renovar el leasing, ni adquirir el material ni devolverlo, siendo su propósito enriquecerse ilícitamente con él haciéndolo suyo, no cabe dudar que tal conducta podría ser relevante en el plano criminal, comoapropiaciónindebida. Y esto, aun cuando el arrendador financiero tuviera a su favor la opción de imponer la compra de los bienes. Pues, es obvio que ésta sólo cabría como hipótesis, en el caso del simple incumplimiento contractual no incriminable, por parte del arrendatario que no hubiera resuelto apropiarse unilateralmente y sin más de aquéllos.

Así, pues, la posibilidad de que elleasingsea título hábil a los efectos del delito deapropiaciónindebida no puede excluirse en modo alguno. Es como lo entiende, en general, la doctrina y la propia jurisprudencia de esta Sala, cuando se refiere a 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación' ( sentencias de 15 de noviembre de 1994 y 1 de julio de 1997 , entre otras). Supuestos, los de estas formas contractuales, muy distintos del que se da en el arrendamiento financiero, en el que -siendo el uso lo cedido- el bien, que no ha salido del dominio ajeno, permanece en poder del arrendatario en virtud de un título que implica, en principio, obligación de devolver.

Este es, asimismo, el sentido en que se pronunció la muy citada sentencia de esta sala, de 9 de julio de 1988 , que caracterizó alleasingcomo contrato traslativo del uso y disfrute, que lleva asociada una opción de compra. Contrato generador de un título que no habilita para obrar como dueño y que no excluye, y menos por principio, que una ilegítima disposición en tal concepto pueda ser constitutiva deapropiaciónindebida. En efecto, si no lo fue la del caso de la sentencia citada es porque el acusado, arrendatario financiero, obró con error al constituir un gravamen hipotecario sobre el bien, que había sido incorporado a un inmueble.'

Luego, si el dominio seguía correspondiendo al arrendador financiero y el acusado ha intentado, incluso mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, su devolución al mismo, no cabe condenarle por delito de apropiación indebida. FECOMA, tenía un derecho de uso y respecto de dicha sociedad el acusado, sólo se pudo apropiar de lo que la misma tenía: un uso. Y en la empresa el uso de ese vehículo le fue atribuido en su condición de socio, que aun no ha perdido, puesto que si bien la sociedad esta inactiva, no ha sido liquidada. Luego, su derecho de uso sobre ese bien, queda a espaldas del derecho penal.

Lo mismo puede predicarse del resto de objetos que fueron denunciados. No puede darse por probado un ánimo apropiatorio de las cantidades dispuestas en las tarjetas en el corto periodo de tiempo que no fueron canceladas por la sociedad. Ni tampoco de las llamadas efectuadas desde el teléfono móvil, puesto que de la prueba testifical ha quedado demostrado, que incluso antes de darse de baja por la empresa, se obtuvo un duplicado de la tarjeta y el mismo fue utilizado por otro empleado de la empresa, por lo que no quedado acreditado qué parte de esas llamadas fueron efectuadas por el acusado. Y ha quedado acreditado por la prueba testifical que el acusado siguió realizando gestiones para clientes que siguieron siendo necesarias u obligadas, después de su cese como administrador, ya que el otro administrador solidario, declaró en el juicio, que quién sabía todas las cuestiones técnicas era el acusado. Los clientes que declararon en el juicio ilustraron al tribunal, sobre la necesidad de realizar trámites, con posterioridad a la finalización de las obras tales como certificaciones sobre el acero que son preceptivas. Respecto del ordenador denunciado, el acusado declaró que no lo tenía en su poder y de la testifical practicada se deduce, que la empresa siguió usándolo para obtener información del mismo. No ha quedado acreditado en el acto de juicio oral la apropiación indebida de los ordenadores denunciados.

Los posibles usos abusivos de determinados bienes de la sociedad efectuados por el acusado podrían, a lo sumo, constituir un delito societario del art. 295 del CP como 'uso' fraudulento de bienes de la empresa, delito por el que no se le puede condenar, no solamente porque no se ha demostrado perjuicio económico evaluable, sino porque no se ha formulado acusación por este delito societario (principio acusatorio). Citamos a este respecto lo dicho en la sentencia nº 905/2014 de 29 de diciembre .

'Las conductas descritas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, que en nuestro ordenamiento solo está tipificado como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo. La apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular.

La concepción expresada responde a la diferenciación que se ha señalado en nuestra más reciente doctrina jurisprudencial entre la apropiación indebida y la administración desleal en el ámbito societario.

En sentencias como la STS 462/2009, de 12 de mayo , la STS 517/2013, de 17 de junio , la STS 656/2013, de 22 de julio , la STS 765/2013, de 22 de octubre , la STS 206/2014, del 3 de marzo y la STS 370/14, de 9 de mayo , entre otras, se señala que las conductas descritas en el art. 295 del CP reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, por lo que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no constituyen actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .'

Los usos efectuados por el acusado, sin contenido apropiatorio definitivo, no pueden ser constitutivos del delito de apropiación indebida.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas del presente procedimiento.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER alacusado D. Simón del delito de apropiación indebida por el que venía acusado. Declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Madrid a 19 de abril de 2016. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.