Sentencia Penal Nº 193/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1469/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0027845

Procedimiento Abreviado 1469/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2492/2012

SENTENCIA Nº 193/16

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Pilar Rasillo López

D. Alberto Molinari López Recuero

En Madrid, a veinte de abril de dos mil dieciséis

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1469/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, Diligencias Previas 2492/2012, seguido de oficio por un delito de estafa, contra el imputado Severiano , nacido el NUM000 de 1976 en Barcelona, hijo de Luis Miguel y María Inés , con DNI nº NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Rosario García Chicarra; el acusado reseñado, representado por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco y defendido por el Letrado D. José García Berzosa; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa informática, de los arts. 248. 1 y 2 c ), 249 y 250. 1. 6º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de quince euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejara de pagar y a que abone las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, consideró los hechos no constitutivos de delito alguno e interesó la libre absolución de su representado y, alternativamente, para el caso de condena, interesó los hechos se consideraran como cometidos en grado de tentativa y se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas, castigándose con las penas de tres meses de prisión y tres meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros.

Ha resultado probado y así se declara que el día 24 de abril de 2012 Severiano , mayor de edad y sin antecedentes penales, utilizando los datos bancarios de la tarjeta MASTERCARD nº NUM002 de la que es titular Casimiro , efectuó una compra a través de internet a la empresa APPLE por importe de 1056 euros, si bien una vez realizado el cargo en su cuenta pudo evitar que se realizase la entrega y se retrotrajera la operación.

El día 25 de abril de 2012 y con los datos de la tarjeta MASTERCARD nº NUM003 , también del Sr. Casimiro , efectuó una nueva compra a través de internet a APPLE, por importe de 906,99 euros, que igualmente pudo anular éste.

Severiano tuvo conocimiento de los datos de las tarjetas del Sr. Casimiro en los meses anteriores a los hechos, de forma no determinada, ya que tras entablar contacto a través de internet, habían convivido dos fines de semana en la vivienda en Madrid del sr. Casimiro , a la que se desplazó el Sr. Severiano , habiendo aquél pagado los billetes del viaje.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han resultado plenamente acreditados en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el reconocimiento por el acusado de la realidad de ambas operaciones de compraventa, y el conocimiento por su parte, en el momento de contratar, de los datos bancarios de las tarjetas del perjudicado, si bien excusa su conducta afirmando que poseía el conocimiento de tales datos por habérselos facilitado el perjudicado a fin de que realizara esas compras a modo de regalos que le realizaba por sus recientes santo y cumpleaños, cuestión que valoraremos más adelante.

2º.- la testifical del perjudicado exponiendo como tras conocerse a través de las redes sociales, deciden conocerse personalmente para lo que le facilitó los billetes (de tren y avión) en dos ocasiones para pasar juntos en su domicilio de Madrid, el acusado reside en Barcelona, dos fines de semana.

3º.- la prueba documental consistente en el extracto de operaciones de una de las tarjetas objeto de estas actuaciones obrante al folio 6, relativa a la operación frustrada del día 24 de abril de 2012, así como documentación aportada por la empresa vendedora relativa a ambas operaciones (folio 17 de la causa) en la que consta que el destinatario de los objetos era el acusado en su propio domicilio y que las operaciones se realizan desde una IP que posteriormente (folios 37 y ss.) se vinculan a la empresa donde trabaja el acusado.

La prueba de descargo practicada, nada interfiere en estas conclusiones fácticas, pues se limitan a la versión del acusado que ya hemos expuesto.

Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que el acusado, a sabiendas de hacerlo mediante los datos de tarjetas bancarias de la víctima, efectuó dos compras de objetos para sí, que había de recibir en su domicilio, lo que integra la conducta típica imputada por la acusación pública, es decir, delito de estafa informática de los arts. 248. 1 y 2 c ) y 249 del C. Penal , pues tales hechos fijados constituyen un supuesto previsto en la primera de esas normas cuando reputa reos de estafa a 'los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o un tercero'.

En el caso de autos, entendemos acreditado el delito pues la conducta objetiva está acreditada documentalmente y aceptada por el reo, mientras que el elemento subjetivo del injusto resulta de la negativa que de la versión de descargo realizó en juicio la víctima. Así, aceptados los hechos, nos encontramos con dos explicaciones de los mismos: la del acusado que sostiene que la víctima le autorizó a usar los datos de sus tarjetas, que le facilitó, para hacerse a su costa sendos regalos por sus recientes celebraciones de santo y cumpleaños; y la de la víctima, que afirma que tras enfriarse la incipiente relación que habían iniciado, semanas después de no mantener contacto alguno, se hicieron las operaciones fraudulentas sin su conocimiento ni consentimiento, ignorando cómo llegó el acusado a conocer los datos de sus tarjetas, aunque, afirma, los pudo obtener durante los días que convivieron en su domicilio de Madrid.

De esta versiones, se decanta la Sala por entenderla plenamente acreditada a la vista de su intrínseca lógica, pues ante la eventualidad de querer realizar un regalo al acusado, la conducta razonable es la de comprarlo él y entregárselo o hacérselo entregar, no la de darle información tan sensible como los datos de sus tarjetas. Tampoco parece razonable la explicación dada por el acusado sobre el porqué de esos regalos (su santo y cumpleaños) cuando éstos habían sido los días 19 y NUM000 , un mes o más antes de la fecha de los hechos. De lo dicho en juicio por ambos resulta además, que ya existió la voluntad de realizar un valioso regalo por parte de la víctima al acusado, unas gafas por importe de más de setecientos euros, y tal voluntad se concretó con una compra realizada por ambos en EL CORTE INGLES y pagada por el sr. Casimiro , no recurriendo a la extraña mecánica alegada por el reo.

No entendemos, por el contrario, que concurra el tipo agravado de abuso de relaciones personales del art. 250. 1. 6ª CP , pues la circunstancia que hace penalmente relevante ese abuso de relaciones personales es, precisamente, la previa existencia de las mismas y su aprovechamiento, precisamente, para facilitar la realización de la conducta delictiva. Por ello, habiendo acogido la versión de los hechos dada por el denunciante, es claro que no concurre tal agravación, pues no existe esa previa confianza que hiciera que el reo conociera los datos de las tarjetas bancarias ajenas, lo que la víctima afirma y la Sala entiende acreditado, no se produjo, de modo que no pudo el acusado en la ejecución de su plan aprovechar ese conocimiento obtenido por la confianza derivada de las relaciones personales anteriores para delinquir, sino que hubo de acudir a la obtención artera, clandestina de tales datos durante sus breves jornadas de convivencia en un mismo domicilio y que, en todo caso y como reiteró la víctima, no se conoce como llegó a obtener tales datos.

Ambos implicados en los hechos, en juicio, han relatado sus relaciones como incipientes, afirman haberse conocido meses antes de los hechos a través de las redes sociales, haber simpatizado y decidido conocerse personalmente, lo que dio lugar a dos esporádicos encuentros de fin de semana, en el curso de los cuales se pudo producir la obtención de los datos de las tarjetas del denunciante, que no fueron usadas por el acusado sino después del cese de esa incipiente relación (según el relato de la víctima). Por ello, habiendo descartado ambos implicados en la relación la existencia de un vínculo sentimental, y menos aún su consolidación, entiende la Sala que ese 'inicio de relación' a que se refirió el acusado es penalmente irrelevante, pues ni puede integrar la excusa absolutoria del art. 268 CP , ni consolida unas relaciones de especial confianza que quepa quebrantar.

En su calificación alternativa y para el aquí alcanzado caso de un pronunciamiento condenatorio, interesa la defensa del acusado que se considere que la ejecución del delito no se completó, restando por ello la infracción en grado de tentativa, extremo que no cabe acoger, pues la documental bancaria antes reseñada obrante al folio 6 de la causa, acredita que en la cuenta de la víctima, fue imputado el gasto ilegítimo, lo que implica que agotada la realización de los actos constitutivos de la infracción penal, la misma produjo el efecto pretendido de causar un perjuicio económico a la víctima. Cuestión distinta es que posteriormente a la consumación del delito, sus perjudiciales efectos fueron evitados al conseguir el perjudicado que la empresa vendedora retrotrajera la operación, paralizando el envío de la mercancía y anulando el cargo de su importe.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En su calificación alternativa, alega la defensa del reo la concurrencia de dilaciones indebidas, y lo hace con la sola mención del tiempo transcurrido entre los hechos (abril de 2012) y el enjuiciamiento (abril de 2016), plazo que reputa excesivo ante la escasa complejidad de la instrucción.

En esta materia, acogemos el criterio expuesto en la reciente STS 259/2016, de 1 de abril , que indica:

'En la casuística jurisprudencial, nos recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30 - 3 ; y 470/2010, de 20-5 )'.

En el presente caso los hechos no eran especialmente complejos, pero si indagación precisó de acudir a documentación a obtener en la central de ventas a través de internet de la empresa APPLE, acreditadas en numerosos documentos obrantes en autos, que se reclamaron de la empresa por la Policía y se dilató su obtención al proceder los mismos de Estados Unidos. Ello y el residir el acusado fuera de la sede del Juzgado instructor viene a justificar parcialmente la duración de la causa, por lo que el exceso atribuible a indebidas dilaciones, en modo alguno alcanzaría esas duraciones de la causa de cinco o más años que se requieren para que, sin paralizaciones graves de las actuaciones, aquí no alegadas, pudiera estimarse concurrente la atenuante que, por ello, rechazamos.

CUARTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C. Penal en relación con el 240 LECr .

QUINTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala, en atención por una parte a las circunstancias personales concurrentes en el acusado, carente de cualquier antecedente negativo conocido en la causa, y por otra al hecho de haberse producido una repetición del acto ilícito, pues en dos ocasiones se realizaron las compras abusivas, hecho no considerado por la acusación pero que pudo determinar una calificación de mayor gravedad como delito continuado, entendemos que procederá fijar la pena en la mitad inferior del margen legal (de seis meses a tres años de prisión), pero no en su límite inferior, estimando ajustado a la gravedad que la reiteración implica la pena de un año y seis meses de prisión.

Dicha pena privativa de libertad, será acompañada por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal .

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Severiano como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a