Sentencia Penal Nº 193/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 955/2015 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0017257

Procedimiento Abreviado 955/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2555/2008

SENTENCIA Nº 193/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco José Goyena Salgado

Dña. María Teresa García Quesada

DÑA Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid a tres de mayo de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 955/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº45 de Madrid, seguida por un presunto DELITO DE ESTAFA y FALSEDAD DOCCUMENTAL contra Eusebio con DNI NUM NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 1961, hijo de Germán y de Juliana , vecino de Collado Villalba (Madrid), sin antecedentes penales, , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. D. Alberto Cobo Reuters, y el acusado representado por la Procuradora Sra. Virginia Rosa Lobo Ruiz y defendido por la Letrada Sra. María Lourdes Pirobe Cañas. Como Procuradora de la acusación particular Dª Izascun Lacosta Guindano y la letrada Ana María Presto Cosbo que defiende los intereses de Tomasa , Roque y María Inés .

Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Ana Rosa Núñez Galán que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del plenario, sosteniendo que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1º del Código Penal y de un delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular el artículo 392 del Código Penal , considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Eusebio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE OCHO MESES por el delito de falsedad en documento mercantil. En cuanto a la responsabilidad civil el acusado indemnizará en la cantidad de 45.631 ,66 € a Tomasa y Roque y 9000 € a María Inés euros con el interés legal desde la fecha de entrega. Costas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el acto del juicio oral, para adherirse íntegramente a la calificación jurídica de la acusación particular e igualmente a las penas interesadas.

TERCERA.-La defensa del acusado en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del plenario, consideró que los hechos enjuiciados no son constitutivos de infracción penal, y solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

El acusado, Eusebio , con DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, que trabajaba al menos desde el año 2002 hasta el año 2006 como agente comercial de la mercantil FORUM FILATELICO SA, acudió al domicilio de Abilio , Tomasa y Roque donde en varias ocasiones recogió dinero en metálico, que no fue ingresado en la caja de Forum Filatélico, pese a que se firmó la propuesta de contrato y posterior contrato con los formatos usuales de la entidad, para dar apariencia de veracidad a la operación por parte del acusado, quien se apoderó del dinero.

Igualmente, acudió al domicilio de María Inés , con la que ya había realizado diversas operaciones de inversión con anterioridad y en la última ocasión en el año 2006, al entregarle dinero en metálico, lo recogió y le presentó los documentos habitualmente utilizados por la entidad para dotar de apariencia de legalidad a la inversión que realizaban, pero sin embargo, una vez recibido el dinero en metálico, se apoderó del mismo en su propio beneficio y no lo entregó en la entidad Forum Filatélico SA en que trabajaba.

Las operaciones llevadas a cabo por Eusebio fueron las siguientes:

1º Contrato de fecha 13 enero 2004 con número NUM002 por 12.000€ firmado por Abilio , Tomasa y Roque .

2º Contrato de fecha 19 enero 2005 con número NUM003 firmado por firmado por Abilio , Tomasa y Roque por 12.000 €.

3º Contrato de fecha 12 noviembre 2005, con número NUM004 por 7.227€, firmado por Abilio , Tomasa y Roque .

4º Contrato de fecha 15 enero 2006, con número NUM005 , por 14.404,66 €, firmado por Abilio , Tomasa y Roque .

5º Contrato de fecha 1 de junio 2004 con número NUM006 , firmado por María Inés por 9000 €.

Forum Filatélico fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid en el procedimiento número 209/2006 y los créditos contenidos en los contratos antes reseñados no han sido reconocidos por la administración concursal, por corresponderse los precitados contratos a otros titulares, fechas o importes.

El procedimiento ha estado paralizado dos años y cuatro meses, por causa no imputable al acusado desde la providencia de 15 febrero 2011 en el que de nuevo se recuerda que se cumplimentó al exhorto remitido al Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid hasta el 18 junio 2013 que comparece el administrador concursal de Forum Filatélico explicando la extrema dificultad de su cumplimentación.

También ha estado paralizado ocho meses, desde el 8 de julio de 2014 en que se remiten las actuaciones a Fiscalía para realizar la correspondiente calificación hasta el 12 de marzo de 2015 en que se presenta el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal vigente tras la reforma operada por LO 1/2015, porque aun cuando los hechos se cometieron con anterioridad a la entrada en vigor de dicha reforma, la redacción de los preceptos al tiempo de los hechos establecía para ellos las mismas consecuencias punitivas que la redacción actual y cuya aplicación no resulta más perjudicial para el acusado.

Concurren todos y cada uno de los elementos que según antigua y reiterada Jurisprudencia vienen constituyendo dicha infracción criminal: una acción engañosa, precedente o concurrente realizada por el sujeto activo del delito con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero (ánimo de lucro); que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra, concurriendo en todo caso una conciencia y voluntad del acto realizado.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nos recuerda en su reciente Sentencia 593/2015 de 1 de octubre : ' El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ),hacer creer a otro algo que no es verdad '

Y eso es lo que precisamente ocurrió en este supuesto en el que el encausado hace creer a sus clientes que el dinero que le entregaban en metálico iba a ser invertido o reinvertido en el Forum Filatélico SA, puesto que conocían que era agente comercial de la entidad, con anterioridad ya habían realizado con él otras operaciones, siguiendo exactamente las mismas pautas en cuanto a los documentos que les presenta para aparentar la realidad de la operación inversionista, pero en definitiva, dando la apariencia de veracidad al mecanismo defraudatorio, apropiándose en su beneficio del dinero.

Como ha quedado reflejado en el relato de hechos, la artimaña utilizada por el acusado para conseguir el desplazamiento patrimonial de sus víctimas, fue la misma en una pluralidad de ocasiones, 11 enero 2004, 19 enero 2005, 12 noviembre 2005, y 15 enero 2006 (Familia Abilio Tomasa Roque ) y el 1 de junio del 2004( María Inés ), y con idéntica mecánica delictiva, por lo que entendemos que estaríamos ante una continuidad delictiva recogida en el artículo 74 del Código Penal , pero en cuanto que por la Acusación Particular no se califica los hechos como continuados y el Ministerio Público se ha adherido a esta calificación, en virtud del principio acusatorio no puede ser aplicado el artículo 74 del Código Penal .

Como tampoco los hechos pueden ser calificados un delito de falsedad documental cometida por particular del artículo 392 del Código Penal , como se califican por la acusación particular en sus conclusiones elevadas definitivas. Y no puede serlo ante la falta de una pericial que acredite aquellos extremos que recoge el tipo penal, que no ha podido ser practicada ante la imposibilidad de poder recabar los contratos originales firmados por las víctimas en el momento de la entrega del dinero metálico, pese a la multitud de ocasiones en que Juzgado Instructor interesó el urgente cumplimiento al Juzgado Mercantil nº 7 de la aportación de los contratos suscritos por los querellantes, al objeto de realizar una pericial caligráfica que determine si eran auténticos y en su caso a qué extremos se podía extender su posible falsedad. Recordemos que la STS 86/09 de 30 enero recuerda que: 'Si no existe el apoyo de una prueba pericial, difícilmente podrá mantenerse la realidad de la falsificación documental'.

SEGUNDO.-El delito de estafa al que hacemos referencia en el anterior ordinal está plenamente acreditado como vamos a ver tras la valoración de la prueba personal practicada, pese a que el acusado niega que no realizara la entrega de las cantidades que los querellantes le dieron en metálico en la Caja de Forum Filatelico y justifica el hecho de no aparecer los contratos en la base de datos de Forum filatélico por 'el caos' que en aquellos momentos ya se estaba produciendo en la entidad. Reconoce que era el gestor de los perjudicados y que acudía a sus domicilios para realizar las distintas operaciones de inversión y reinversión, siendo una práctica habitual la entrega de dinero en metálico. La mecánica era la siguiente: se recogía el dinero, se firmaba la propuesta de contrato que servía de recibí para los clientes a continuación se llevaba el dinero y la propuesta a la Caja de la entidad, entregado una copia sellada al comercial y se quedaba la entidad con la documentación para la redacción del contrato. En ocasiones para otorgar un mejor servicio a sus clientes llevaba finalmente el contrato a sus domicilios para ser firmado allí y así no tenían que desplazarse a la sede de Forum para su firma.

Reconoce el documento obrante al folio 159 que precisamente consiste en un recibo de caja, que se entregaba al comercial en el momento de entregar el dinero, figurando en el mismo: el número de recibo de caja, el nombre del pagador Eusebio , el nombre del titular Abilio , el producto, en este caso Maxi Forum Serie Oro, el número de propuesta, el importe haciendo constar que era en metálico y el sello de la caja. En este caso, el testigo se percata de que la fecha es el 31 enero 2003, por lo que debía de corresponder a una reinversión del capital inicial más intereses.

Por su parte Tomasa declara que el encausado acudió a su domicilio para realizar las operaciones de inversión, entregándole en ocasiones dinero metálico y en otras tres la acompaño a Bankia a retirar dinero. Le tenía mucha confianza. Refiere que hay una ocasión anterior en el año 2002, invirtieron 6000 €, cuyo crédito si ha sido reconocido por Forum Filatélico. Reconoce su firma en las fotocopias de los contratos obrantes en las actuaciones a los folios 48 a 63. Que invirtió 7 millones de pesetas.

Por su parte su hijo Roque también reconoce la firma de los contratos que obran por fotocopia en las actuaciones (folio 45,47 49) y manifiesta que él no entregó dinero, lo ponía su madre pero firmaba para figurar por si les pasaba algo a sus padres. Manifiesta que ha hecho otras inversiones con Forum y también con él acusado que le han sido reconocidas en el concurso de acreedores, porque no había entregado el dinero en metálico.

La última de las perjudicadas que declara (el Sr. Abilio ha fallecido), Dª María Inés reconoce que invirtió en Forum en diversas ocasiones y en la mayoría de ellas entregaba un talón bancario nominativo a Forum y en una única ocasión entregó dinero en efectivo, precisamente es el contrato que no le ha reconocido Forum Filatélico. Que cuando vencían a los contratos volvía a reinvertir por la misma cantidad con los intereses y no recuerda si éste es el caso. Se fiaba del acusado al que conoció a través de unos conocidos de sus padres.

Comparece también la representante legal que trabajaba en Forum Filatélico Dª Rosaura quien señala que era habitual que los comerciales fuera del domicilio a recoger dinero en metálico, se hacía una propuesta que se llevaba a la oficina, se entregaba el dinero en la caja para posteriormente realizar el contrato. Que nunca hubo ningún problema con la numeración de los contratos y que éste se podía renovar a los tres años, no recordando si se hacía un nuevo contrato. Reconoce su 'visé' y su firma en los contratos que se le muestran, haciendo constar que posteriormente la firma era digitalizado debido a la numerosísima cantidad de contratos que debían de confeccionar.

En último lugar, compareció el administrador concursal de Forum Filatélico hasta el año 2006, D. Diego quien explicó la imposibilidad de poder aportar los contratos originales solicitados por el Instructor habida cuenta de que hay 283.000 documentos, para lo que realizaron un equipo técnico una base de datos sólida y fiable. Finaliza su declaración afirmando que los números de contratos objeto de esta causa, fueron verificados en la base de datos y estaban a nombre de otras personas, por otros importes y con otras fechas. Afirma rotundamente que los contratos sobre los que se le pregunta no coinciden con los registros contables y por tanto no son acreedores de Forum Filatélico y no pueden ser reconocidos.

TERCERO.-De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor del art. 28 del C. Penal el encausado Eusebio , por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución, según ha podido quedar acreditado a criterio de este Tribunal una vez valoradas en conciencia ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, el testimonio de los perjudicados, el testimonio de Dña Rosaura y del Administrador del concurso de acreedores D. Diego .

Por todo ello, estimamos que concurre prueba suficiente para acreditar la participación del acusado en el delito de estafa descrito, y para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara, debiendo absolverle del delito de falsedad en documento mercantil tal y como ya hemos razonado.

CUARTO.-En la comisión de ese delito se aprecia la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , como muy cualificada, que llevará consigo la rebaja en un grado de la pena. Todo ello, a la vista no sólo de la duración total del procedimiento (se presentó la denuncia el 11 enero 2008) sino porque el presente procedimiento ha estado paralizado dos años y cuatro meses, por causa no imputable al acusado desde la providencia de 15 febrero 2011 en el que de nuevo se recuerda que se dé cumplimiento al exhorto remitido al Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid, hasta el 18 junio 2013 que comparece el administrador concursal de Forum Filatélico explicando la extrema dificultad de su cumplimentación. Además hay que sumar otra paralización ocho meses, desde el 8 de julio de 2014 en que se remiten las actuaciones a Fiscalía para realizar la correspondiente calificación hasta el 12 de marzo de 2015 en que se presenta el mismo.

Para la determinación de las penas a imponer debemos partir del marco punitivo que fija el artículo 249 del Código Penal , comprendido entre seis meses y tres años de prisión, y teniendo en cuenta la rebaja en un grado de la pena, nos encontramos en una horquilla teológica entre los tres meses y un día a seis meses, entendiendo que por la forma en que se desarrollaron los hechos, frente a personas de cierta edad y con un nivel más bien bajo de preparación, este Tribunal considera proporcional, la imposición de una pena en su mitad, de cuatro meses y 15 días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-Si bien, conforme establecen los artículos 101 y siguientes del Código Penal , toda personaresponsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente sí del hecho se derivaren daños y perjuicios, en el presente caso no es posible declarar la responsabilidad civil derivada del presente delito de estafa al no estar acreditado cuál es la concreta cuantía defraudada.

Recordemos la STS 416/2007, de 23 mayo que señala: 'La declaración que la sentencia acerca de la responsabilidad civil ha de obedecer al mismo rigor de motivación y concreción del resto del contenido de aquélla'. Exigencia que supone la acreditación del perjuicio causado a los perjudicados y en el presente caso ello no es posible, al reconocer los mismos que algunos de los contratos pueden ser las cantidades reinvertidas con sus intereses, desconociendo a cuál de los contratos lo es un importe metálico realmente entregado o por una reinversión.

El examen de la documental aportada por la acusación particular de la familia Abilio Tomasa Roque consistente en la cartilla de Bankia (documento número 9 folio 68) no aporta datos suficientes y no permite establecer una correlación entre aquellos apuntes en los que hay un reintegro y la fecha de los contratos. Por eso, aunque ha sido reconocido por el propio acusado, que en varias ocasiones acompañó Tomasa a la sucursal para retirar disposiciones en efectivo para realizar la propuesta de contrato, sólo encontramos un apunte de fecha 13 enero 2004 de un pago en efectivo por importe de 12.000 € que puede corresponderse con el primero de los contratos que figura en el escrito de acusación, pero sin duda tal negocio hubiera aportado unos intereses que también serían indemnizarles como responsabilidad civil, desconociendo a cuanto alcanza su cuantía. En definitiva, la testigo manifestado que invirtió 7 millones de pesetas, a lo que habría que sumar los intereses correspondientes y no ha quedado suficientemente explicado por qué se solicita por la acusación particular la cantidad de 45.671,66 € para la familia Abilio Tomasa Roque que se correspondería con 7.592.469 €, ni 9000 € para María Inés , que coincide con la cantidad que entregó sin intereses y máxime cuando la testigo no puede recordar si se corresponde con una reinversión. En definitiva, ninguna duda tiene este Tribunal en cuanto a que los perjudicados fueron engañados por él encausado para la realización de negocios inversionistas, por quien era agente de la entidad Forum Filatélico, con él que habían realizado anteriores operaciones, quien gozaba de toda su confianza, y que al menos las ocasiones en las que sufrieron un perjuicio patrimonial son aquellas que han quedado reflejado en aquellos documentos que daba la apariencia de realidad a la operación que estaban realizando, que no han sido reconocidos en el concurso de acreedores de Forum Filatélico por obedecer esos contratos a otros titulares, fechas o importes, pero cosa distinta es que no ha quedado debidamente acreditado el concreto perjuicio económico que han tenido y por ello no es posible determinar la cuantía del resarcimiento y por tanto la fijación del quantum.

SEXTO.-En virtud de lo dispuesto en el art . 109 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponer al acusado el pago de las costas ocasionadas. En el presente caso el acusado deberá abonar la mitad de las costas procesales, al haber sido absuelto del delito de falsedad en documento mercantil por el que también venía siendo acusado.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal encausado Eusebio responsable en concepto de autor de un DELITO DE ESTAFA previamente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas muy cualificadas, a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DIAS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y AL PAGO DE LA MITAD DE LAS COSTAS CAUSADAS.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal encausado Eusebio del delito de falsedad en documento mercantil por el que también venía siendo acusado, declarando de oficio la MITAD DE LAS COSTAS CAUSADAS.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí la Letrada de la Admón. de Justicia de lo que doy fe.-