Sentencia Penal Nº 193/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1694/2016 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 24 de marzo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1694/2016 interpuesto por D.ª Rosaura y D. Pedro Antonio representados por la procuradora Sra. D.ª Rosa María Ropero Rojas, bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Narbona Gemar contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2016 dictada por la Sección Novena de la Audiencia provincial de Málaga en causa seguida contra los recurrentes por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Málaga instruyó PA nº 130/2015, contra Pedro Antonio y Rosaura . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena) que con fecha 5 de junio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

El día 30-7-2015, cuando agentes de la policía nacional patrullaban en motocicletas sobre las 14,30 horas por la calle Torrox de esta ciudad observaron que ante su presencia una pareja que se encontraba junto al turismo Hyundai ...FKW , cerró rápidamente este y emprendió la huida hacia la calle Golondrina, dándole subrepticiamente las llaves del turismo el que resultó ser Pedro Antonio a la que resultó ser Rosaura , que huyó hacia un portal, tratando en todo momento de zafarse de la acción de los agentes siempre con el fin de que no se pudieran interceptar a este ni aprehender la sustancia que había en el turismo, haciendo continua oposición a los mismos, llegando a golpear repetidamente con el bolso que portaba al agente NUM000 , causándole lesiones que no requirieron asistencia médica.

Una vez más tranquila Rosaura , y entregadas por esta las llaves del turismo Hyunday ...FKW los agentes procedieron a abrir con estas el mismo, encontrando en su interior, en el asiento del conductor una bolsa transparente que contenía 79,5 grs de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína con una pureza del 46,51% que en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 5.358 euros y en venta por dosis de 8.981 euros, así como un calcetín negro con restos de cocaína que se hallaba junto a la apalanca de cambios.

Pedro Antonio poseía esa sustancia con el fin de destinarla a su comercio ilícito .

A Pedro Antonio le fueron incautados 40 euros producto de este comercio.

Rosaura conocedora de que Pedro Antonio poseía la citada droga y con el fin de que este no perdiera esa posesión destinada al comercio por la acción policial, realizó las acciones entorpecedoras que se han reflejado".

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- "Que debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y a Rosaura como cómplice de este mismo delito al cumplimiento de las siguientes penas:

Pedro Antonio tres años de prisión y multa de 8.981,20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad.

Rosaura como cómplice del delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud dieciocho meses de prisión y multa de 8.981,20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días y como autora de un delito de atentado un año de prisión ambas penas de prisión con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad y como autora de un delito leve de malos tratos a la pena de un mes de multa a razón de seis euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y debemos absolver y absolvemos a Pedro Antonio del delito de atentado por el que también era acusado.

Se acuerda la imposición de una cuarta parte de las costas a Rosaura , la mitad de las mismas a Rosaura y la declaración de una cuarta parte de las mismas de oficio, así como el comiso del dinero y comiso y destrucción de la droga.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia .

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de D.ª Rosaura y D. Pedro Antonio .

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1 º y 2º LECrim por aplicación indebida del art. 368 CP .

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, impugnándolo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Vistase celebró la misma el día 9 de marzo de 2017, con asistencia del letrado de los recurrentes D. Juan Carlos Narbona Gemar que intervino en nombre de D.ª Rosaura y D. Pedro Antonio sosteniendo el recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Con cierto desorden procesal en un único motivo articulado a través de los dos números del art. 849 (lo que ya por sí implica maltrato del principio de separación de motivos) acumulan los recurrentes varias quejas en mescolanza que exige diseccionar los distintos argumentos esgrimidos para reformatear el recurso. Se omite, además, el breve extracto que debe preceder a cada motivo según exige la regulación legal ( art. 875 LECrim ).

El art. 884.4 LECrim podría sustentar una respuesta de inadmisión ante esos defectos. No obstante, tratándose de recurso interpuesto por partes pasivas del proceso penal estamos obligados a manejar con mayor indulgencia la inobservancia de requisitos formales ( STS 1068/2012 de 13 de noviembre ). El Tribunal ha de suplir en la medida de lo posible los déficits de forma ( SSTEDH de 14 de enero de 2003, asunto LAGERBLOM , o de 11 de octubre de 2016, asunto ZUBAC ; y SSTS 705/2012, de 27 de septiembre ó 137/2017, de 2 de marzo ).

A esa flexibilización empuja otra reflexión adicional. Hasta diciembre de 2015 era la casación el único recurso disponible para un condenado en primera instancia por una Audiencia Provincial con lo que ello significa de encorsetamiento del derecho a la doble instancia. El legislador ha subsanado recientemente esa laguna estructural de nuestro sistema de recursos en materia penal con una previsión no aplicable a este asunto dada la fecha de incoación de la causa. Esa situación normativa aconsejaba cierta contención a la hora de tratar defectos extrínsecos y formales de la casación, utilizó recurso posible, con respuestas de inadmisión a limine.

En cualquier caso (por todas, STS 377/2016, de 3 de mayo ), ni podemos desdeñar esas exigencias formales (consignación de un breve extracto que compendie la petición; congruencia entre la preparación y la formalización; debida separación de motivos...), que obedecen a razones fundadas (como facilitar la efectividad del principio de contradicción; en este caso en concreto el agolpamiento de alegatos ha ocasionado que alguno pase inadvertido a la contraparte por aparecer solo mencionado en breves líneas), ni esa flexibilidad nos puede llevar a desvirtuar los rasgos maestros que nuestra legislación atribuye al recurso de casación. Las previsiones de alcance predominantemente formal no pueden degenerar en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione( artículo 11.3 LOPJ ); pero en un recurso extraordinario como es la casación pueden desempeñar cierto papel si se mantienen vinculadas a fines materiales. Esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación alentada por los principios y jurisprudencia constitucionales (vid. SSTC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre ). No obstante no sobra reseñar que la jurisprudencia del TEDH estima ajustado a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos un mayor rigorismo formal en casación (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto MOHR v. Luxemburgo; Decisión de igual fecha recaída en el asunto DE VIRGILIS v. Italia o STEDH de 13 de octubre de 2016, asunto TALMANE ).

Son insuficientes de cualquier modo los defectos aquí detectados como para justificar una respuesta tan drástica como sería la inadmisión. El recurso, más allá de cierta promiscuidad procesal, contiene pretensiones sobradamente identificables e individualizables y razonadas, aunque hayan sido improcedentemente refundidas y yuxtapuestas en un único motivo.

SEGUNDO.-Las quejas basadas en documentos ( art. 849.2º LECrim ) carecen de toda viabilidad. Acredita la documental invocada que se iba a celebrar el bautizo de dos sobrinos del acusado y que se había alquilado una casa rural. Desde esas dos premisas no puede entenderse demostrado que la elevada cantidad de droga ocupada fuese a ser consumida precisamente en ese festejo familiar por un grupo reducido de personas, todos adictos, que habrían contribuido conjuntamente a su compra. Media un abismo entre lo que se desprende de esos documentos y lo que es la acreditación de todos y cada uno de los requisitos necesarios para abrir la puerta a la excepcional doctrina jurisprudencial sobre la atipicidad del llamado autoconsumo compartido o bolsa común;requisitos que son cumplidamente expuestos en la sentencia de instancia.

Si enfocamos el argumento desde la perspectiva de la presunción de inocencia, como sugirió el Fiscal en la vista esforzándose por dar respuesta de fondo al recurso sin pararse ante las deficiencias formales, tampoco el éxito acompañaría a la alegación. Es patente, como ponen de manifiesto Fiscal y sentencia, que el supuesto escaparía del reducto a que queda confinada esa muy excepcional atipicidad. Ni aún suponiendo que se ajustase plenamente a la realidad la versión defensiva podríamos llegar a una solución de impunidad.

Pero es que los datos probatorios son, además, muy sugestivos de un destino de la droga bien diferente. La Sala explica de forma muy convincente por qué no le ha merecido ningún crédito esa tardía justificación de la tenencia de una cantidad de droga que desborda la finalidad que se blande como excusa. Las cuentas no cuadran en absoluto. Destaca el Fiscal en idéntica dirección otros datos: cerca de 80 gr. de cocaína con una riqueza significativa son poco compatibles con esos fines lúdicos y episódicos de una celebración. La forma en que iba dispuesta la droga, el calcetín con restos de cocaína, la condición de no consumidores que adujeron los dos acusados, conducen a conclusiones muy diferentes.

TERCERO.-Merece igual destino -rechazo- el alegato específico de la condenada recurrente que adiciona otras razones para su absolución: no consta -sostiene- que conociese la presencia de la droga ni que tuviese su disponibilidad

La disponibilidad efectiva de la sustancia estupefaciente es dato innecesario. Precisamente por ello es castigada como cómplice. Se puede ser cómplice sin necesidad de tener disponibilidad sobre la droga: basta con ayudar al tenedor de una u otra forma a perpetuar esa tenencia o a comercializar la droga. Lo que hizo aquí la acusada consistió en ayudar al acusado para que continuase en posesión de la sustancia. Eso es una forma de auxilio al autor de un delito del art. 368 CP como ha concluido la sentencia de instancia explicándolo con inobjetable claridad conceptual.

No es sostenible, en otro orden de cosas, que la acusada ignorase la presencia de la sustancia: no se entiende su reacción si no es desde la plena conciencia de que en el vehículo se guardaba droga. Solo así se explica que tratase de huir con las llaves del coche y luego intentase evitar su ocupación y descubrimiento.

Se aprecia, no obstante, una incorrección en lo relativo a la pena de multa. La pena privativa de libertad ha sido rebajada en un grado por mor de la complicidad ( art. 63 CP ). No se ha hecho lo mismo con la pena de multa pese a que la jurisprudencia de esta Sala es clara sobre la degradabilidad de las penas de multa a partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008 (vid., entre muchas otras, SSTS 1020/2013, de 27 de diciembre , 346/2014, de 24 de abril , 480/2014 de 11 de junio ó 211/2015 de 14 de abril ). En ese punto habrá que casar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Queda por analizar la queja relativa a la condena por el delito de atentado.

De entrada observamos que la pena impuesta por la Sala está mal calculada. Ha operado desde una duración que no es la señalada: estamos ante un atentado contra agentes de la autoridad. La horquilla punitiva no oscila entre uno y cuatro años; sino entre seis meses y tres años ( art. 550.2 inciso final CP ). Solo esa constatación llevaría a reindividualizar: la Sala hace protesta expresa de querer imponer el mínimo; pero impone el mínimo de un delito agravado. Esa duración sería también imponible con el tipo por el que se quiso condenar. Pero el razonamiento individualizador, construido sobre bases equivocadas no puede llegar a soluciones adecuadas por más que esa duración pudiese ser fijada en abstracto.

Pero es que, además, como sugirió el Fiscal en la vista de casación, la más reciente jurisprudencia de esta Sala reconduce hechos como el presente más bien al delito de resistencia del art. 556 CP . La STS 534/2016, de 17 de junio , expresamente invocada por el Fiscal en su informe oral, es un claro exponente de lo que se dice. La acción consistente en patadas, puñetazos y algún empujón a agentes de la autoridad tratando de impedir que el autor se deshiciera de la sustancia estupefaciente que portaba, fue incardinada en tal precedente en el art. 556 CP .

La STS 108/2015 de 10 de noviembre condensa la doctrina respecto al delito de resistencia del artículo 556 CP evocando a su vez, la STS 260/2013 de 22 de marzo : '... la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activosal lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556.

Y en la reciente sentencia 27/2013 de 21 de enero , resumiendo la doctrina jurisprudencial precedente y con el fin de clarificar la relación gradatoria entre los tipos penales de atentado, resistencia y falta contra agente de la autoridad, señala de mayor a menor la escala siguiente: a) art. 550: resistencia activa grave; b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple; y c) art. 634: resistencia pasiva leve'.

Desde esos antecedentes la STS 534/2016 razona así:

'... es aplicable al caso, por su similitud, la doctrina de esta Sala en relación al incumplimiento de las órdenes de los agentes que se producen en la huida por quien previamente ha cometido una infracción, con el fin de evitar su punición. En ocasiones hemos indicado que tal incumplimiento no constituye delito de desobediencia, salvo que en la huida se despliegue una conducta activa ( STS 1161/2002 de 17 de junio ) o empleo de fuerza ( STS 853/2000 de 12 de mayo ) o se ponga en peligro al agente ( SSTS 893/2000 de 12 de mayo y 531/2002 de 20 de marzo ). En este caso el acusado traspasó esos límites, en cuanto que empujó y golpeó con patadas y puñetazos a los agentes que trataron de impedir su acción, con entidad tal que comprometió su integridad física, pues ambos dos resultaron lesionados.

Ejerció cierta violencia y, aunque su finalidad primordial no fuera la de atacar a los guardias civiles sino la de eliminar los rastros de una actividad delictiva, ese ánimo, equivalente al de huir para ponerse a salvo, no excluye el de desprestigiar el principio de autoridad representado por aquellos y el buen funcionamiento del servicio público por ellos prestado, que es el injusto de este delito. El elemento subjetivo integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Y así ha entendido esta Sala (SSTS 431/1994 de 3 de marzo ; 328/2014 de 28 de abril ; 199/2015 de 30 de marzo o 44/2016 de 3 de febrero ) que quien, aun persiguiendo otras finalidades, agrede, resiste o desobedece conociendo la condición de agente de la autoridad o funcionario del sujeto pasivo, acepta la ofensa al principio de autoridad que representan como consecuencia necesaria cuando éste quede vulnerado por causa de su proceder.

El comportamiento del ahora recurrente IRS desbordó los contornos propios de la falta del artículo 634 vigente a la fecha de los hechos para los supuestos de resistencia pasiva o desobediencia leves, y marcó una importante diferencia cualitativa con el que la sentencia que en su recurso se cita, la STS 108/2015 de 10 de noviembre , calificó como tal. En este caso se trató de una mujer embriagada que actuó de manera reactiva con golpes descontrolados cuando los agentes pretendieron introducirla por la fuerza en un vehículo policial. La actuación del recurrente se asemejó más a la que la misma sentencia, a la que también se refirió el Fiscal al impugnar su recurso, calificó como resistencia menos grave respecto de otro de los acusados precisamente por el componente activo de su actuación de acuerdo con otros precedentes ( SSTS 1355/2011 de 11 de diciembre ; 27/2013 de 21 de enero o 260/2013 de 22 de marzo ).

Respaldamos, pues, la calificación jurídica que la Sala sentenciadora otorgó a los hechos de un delito de resistencia del artículo 556 CP ...'.

Y más adelante:

'... En lo que se refiere al delito de resistencia del artículo 556 CP , se compone ahora de dos apartados. En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP . Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP . Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP . La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP , que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad...'.

La sentencia describe una oposición pasiva con un componente de resistencia activa -golpes con el bolso- de intensidad que no podemos presumir alta: no se describen las características del bolso. No se desborda, así pues, el techo del art. 536 CP .

QUINTO.-En lo que respecta a la falta de lesiones del art. 617 CP la fecha en que fueron cometidos los hechos, (31 de julio de 2015) vigente ya la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 1/2015, hace que el asunto escape del ámbito de la disposición transitoria cuarta que acompañaba a tal reforma.

Con independencia de la matización en cuanto a la corrección de la tipicidad efectuada con agudeza por el Fiscal en la vista de casación, pero no rectificable en vía de recurso como él mismo puso de manifiesto (delito leve del artículo 147.2 CP con pena de uno a tres meses en lugar del art. 147.3 CP ), la pena impuesta es ajustada desde ambas tipicidades.

SEXTO.-Habiéndose estimado parcialmente el recursohan de declarase de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMAR parcialmenteel recurso de casación interpuesto por D.ª Rosaura y D. Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2016 dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga en causa seguida contra los recurrentes por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, por estimación parcial del motivo único del recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.2.- Declararlas costas de este recurso de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo. Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insertése en la colección legislativa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.