Sentencia Penal Nº 193/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 266/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0188047
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 266/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid
Procedimiento Abreviado 386/2017
Apelante: D./Dña. Isidro
Procurador D./Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL
Letrado D./Dña. Marcelino
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos/as. Sres/as.
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 193/18
En Madrid, a doce de abril de dos mil dieciocho
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el Juicio
oral número 386/17, procedente del Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid, seguido por delito de
amenazas, contra el acusado D. Marcelino ; venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de
apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª Alicia Portal Campbell y defendido por el Letrado D. Marcelino , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.
Magistrada del referido Juzgado, con fecha 17 de enero de 2018 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17 de enero de 2018 y en el juicio antes reseñado, la Ilma Sra Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- ' Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 22'OO horas, del día 6 de septiembre de 2016, el acusado Isidro , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuando se encontraba en su domicilio sito en la el DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 -pta. NUM002 de Madrid, al presenciar que su hermano Aquilino estaba teniendo una discusión en la vía pública, con intención de amedrentar a la persona que discutía con aquél, disparó desde la terraza de su domicilio, hasta en cuatro ocasiones, una pistola de fogueo marca Zoraki, modelo 914, provocando el pánico de los vecinos del lugar.' FALLO.- ' Condeno al acusado Isidro , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Amenazas,asimismo definido, a la pena de prisión de siete meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Portal Campbell, en nombre y representación de D. Marcelino , interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aducen los siguientes motivos: 1.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2.- Indebida aplicación del artículo 169.2 del Código Penal . Del mencionado recurso se dio traslado al resto de partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se repartieron a esta sección para la resolución del recurso, señalándose en la misma el día 12 de abril de 2018 para la deliberación, votación y fallo.

Ha sido ponente a Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso sometido a la consideración de este Tribunal se articula en torno a la supuesta ausencia de prueba respecto al elemento subjetivo del delito de amenazas por el que ha sido condenado D. Marcelino , ausencia que, a juicio del recurrente, vulneró el derecho a la presunción de inocencia.

La doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la presunción de inocencia, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 1097/2011 de 25 de octubre , establece que es posible en la segunda instancia controlar tanto la licitud de la prueba practicada como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas en la sentencia. Ahora bien, se explica en dicha sentencia que ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 EDJ2001/31993 ). Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 EDJ2004/12780 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE EDL1978/3879 ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 EDJ2006/299613 ). ' Se argumenta en el recurso que de los testimonios recogidos en el atestado, (ratificado en el plenario), así como de las declaraciones de los testigos que depusieron en el plenario, se desprende que en los momentos previos a que D. Marcelino efectuara los disparos, se estaba produciendo un incidente en la calle, en el seno del cual su hermano estaba siendo amenazado con un tenedor y que el acusado reconoció desde el momento en el que la Policía subió a su domicilio que había sido el autor de los disparos porque trataba de velar por la integridad física de su hermano que estaba siendo amenazado con un tenedor, habiendo visto tal hecho el acusado por la ventana. En definitiva, sostiene la defensa que el acusado no pretendía amedrentar a nadie, únicamente velar por su hermano y que no profirió expresión alguna mientras disparaba durante unos cinco segundos.



SEGUNDO .- Pues bien, alegándose que lo que no quedó acreditado en el plenario fue el elemento subjetivo del injusto, resulta obviamente necesario exponer en qué consiste dicho elemento.

En palabras del Tribunal Supremo, sentencia 928/2008 de 17 Dic. 2008, Rec. 923/2008 , ' El delito de amenazas se materializa por la realización de hechos externos y por la expresión de palabras o gestos que por su contenido o significado demuestren que el que los profiere tiene la intención de intimidar de forma seria a la persona a la que dirige sus acciones.' El elemento subjetivo del delito del artículo 169 del Código Penal viene dado por la intención de causar temor en las personas hacia las que se dirige la acción.

Lo que el recurrente sostiene es que los disparos iban dirigidos a la defensa del hermano del acusado, que estaba siendo amenazado en la calle. Si ello fuera cierto, el ánimo propio del delito de amenazas se da con claridad en este caso. La única forma en la que disparar podrá ayudar a una persona que está siendo amenazada, es amedrentar a quién le está amenazando para que crea que si sigue con su conducta podrá ser disparado. Es decir, el ánimo de amedrentar es claro, así como todos los elementos propios del delito de amenazas, si bien cabría sostener que las amenazas se llevan a cabo con una causa de justificación, es decir, amparadas en una eximente de estado de necesidad, legítima defensa, etc.

No se trata, en consecuencia, de una cuestión de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues prueba válida y suficiente se practicó en el plenario y no se discute tal cosa, sino de la posibilidad de que la acción estuviera justificada.

Sin embargo, la apreciación de circunstancias de cualquier clase, incluidas las atenuantes y las eximentes, requieren su acreditación por quién las alega. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 18 de noviembre de 1999 estableció que: 'Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan acreditadas como el hecho mismo'.

No se alega por la defensa la concurrencia de circunstancia eximente o atenuante alguna, no obstante lo cual, desprendiéndose del planteamiento del motivo del recurso, la pretensión de que se considere justificada la conducta del acusado, se van a exponer los motivos por los que no sería procedente su apreciación.

El acusado afirmó en el plenario que vio un barullo y a su hermano siendo amenazado con un objeto en el cuello y por ese motivo él disparó no sabe si tres o cuatro disparos.

La prueba testifical practicada en el plenario vino dada, en primer lugar, por la declaración de Dª Aida , la cual contó que estaba con un grupo de madres en el parque y oyó unos disparos, vio gente correr y alguien dijo que disparaban a alguien que salió de un bar desde un piso. La testigo no escuchó ninguna discusión previa y, por lo tanto, no pudo confirmar que una persona estuviera amenazando a otra. A continuación, el testigo D. Gervasio , hermano de D. Marcelino , declaró que estaba en el bar hablando de fútbol y un vecino del barrio le empezó a insultar y a amenazar a las mascotas del testigo, llegando a coger un tenedor y ponérselo en el cuello, le sacaron del bar y seguía amenazándole con el cuchillo en el cuello, insultándole.

Pese a que los hechos se produjeron ante numerosos testigos, no depuso en el plenario ninguno que relatara cómo se produjo aquella amenaza con el tenedor, siendo muy relevante que hasta el plenario en ningún momento se había mencionado que la persona que amenazaba al hermano del acusado lo hubiera hecho colocando un tenedor en su cuello. De hecho, de las declaraciones del acusado y su hermano en la fase de instrucción y de lo que se recoge en el atestado como manifestaciones del detenido, su hermano y un amigo de éste, se desprende que lo que se relató a la Policía era que un vecino, con un tenedor en la mano, señalaba amenazadoramente hacia el cuello del hermano del acusado, en ningún momento que el tenedor se lo hubiera puesto en el cuello. Lo más próximo a la versión que el acusado y su hermano dieron en el plenario fue lo que declaró éste último en el Juzgado de Instrucción, al decir que su vecino le apuntaba con el tenedor en el cuello, pero tal acción difiere mucho de colocar el tenedor junto al cuello; lo primero, apuntar con un tenedor, es tanto como dar la idea de que se tiene la intención de clavarlo en el punto señalado, lo que podría haberse indicado igualmente de palabra, mientras que colocar el tenedor en el cuello ya implica un riesgo inminente de poder ser herido con dicho instrumento.

Por otro lado, la supuesta amenaza, según el acusado y su hermano, se produjo en presencia de numerosas personas, que no participaban en la misma, por lo que podían ayudar al amenazado y presumiblemente hubieran impedido que el vecino enfadado actuara como se relató en el plenario.

Se afirma en el recurso que D. Silvio , que estaba con el hermano del acusado, al ser interrogado por la Policía afirmó que estaba siendo amenazado con un tenedor por un vecino antes de escuchar los disparos, sin embargo, debe aclararse que el mencionado Sr Silvio no declaró ni en la comisaría de Policía ni en el Juzgado de Instrucción y en el atestado no se afirma que el mismo relatara que el cuchillo le fue puesto al hermano del acusado en el cuello.

En definitiva no se ha acreditado en modo alguno que lo que vio por la ventana el acusado fue a una persona con un instrumento colocado en el cuello de su hermano y ello a pesar de que los hechos fueron presenciados por numerosas personas que podrían haber depuesto en el plenario.

De lo anterior se desprende que la defensa no probó que los disparos efectuados desde la ventana fueran proporcionales a la amenaza que estaba recibiendo el hermano del acusado, habida cuenta que se desconoce si estaba siendo amenazado y en caso de ser así, cómo lo estaba siendo. Conociéndose sin embargo que lo ocurrido tenía lugar en presencia de muchas personas que podían socorrer a la supuesta víctima de la amenaza.

No estando probada la amenaza y mucho menos que fuera seria e inminente, y no simplemente una muestra de enfado expresada con gestos realizados con un tenedor, resulta improcedente la apreciación de exención alguna de responsabilidad.

La situación de peligro que en un primer momento relataron el acusado y su hermano a la Policía, pudo ser afrontada por el acusado, simplemente gritando que llamaría a la Policía y solicitando ayuda a las personas presentes.

Por lo expuesto, no existiendo la alegada ausencia de prueba del elemento subjetivo y no habiéndose alegado ni probado circunstancia eximente alguna, el motivo no va a prosperar.



TERCERO .- El segundo motivo del recurso, enunciado como infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 169.2 del Código Penal , se basa en los mismos argumentos ya analizados anteriormente, afirmándose que no se acreditó en el plenario el elemento subjetivo del injusto, por lo que el motivo ha de decaer del mismo modo que el primer motivo del recurso.



CUARTO.- No apreciándose mala fe en el recurrente y conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de D. Marcelino , contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2018 en el juicio oral 386/17 del Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid, CONFIRMANDO LA SENTENCIA INTEGRAMENTE.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a formular con arreglo a los requisitos de los artículo 854 y siguientes del mencionado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es estregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.