Sentencia Penal Nº 193/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1116/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/002786

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2016/0002786

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1116/2019-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 511/2016

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Gonzalo

Abogado/a / Abokatua: MIKEL TOLOSA IRAOLA

Procurador/a / Prokuradorea: URIZ MARTIN GONZALEZ

Apelado/a / Apelatua: MEDIAMARKT

Abogado/a / Abokatua: MARTA BINABURO LOPEZ

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

SENTENCIA N.º 193/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 25 de octubre de dos mil diecinueve.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 511/16 del Juzgado de lo Penal nº2 de esta Capital, seguido por un delito de hurto en el que figura como apelante Gonzalo, representado por la Procuradora Sra Uriz y defendido por el Letrado Sr Tolosa , habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal y Mediamarkt representado por el Procurador Sr Gorrochategui y defendido por la Letrada Sra Binabuco.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2019 , que contiene el siguiente FALLO:

'Condeno a Gonzalo, con D.N.I. NUM001 como autor de un delito de hurto del art. 234.1 y 3 del Código Penal, en grado de tentativa del art.16, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por el mismo plazo..'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de la parte apelada . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 10 de octubre de 2019 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1116/19 , señalándose para la Deliberación, Votación y Fallo el día 24 de octubre de 2019 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada Doña María José Barbarin Urquiaga

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

'Probado y así se declara, que sobre las 17:20 horas del día 23 de marzo de 2016 Gonzalo, con D.N.I. NUM001, acudió al Centro Comercial Garbera sito en San Sebastián, y entrando en el establecimiento MEDIAMARK se dirigió al stand donde se estaba expuesto para su venta un proyector de la marca Philips, modelo PPX4935, dentro de la caja que, a su vez, tenía instalado un sistema de alarma.

Probado y así se declara que Gonzalo rompió la caja que envolvía el proyector siendo sorprendido en ese momento por los vigilantes de seguridad que habían sido advertidos por otro compañero que había seguido sus movimientos desde que entró en el establecimiento por el sistema de cámaras de seguridad. '

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.- Con fecha 7 de Mayo del 2019, el Ilmo Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº2 de Donostia -San Sebastián, dictó sentencia condenando al acusado, Sr. Gonzalo, como autor de un delito de hurto en grado de tentativa, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.-Contra el meritado pronunciamiento ha recurrido en apelación la defensa técnica del acusado, interesando la revocación del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia y su sustitución por un pronunciamiento de carácter absolutorio. De forma subsidiaria, postula la condena del acusado como autor de un delito de daños, a pena de multa.

A tal efecto, considera que, en primer término, no se ha producido tasación pericial del reproductor sustraído, necesaria para la tipificación de estos hechos como delito menos grave, y no como delito leve de hurto.

En segundo lugar, no consta nada más rotura del envoltorio que envolvía el proyector, dato o extremo que en ningún caso puede acreditar que la intención del acusado fuera la sustracción del mismo, sino que este dato inferencial es una mera suposición, de la intención del autor, en perjuicio o en contra del mismo, carente de base que lo sustente, y en todo caso insuficiente para condenar por la autoría de un delito de hurto.

Todo lo más, procederia la condena por un delito de daños, como indicamos, a pena de multa.

Además, procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, visto el tiempo transcurrido desde la denuncia de estos hechos, Marzo del 2016, hasta la celebración del juicio oral, en Mayo del 2019, y la inexistente complejidad del mismo. Esta dilación ha generado un perjuicio en el acusado, por el que debe ser penalógicamente compensado.

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.

En igual sentido, se ha producido impugnación por parte de la Acusación Particular personada en nombre de la entidad MediaMarkt.

SEGUNDO.- Error en la valoración de las pruebas.-

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim.). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C.E. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

TERCERO.- Exámen del caso de autos.-

1.- Contamos en el caso de autos con el mismo material probatorio que el obrante en primera instancia, al no haberse practicado prueba en esta apelación, y el resultado, debemos anticiparlo ya, consideramos que es lógico, racional, y en tal medida, debe ser ratificado en la instancia.

Raimundo alegó que era el vigilante de seguridad, que paró a una persona que llevaba un proyector de video, que le vio él desde el cuarto de cámaras romper el envoltorio en el estaba situada la alarma al modo de tela de araña y fue él quien avisó a sus compañeros que le detuvieron y le llevaron al cuarto, y cuando le vio era la misma persona.

Que la detención se produjo una vez que había salido del recinto, esto es, que había rebasado la caja de facturación del recinto.

Que le reconoció porque el año anterior ya había hurtado un objeto similar, pero no se le detuvo.

El Agente nº NUM002 que les llamaron para que acudiesen al MEDIAMARK porque una persona había sustraído un proyector. Que no vio los hechos ni vio las grabaciones de las cámaras. Que sí vio el artículo.

El Agente nº NUM003 que les llamaron porque había un cliente que había atravesado la línea de caja con un proyector Philips, que vio a la persona pero no recuerda como estaba el producto. Que no vio los hechos, que no le conocía de antes.

En cuanto a la prueba documental contamos con undocumento emitido por la propia entidad en el que consta que el valor del artículo sustraído, y recuperado, PHILIPS PPX 4935, era de 579,99 €

2.-A partir de este conjunto de pruebas, de carácter personal y documental obrantes en el plenario, constatamos que la declaración del vigilante de seguridad, Sr. Raimundo, es prueba de cargo fundamental para tener por destruida la presunción de inocencia del acusado. Que el mismo ha emitido una declaración en la explica la secuencia cronológica de la conducta que protagonizó el acusado, su perfecta visión de los hechos a través de las cámaras de seguridad, cómo, tras romper la caja e inutilizar la alarma, pasó por la caja del establecimiento, momento en el que fue retenido por varios compañeros del vigilante, a la espera de la llegada de la fuerza policial actuante.

No sólo pues, rompió la caja, sino que extrajo la cámara- proyector de video, con la cual pasó, llegó a rebasar las cajas del establecimiento, momento en el que fue interceptado, sin haber conseguido su propósito de abandonar el establecimiento.

En cuanto al valor de los efectos sustraídos, entendemos que no es preciso tasación pericial de los mismos, puesto que se trataba de un objeto de venta al público, y la empresa ha aportado certificación de su valor, más el IVA añadido al mismo. Supera, con mucho, el importe de 600 euros.

Los hechos encajan en el subtipo agravado del apartado 3º del art. 234 cuando señala que las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas.

Pues bien, es correcta la calificación del grado de ejecución en tentativa, pues el acusado ya había iniciado la ejecución del hecho, sin bien, no pudo consumar el delito al ser descubierto por la los vigilantes de seguridad.

3.- Procede rechazar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas puesto que la misma no fue solicitada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, y sobretodo, porque entendemos claramente que la misma no concurre en el caso de autos.

La tardanza en el señalamiento y ulterior celebración del juicio oral, para hechos de tan escasa complejidad como los aquí examinados, deriva, únicamente, de la conducta omisiva protagonizada por el acusado en el enjuciamiento de la causa, al colocarse en ignorado paradero, circunstancia que determinó la necesidad de dictar diversas órdenes para averiguación de domicilio y paradero, citación a juicio oral en persona, aunque finalmente no acudiera.

En este sentido, la obligación de quedar sujeto al curso del procedimiento, comunicando el cambio de domicilio, a él competía, no lo hizo así, luego la tardanza en comunicarle las diversas resoluciones que se han dictado en el curso del mismo, no le puede generar un derecho que pueda considerarse compensable.

4.- La desestimación del recurso de apelacion conllevará, no obstante, la declaración de oficio de las costas de esta apelación, ante el derecho existente a la doble instancia en el orden jurisdiccional penal. Art. 123, 124 del CP, art. 239 y 240 de la LECrim.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo, contra la sentencia de fehca 7 de Mayo del 2019, dictada por el Ilmo Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº2 de Donostia- San Sebastián, que debemos confirmar y confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.