Sentencia Penal Nº 193/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 44/2019 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0095842
Procedimiento sumario ordinario 44/2019 - M
Delito: Agresiones sexuales
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 589/2017
MAGISTRADAS
Ilustrísimos/as Señores/as
Doña Teresa Arconada Viguera
(Presidenta)
Doña Lucía Mª Torroja Ribera
Doña Araceli Perdices López
SENTENCIA NÚMERO 193/2019
En Madrid, a veinticinco de marzo de 2019
La Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistradas arriba
indicadas, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 21 de marzo de 2019, la causa seguida con el
número de rollo de sala 44/19, correspondiente al Sumario 589/17, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº
1, por supuestos delitos de quebrantamiento de condena continuado, lesiones en el ámbito familiar, agresión
sexual, daños y delito leve de hurto, contra Gonzalo , nacido NUM000 de 1987, hijo de Gumersindo y
Flora , natural de República Dominicana, del que no consta domicilio, con cédula de la Rep. Dominicana nº
NUM001 , y titular de N.I.E. nº NUM002 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa,
cuya situación económica no consta, representado por la procuradora Dª. Susana de la Peña Gutiérrez, y
defendido por el letrado D. Borja García-Pego Varela, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal representado
por la Ilma. Sra. Dª. Silvia López Ubieto
Actúa como ponente la Ilma. Sra. Teresa Arconada Viguera que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 y 74 del Código Penal , un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , un delito de agresión sexual del artículo 179 en relación con el artículo 178 del Código Penal , un delito de daños del artículo 263.1 del Código Penal , y un delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor, Gonzalo , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en el delito de lesiones en el ámbito familiar, y las agravantes de parentesco del artículo 23 y género del artículo 22.4º ambas del Código Penal en el delito de agresión sexual, solicitando se le condene a las penas por delito continuado de quebrantamiento de condena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por delito de lesiones en el ámbito familiar a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, prohibición de aproximarse a Joaquina , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente, a menos de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de tres años, por delito de agresión sexual a las penas de once años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Joaquina , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente, a menos de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de trece años, por delito de daños a la pena de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, y por delito leve de hurto la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y aplicación del artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago, y pago de costas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, negó los hechos y solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS El acusado Gonzalo , mayor de edad, con N.I.E. nº NUM002 , no residente legal en España, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantiene una relación análoga a la matrimonial con Joaquina de varios años de duración.

El acusado fue condenado por sentencia de 20 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Penal nº 37 de Madrid , por un delito de lesiones del artículo 153 del Código Penal , entre otras, a las penas de prohibición de aproximarse a Joaquina a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, residencia o lugar de trabajo y comunicarse con ella por cualquier medio durante un año, seis meses y un día. El acusado fue requerido en el Juzgado Penal nº 32 para el cumplimiento de las antedichas penas el 20 de octubre de 2016, penas que se extinguían el 18 de abril de 2018.

No obstante, conociendo Gonzalo la vigencia de dicha condena, haciendo caso omiso de la resolución dictada, en fechas anteriores al día 11 de junio de 2017, residía en la CALLE000 nº NUM003 de Madrid, en compañía de Joaquina .

Sobre las 8.30 horas del día 11 de junio de 2017, estando el acusado y Joaquina , en dicha vivienda se produjo una discusión entre ellos, pidiendo Joaquina ayuda, interviniendo para calmar los ánimo otro de los residentes en la casa.

No ha quedado acreditado que Joaquina fuese golpeada por el acusado en el transcurso de la discusión, como tampoco que éste ocasionara daños en objetos de la habitación o en el móvil de Joaquina .

Tampoco se ha acreditado que con posterioridad el acusado mantuviera relaciones sexuales con Joaquina , contra la voluntad de esta.

Finalmente el acusado abandonó la vivienda de la CALLE000 NUM003 , sobre las 17.15 horas del día 11 de junio de 2017, siendo posteriormente detenido por la policía, que le intervino en la mochila que llevaba un Ipad, marca Apple, modelo A1460, y una Tablet, marca Samsung, modelo GTP 5100, no acreditándose que las llevara contra la voluntad de su propietaria Joaquina .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de quebrantamiento de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 y 74 del Código Penal .

Como dice la jurisprudencia '1. El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone.

Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.' ( STS 691/18, 21 de diciembre ).

En el caso de autos se ha incorporado a la causa testimonio de la sentencia firme donde se acordaba la pena de alejamiento y prohibición de comunicación del acusado con Joaquina , así como el requerimiento para el cumplimiento de la pena de dieciocho meses de prohibición de aproximarse y comunicar con Joaquina , efectuado en fecha 20 de octubre de 2016, que es el día que se inicia el cumplimiento de la misma y que conforme a la liquidación de condena efectuada concluía su cumplimiento el día 18 de abril de 2018 (f. 158 a 167).

Pese a ello el día 11 de junio de 2017, el acusado se encontraba en el domicilio de Joaquina , dado, no sólo que fue detenido en las inmediaciones del mismo sino que el testigo Segundo , residente en el mismo domicilio que Joaquina , ha declarado en la vista que el acusado era uno de los residentes de la vivienda y que compartía habitación con ella, declarando también que cuando él llegó a la casa el acusado ya vivía allí.

La presencia del acusado en casa de Joaquina , no es, por lo tanto, un día puntual, sino que se ha prolonga en el tiempo, en el mismo sentido el acusado en su declaración de instrucción, que ratifica en el acto de juicio oral, reconoce que viven juntos. Ello acredita la continuidad delictiva, Se ha alegado por la defensa la existencia de un error de prohibición vencible, el acusado declaró en la instrucción que estaban viviendo juntos pese a la condena que le impide vivir con ella, y en el acto del juicio ha manifestado que como también la sra. Joaquina tenía una pena de prohibición de acercarse a él, al estar juntos no pensó que cometía un delito.

Las manifestaciones del acusado se enmarcan en su derecho a no declararse culpable y no cabe hablar de error cuando en todo momento ha manifestado que sabía que no podía acercarse a la mujer, 'y la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta;' ( STS 126/11,31 de enero ) Y sigue la antedicha sentencia: ' C) aunque es cierto que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición, la apreciación de éste ha de resultar de datos objetivos que lo acrediten', y en el presente caso ninguna prueba acredita la existencia del error alegado, sólo contamos con las manifestaciones del acusado, pues Joaquina se ha acogido a la dispensa del artículo 416 de la LECRIM , y no ha declarado, por lo que no puede estimarse la existencia de un error en la conducta del acusado.



SEGUNDO.- . Es responsable en concepto de autor del artículo 28 del CP , Gonzalo , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución del hecho, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena a imponer es la de nueve (9) meses y un (1) día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



TERCERO.- No han resultado acreditados el resto de los delitos por los que se formulaba acusación.

1.- Delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género.

En el acto de la vista del juicio oral el agente de la policía nacional NUM004 que acude al domicilio de la sra. Joaquina , declara que ésta le refirió que el acusado esa mañana le dio un puñetazo y una torta en la cara.

El acusado ha negado que agredirá a la sra. Joaquina la mañana de ese día.

Sobre la posible agresión han declarado diversos testigos.

El testigo Segundo que se encontraba en la casa en la mañana del día 11 de junio de 2017, dice que estaba duchándose oye gritos, en concreto que Joaquina le llamaba, que se acerca a la habitación de esta y ve que Joaquina y el acusado discuten, y que el les calmó. También que no vió que a Joaquina le golpearan o que tuviera signos de haber sido agredida.

El testigo Luis María declara que el día 11 de junio de 2017, ve que tenía llamadas perdidas en el móvil anteriores a las 11 de la mañana desde el teléfono de la sra. Joaquina , y a esa hora llama y le dice que le habían pegado no yendo hasta las 16 horas al domicilio. Manifiesta que no le ve ninguna señal de haber sido agredida.

La testigo Angelina en relación a los hechos que ocurren el día 11 de junio de 2017, dice que recibe una llamada de la hija de la sra. Joaquina , que a su mamá le han pegado, y que hablando con Joaquina le dice que vaya al médico y denuncie a la policía, y ese día no ve a Joaquina y por ello no puede ver ninguna lesión.

Los testigos por lo tanto no aprecian en la sra. Joaquina , signos visibles de la agresión que les cuenta.

Consta en la causa el informe del Hospital La Paz del día 11 de junio de 2017 al que acude la sra.

Joaquina a las 12 horas y el motivo de la consulta es traumatismo en brazo izquierdo, sin que conste que a la doctora le manifieste el origen del traumatismo. Así como otro de las 4.15 del día 12 de junio de 2017 que observa leve hematoma en dorso de mano izquierda y eritema en región malar derecha.

Hay informe médico forense de lesiones, y preguntado el facultativo en el juicio oral, este dice que la sra. Joaquina le dijo que las lesiones se las había ocasionado un golpe del acusado, y que cuando el la vio, dos días después de los hechos sólo persistía un hematoma en el dorso de la mano. Las lesiones eran inespecíficas y compatibles con el relato de la sra. Joaquina u otro mecanismo.

Como la sra. Joaquina no ha declarado, ni en el hospital manifestó el origen de su lesión, consideramos que en este caso, en el que el testigo que reside en la casa no ve signos de lesiones en la sra. Joaquina , en el tiempo en el que se podía haber producido la agresión, el informe médico forense no es suficiente para acreditar la comisión del delito de lesiones del que se acusa a Gonzalo .

Y ello en congruencia con la doctrina del Tribunal Supremo por todas la STS 703/14, 29 de octubre : 'Pero sucede, ya en proyección sobre el caso de autos, que no estamos ante un supuesto de incomparecencia del testigo directo; compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su marido; y en modo alguno existía imposibilidad material para su testimonio, como quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr ( SSTS 31/2009, de 27 de enero ; 129/2009, de 10 de febrero ).

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, ante la insuficiencia del testimonio de referencia practicado para destruir la presunción de inocencia. Como sucedía en los supuestos anteriores contemplados en estas sentencias de la Sala, como la núm. 129/2009, de 10 de febrero , ningún testigo vio, percibió, o supo por conocimiento propio los hechos imputados. Todos sin excepción conocían solo las afirmaciones de la denunciante. Afirmaron saber, no aquello que ella les contó, sino precisamente el hecho mismo de oírselo contar. Saben y repiten las declaraciones de aquella pero ignoran los hechos a que se refería.

Los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical; que ya hemos indicado aquí no se produce.

El Ministerio Fiscal, impugna el motivo, en base a la jurisprudencia que resulta de la sentencia de esta Sala núm. 625/2007, de 12 de julio; y efectivamente, el propio Tribunal Constitucional señala que 'el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -audito propio-, o lo que otra tercera persona le comunicó - audito alieno-, y que en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa' ( STC 217/1989, de 21 de diciembre ); pero esa doctrina es solo predicable de supuestos donde los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad; es decir de prueba referencial a partir de los hechos base suministrados por quienes a su vez, son testigos de referencia sobre la comisión y su autor.

Pero no es el caso; en autos, los testigos de referencia, no tuvieron percepción propia directa sobre la comisión delictiva, ni sobre circunstancias inmediatas a su comisión, ni sobre la participación del imputado, que no fuera la narración ulterior de la esposa, que luego se acogió a su derecho de no declarar. El informe médico sobre las lesiones de la denunciante, acreditan la existencia de las mismas, pero en absoluto quien fuera su autor.

En autos, estamos, ante un supuesto diverso al de los testimonios policiales o de terceros en relación a las circunstancias de producción observadas directamente que suministran suficientes indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud del mismo e inexistencia de otras personas en el lugar- donde cabe inferir con un alto grado conclusivo, donde sí resulta plenamente compatible con las exigencias derivadas de la presunción de inocencia, la implicación del sujeto en los hechos.

En definitiva, expresa la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2013 , que sustancialmente reproducimos, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente - auditio propio -, así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permite inferir una conducta criminal que desemboque en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues una cosa es la prueba de referencia y otra muy diferente la prueba indirecta o indiciaria, que permite la construcción de inferencias fácticas siempre que el órgano judicial exteriorice los indicios que considere acreditados y explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia.

En efecto, una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida efectivamente en la STS 625/2007, de 12 de julio , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial ( STS 455/2014, de 10 de junio ).

En autos, no existe imposibilidad material para que preste declaración el testigo directo; exclusivamente hace uso de la dispensa que el derecho le otorga, lo que priva de cualquier eficacia probatoria a sus declaraciones previas en las diligencias; y el testimonio de referencia, consecuentemente no tiene entidad de prueba de cargo, cuando se limita narrar lo oído al testigo directo que no está imposibilitado para declarar.' Así como la STS 806/15, de 11 de diciembre , que haciendo referencia a las STS 455/2014, de 10 de junio , 1010/2012, de 21 de diciembre ; 667/2008, de 5 de noviembre ó 957/2007 de 28 de noviembre , añade ' De modo que se destaca que incluso con frecuencia, en estos casos, la inmediatez de la actuación policial permitiría considerar que la información obtenida por los testigos de referencia se sitúa en los umbrales de la propia prueba directa.

Conclusiones que en modo alguno entran en colisión con el Acuerdo del Pleno de la Sala de 3 de junio de 2015, sobre la carencia de valor probatorio de las declaraciones de imputado en el curso de una investigación; pues en autos no existe aún investigación iniciada y las manifestaciones a ellos dirigidas provienen de testigos y víctimas dirigidas a recabar su auxilio ante la situación de riesgo en que se encuentran '.

3.- Delito de agresión sexual.

Ha declarado en el acto de la vista el agente de la policía nacional NUM004 que acude al domicilio de la sra. Joaquina , y entre los hechos que esta le relata uno de ellos es que su pareja le obligó a mantener relaciones sexuales contra su voluntad, penetrándola vaginalmente y eyaculando.

El acusado ha manifestado en el acto de la vista que mantenía relaciones sexuales consentidas con la sra. Joaquina todos los días, y ese fin de semana también, manifestaciones que difieren, en parte de sus declaraciones anteriores, en la instrucción, que el día 11 de junio de 2017 no mantuvo relaciones sexuales con ella, y en la declaración indagatoria que había mantenido relaciones sexuales los días anteriores sin preservativo.

La prueba pericial acredita la existencia de relaciones sexuales entre las partes pero de la misma no puede acreditarse que las mismas se mantuvieran contra la voluntad de la sra. Joaquina , que hay que reiterar que se acogió a la dispensa del artículo 416 de la LECRIM .

Como tampoco la prueba testifical puede acreditar los hechos de la acusación, el testigo Segundo , que es la persona que estaba en la casa en la mañana del día 11 de junio de 2017, declara que va a la habitación en la que se encontraba el acusado y Joaquina porque esta gritaba y no le dijo nada de una violación.

Y en cuanto al resto de los testigos sólo lo son de referencia sobre lo que les dijo la persona que se ha acogido a la dispensa, sin que haya un elemento que pueda objetivar la realidad de lo que les ha dicho Joaquina .

No se ha practicado prueba suficiente para acreditar la comisión de un delito de agresión sexual por el que se formula acusación.

3.- Delito de daños, en relación a los posibles daños ocasionados por el acusado a un teléfono móvil, un teléfono fijo y un espejo y la lámpara no hay prueba alguna que acredite los mismos, al no haber ni siquiera testigos que confirmen la existencia de los daños.

4.- Delito leve de hurto, en relación al mismo, el agente de la policía municipal NUM005 ha declarado que al acusado se le intervinieron diversos objetos, entre ellos una Ipad y una Tablet que les había dicho la sra. Joaquina que le habían sustraído, si bien el acusado les dijo que esta se los cedió voluntariamente.

En este caso el agente es testigo de que el acusado llevaba los antedichos objetos pero no puede acreditarse ante la no declaración de la sra. Joaquina que hubieran sido sustraídos a la misma.



CUARTO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a todo responsable de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal , y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se condena al pago de 1/5 parte de las costas declarando las restantes de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gonzalo , como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de un quinto de las costas.

Debemos absolver y absolvemos a Gonzalo , de los delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género, agresión sexual, daños y delito leve de hurto por los que se ha dirigido acusación con declaración de oficio de dos cuartas partes de las costas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de los diez días siguientes a aquel en el que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 25 de marzo de 2019. Doy fe.