Sentencia Penal Nº 193/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 7/2020 de 25 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado nº 7/20

Diligencias Previas nº 515/19

Juzgado de Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000

SENTENCIA Nº

Ilmas. Srías:

D. José María Torras Coll

D. Ignacio de Ramón Fors

D.ª Rosa Fernández Palma

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo del año dos mil veintiuno.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala nº 7/20 , dimanada de Diligencias Previas nº 515/19 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000, seguidas por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ,EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra la acusada, Lidia,mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM000 de 1991, en Perú, de nacionalidad peruana, hija de Pedro Enrique y de Magdalena, con Pasaporte nº NUM001, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional por razón de la presente causa desde el día 13 de julio de 2019, en méritos de Auto de prisión provisional, comunicada y sin fianza dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000, en las meritadas diligencias previas, datando su detención de fecha 11 de julio de 2019,siendo representada por el Procurador de los Tribunales, D.Joan Manuel Bach Ferre y defendida por la Abogada, D.ª Marta Treserres Giné.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Silvia García y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En la fecha señalada al efecto, se celebró el acto del juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que es de ver en la videograbación audiovisual que sirve de soporte documental al juicio oral y que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas ,se suscitó por la Defensa letrada de la acusada la cuestión previa atinente a una aducida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con cita de los arts. 24 y art. 779-1-4º de la L.E.Criminal, en cuanto a una eventual discordancia del escrito formalizatorio de la acusación con el Auto de Procedimiento Abreviado obrante a folios 123 a 125 de la causa en orden a la legitimación pasiva que ,tras oir al Ministerio Fiscal, con su oposición ,fue resuelta en el plenario siendo la misma rechazada, al no tener virtualidad la artificiosa nulidad predicada ni causar indefensión material y efectiva a la acusada, al tener pleno conocimiento en todo momento, a lo largo del proceso penal de la imputación formal y acusación dirigida contra la misma, dándose por reproducidos los argumentos expuestos por el Tribunal en el dicho acto plenario que aquí se dan enteramente por reproducidos.

En el plenario se aportó y fue incorporada a la causa, la certificación colegial atinente a la concesión de la venia profesional a la defensa letrada y el acta de nacimiento de la hija de la acusada ,prueba documental que fue admitida por el Tribunal sin oposición del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas , admitidas y declaradas pertinentes que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.1. C.P , del que reputó autora penalmente responsable a la dicha acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de la pena de CINCO AÑOS Y SEIS DE PRISIÓN, multa de 40.000 euros y las costas del juicio. Solicitando, asimismo, que se diera a las sustancias intervenidas y ,en su caso, al dinero intervenido el destino legal conforme a lo dispuesto en los arts. 374 del C.Penal y art. 367 ter de la L.E.Criminal.

CUARTO.-Por la defensa letrada de la acusada ,en igual trámite, se modificaron las conclusiones provisionales, en el sentido de interesar, con carácter principal la libre absolución de su patrocinada, y alternativa y subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de confesión,así como la de estado de necesidad ,ésta como muy cualificada, prevista en el art. 20.5 y art. 21.7 del C.Penal, con la reducción de la pena en dos grados en aplicación de lo previsto en el art. 66 y concordes del C.Penal.En el derecho a la última palabra ,la acusada nada agregó a lo manifestado y se declararon los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Resulta probado ,y ,así expresa y terminantemente se declara que la acusada, Lidia, mayor de edad, nacional de Peru, con pasaporte peruano nº NUM001, sin antecedentes penales, y en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza por esta causa desde el día 13 de julio de 2019,llegó al Aeropuerto de Barcelona, sito en DIRECCION000, en el vuelo NUM002 de la compañía Air France a las 17;45 horas del día 11 de julio de 2019, tras seguir el itinerario Lima-París -Barcelona, portando consigo oculta , en el interior de su vagina, un cilindro que contenía sustancia estupefaciente. La sustancia intervenida ,una vez analizada, resultó ser cocaína y arrojó un peso neto de quinientos cuatro gramos con seiscientos miligramos (504,6) y con una pureza del 86,9 % y una cantidad de cocaína base de cuatrocientos treinta y nueve (439 ) gramos , que estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y que hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de 30.600 euros, según el informe obrante a folios 119 y 120 de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.- De las cuestiones previas.

Como ya hemos avanzado en los antecedentes procesales de esta resolución, la cuestión previa que suscitó la Defensa letrada de la acusada ,en el turno de intervenciones de este procedimiento abreviado, se halla huera de todo fundamento, habida cuenta que no existe atisbo alguno ni siquiera remoto de eventual indefensión a la encausada, puesto que conforme a lo dispuesto en el art. 779-1-4º de la L.ECriminal,el Auto de acomodación de las iniciales Diligencias Previas al procedimiento abreviado obrante en la causa responde a las exigencias normativas en cuanto a que contiene la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona imputada a la previamente, asistida por su Letrado se le había recibido declaración en calidad de investigada con instrucción de sus derechos e información de los hechos punibles.

Sobre la cuestión suscitada cabe traer a colación la muy reciente STS de 24 de febrero de 2021, cuando se declara que : Nuestra jurisprudencia refleja con claridad que el objeto del proceso penal son los 'hechos delictivos ' y no su ' nomen iuris ' o su calificación jurídica, por más que por tratarse de hechos de naturaleza normativizada, los acontecimientos sometidos a investigación deban filtrarse a través de las previsiones típicas del legislador. El sumario, en el procedimiento ordinario ( art. 299 y 301LECRIM ), y las diligencias previas, en el procedimiento abreviado ( art. 774LECRIM ), tienen por objeto la práctica de los actos de investigación indispensables para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, así como la identidad de las personas responsables, siempre que la conducta que se atribuya presente un pronóstico de tipicidad que disuada de la inactividad investigativa que prescribe el artículo 269 de nuestra ley procesal cuando los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal. De esta manera, el juez de instrucción está obligado a extraer los sucesos que considere relevantes para la prosecución del proceso, esto es, el objeto del proceso no lo constituye el contenido natural del comportamiento atribuido al supuesto responsable, sino las actuaciones humanas contempladas desde su significación penal, razón por la que, desde el inicio del procedimiento y para evitar situaciones de indefensión, el investigado debe ser informado de los hechos que se le atribuyen así definidos ( art. 775.1 de la LECRIM ), además de dotársele de una asistencia técnica que perciba esta dimensión jurídica y que pueda ofrecerle por ello una defensa real y operativa. En todo caso, ni la denuncia como medio de iniciación del proceso penal, ni siquiera el atestado o la querella, pese a venir acompañados de diligencias de investigación documentadas o de fuentes de prueba que prestan sustento a la noticia criminis que contienen, ofrecen un pronóstico infalible e inmutable del desenlace de la investigación y de las consecuencias jurisdiccionales de su resultado. Por más que sean exigibles unos hechos básicos y su pronóstico de tipicidad inicial, nada excluye que la investigación pueda reflejar conclusiones bien distintas de las primeramente supuestas, tanto en lo que hace referencia a los hechos que se indagan y su eventual calificación penal, cuanto a las personas que pueden tener responsabilidad en ellos.Y esta alteración de los contornos de los hechos inicialmente atribuidos, o la posible modificación de la acción o incluso la añadidura de otras susceptibles de ser merecedoras de un eventual reproche penal, no solo se infiere de la lógica que rige cualquier investigación, sino que está tajantemente plasmada para el procedimiento abreviado en el art. 775.2 de la LECRIM que, admitiendo implícitamente que no es necesario informar de los cambios o alteraciones de contorno de los hechos primariamente investigados, sí obliga a una nueva información al investigado cuando los cambios en el objeto de la indagación sean relevantes, esto es, cuando objetivamente se aprecie que es necesario su conocimiento singularizado para poder desplegar una defensa operativa y eficaz, en función de las responsabilidades que pueden derivarse.Precisamente el diferente modo en que pueden concretarse los hechos inicialmente contemplados determina que nuestro legislador, en lo que hace referencia al procedimiento abreviado, haya fijado un segundo momento de control de su tipicidad. El artículo 779.1.4.º de la LECRIM dispone que una vez practicadas las diligencias pertinentes, esto es, cuando el juez instructor considere agotada la investigación en orden al esclarecimiento de lo acontecido y a la determinación de las personas eventualmente responsables, si entendiere que el hecho es constitutivo de un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la LECRIM , acordará seguir el procedimiento abreviado, y expresa que esta decisión ' contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan', o ' si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda' ( art . 779.1.Regla 1.ª).Y en el discurrir del proceso hay todavía un tercer momento en que el instructor analiza la dimensión penal de los hechos, a fin de darles curso como posible objeto de acusación. Acontece con ocasión de resolver sobre la apertura del juicio oral reclamada por alguna de las acusaciones, momento respecto del que nuestra jurisprudencia ha destacado que consiste en un control o concreción en negativo y no en positivo, puesto que el instructor no debe calificar hechos incriminatorios (función que le está atribuida en ese trámite procesal a las acusaciones), sino que debe limitarse a excluir, a través de las diferentes modalidades de sobreseimiento, los hechos o las calificaciones jurídicas que propusieron incorrectamente las acusaciones ( STS 670/2015, de 30 de octubre ).'

Como tiene dicho el Alto Tribunal,entre otras, en la sentencia 1088/1999, de 2 de julio 'La información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: a) en fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( art. 118 y 789.4º de la L.E.Criminal ). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial, durante la instrucción del procedimiento. b) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación ( art. 790.6º L.E.Criminal ), una vez que ésta se ha formulado por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes'.

Conforme a ello, se detalla en la STS 269/2020, de 29 de mayo , entre muchas otras, que la acusación por unos hechos en el procedimiento abreviado exige de un conjunto de presupuestos:

'a) Que el imputado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la muy conocida STC 186/1990, de 15 de noviembre .

b) Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4LECrim ) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución que o no tenía en la normativa anterior a la reforma de 2002, o que aparecía de forma muy desvaída, fue recuperada o, mejor, introducida por tal modificación legislativa.

c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.

d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) constatando si son típicos y si hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material que ya debió efectuarse antes). En caso contrario habrá de decretar el oportuno sobreseimiento'.Y prosigue, ' En el procedimiento que contemplamos, el investigado fue inicialmente informado de los hechos que eran objeto de instrucción.

Concretamente supo de su posible responsabilidad como autor de reiterados abusos sexuales sobre determinadas menores que pertenecían al equipo deportivo que él entrenaba y perpetrados con ocasión de diversos viajes deportivos. Más allá de los concretos actos de abuso que se indagaron y sobre los que se le preguntó expresamente al investigado, el comportamiento averiguado respondía a la repetición de abusos sexuales en un contexto temporal y de relaciones personales que estuvo perfectamente singularizado. Lo expuesto permitió que el encausado proyectara los argumentos de defensa que quiso oponer, tanto a la actuación general que se le atribuyó, como a los actos separados que las denunciantes describieron.Con ese contenido de la investigación, la instrucción concluyó aceptando la posibilidad de los abusos y ordenando la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado. Y pese a la simplificación con la que el auto describió algunas de las conductas de abuso, la resolución acepta la generalidad de los hechos investigados respecto de algunas víctimas en concreto, de modo que una lectura global de la decisión judicial proyecta que la investigación asume un comportamiento susceptible de subsumirse en tantos delitos continuados de abuso sexual cuantas menores podían haber resultado afectadas, lo que no solo se refleja en la ausencia de cualquier sobreseimiento objetivo parcial, sino en los escritos de calificación provisional de las acusaciones, en el posterior auto de apertura del juicio oral e, incluso, en un escrito de defensa que sale al paso de cuantas actuaciones aisladas fundaron la acusación.'

Doctrina ,la citada, que cabe proyectar al supuesto de autos por cuanto la descripción factual consignada en esa resolución se correlaciona en sus sustrato esencial con el relato histórico contenido en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal. La circunstancia de que el mentado Auto no aludiese a que la sustancia que le fue intervenida a la encausada lo fuese a título lucrativo ,resulta inane por irrelevante, pues como cuidó de significar con acierto la digna representante del Ministerio Fiscal para colmar las exigencias de tipicidad del art. 368 del C.Penal por el que se vehiculiza la acusación deducida se admite cualquier acto de transmisión ,lo fuere a título lucrativo, es decir, a cambio de numerario o de algún tipo de contraprestación o incluso mediante una donación o favorecimiento, atendido el bien jurídico protegido y la finalidad de la norma penal según el designio del legislador. En modo alguno puede sostenerse ni aceptarse, como interesada y artificiosamente se pretende por la Defensa de la acusada, que la conducta descrita en esa resolución sea inocua, afirmando que esa entrega a terceros fuese penalmente atípica. Se produce una sincronía entre los hechos .El auto de transformación en procedimiento abreviado delimita objetiva y subjetivamente los hechos justiciables y es en el escrito de acusación donde se efectúa la calificación jurídico penal provisional de esos hechos a partir de los elementos indiciarios acopiados durante la fase de instrucción. En ese Auto consta el día, la hora, el lugar, las circunstancias de aprehensión de la sustancia estupefaciente incautada a la acusada, su peso. Item más, la acusada, otrora investigada, tuvo desde el primer momento, pleno y cabal conocimiento del motivo de su detención y de su puesta a disposición judicial. No se produjo, por ende, ninguna indefensión. Y además, la acusada en el plenario reconoció los hechos y se consideró autora del ilícito penal por el que ha sido acusada.

SEGUNDO.-De la calificación jurídica.

Al inicio del plenario, en el interrogatorio de la acusada, ésta se declaró culpable en el sentido de reconocer abiertamente los hechos imputados, es decir, que llevaba la sustancia estupefaciente, cocaína, con ánimo de transmitirla a terceros. Narró la acusada en el plenario sus circunstancias personales en Perú, su situación laboral, sin trabajo y sin estudios ,siendo madre soltera ,con una hija de 5 años de edad, habitando dijo en una chabola, sobreviviendo a duras penalidades ,vendiendo caramelos en la calle e incluso admitió que ejerció la prostitución.

Admitió que una persona desconocida le ofreció un trabajo a cambio de unos 2000 euros, unos 7000 soles peruanos y que ella ciegamente aceptó traer drogas, es decir, sabía perfectamente lo que hacía. Aseveró que esa ignota persona la estaba controlando y que ya no podía echarse para atrás. Dijo que una persona que le aguardaría en Barcelona le entregaría 700 euros para los gastos y a su regreso a Perú le pagarían el resto. Afirmó que coloboró con la policía y que no puso objeción a pasar por los rayos X.

Pues bien, los hechos que reputamos probados son constitutivos, legal y penalmente, DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ,previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero ,del Código Penal,en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de cocaína,al darse en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber:

a)El hallazgo en poder de la acusada de la dicha substancia;

b)El carácter de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, y, c)Que la sustancia aprehendida este destinada al tráfico ilícito,

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972.

En lo concerniente al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba que más adelante se desgranará, que la sustancia aprehendida estaba preordenada al tráfico ilegal, a su distribución ,como actividad ilícita, por parte de la prenombrada acusada.

TERCERO.- De la valoración probatoria.

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados en los anteriores apartados tras examinar y valorar, en libertad de conciencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los que se deriva la enervación de la presunción de inocencia de la acusada.

Dicho material se compone en este caso, cual ya hemos anticipado, de las manifestaciones efectuadas en el plenario por la propia acusada, después de haber sido debidamente informada, de forma comprensible e ilustrada de sus derechos y con la asistencia técnica y asesoramiento jurídico de su Letrada , y de la prueba testifical practicada.

Así ,la agente de la Guardia Civil con identificación profesional NUM003, atestiguó que en la fecha de autos, siendo por la tarde,estupefaciente,se le comunicó que dicha agente procedería a realizarle un palpado superficial y para preservar la intimidad de la pasajera se trasladaron a tal efecto al baño más cercano y una vez en el baño la pasajera, la acusada, extrajo de su cavidad vaginal un cilindro de grandes dimensiones y le manifestó que se trataba de cocaína.La testigo hizo entrega del cilindro al Agente con TIP NUM004 el cual procedió a la detención de la acusada y ,posteriormente, ante la posibilidad de que pudiera portar más cuerpos extraños en el interior del organismo se le realizó con su consentimiento una placa radiológica dando como resultado negativo.

El testigo, agente con TIP NUM005 depuso en el plenario que efectuaba en la ocasión de autos control de personas en la llegada de vuelos ,identificó e interceptó a la pasajera, Lidia y le preguntó si portaba equipaje facturado manifestando que no, que solo portaba equipaje de mano pero que en París se le retiró su maleta de mano para trasladarla a Bodega ,debiendo recogerla en la cinta de equipajes a su llegada a Barcelona.Por dicho motivo se acompañó a la pasajera hasta la cinta de recogida de equipaje para la revisión de la misma, puesto que la pasajera viajaba en un vuelo procedente de Lima y mientras esperaba la salida del equipaje, el Agente le preguntó si llevaba algún tipo de sustancia estupefaciente en el interior de su organismo, a lo que la pasajera voluntariamente manifestó que sí que llevaba un cuerpo extraño en el interior de la vagina y le dijo que se trataba de cocaína.El dicho agente refirió que la otro agente fémina la acompañó al baño para la palpación superficial y que allí la acusada extrajo de su vagina el aludido cilindro con la cocaína.Se efectuó la placaradiológica por si portaba más droga y dió resultado negativo.Revisaron, asimismo,su equipaje y no hallaron más sustancias estupefacientes.

Dijo el testigo que efectuaron el test droga sobre una pequeña muestra y dió resultado positivo a cocaína.Y que procedieron al pesaje de la sustancia intervenida en las propias instalaciones del aeropuerto y que arrojó un peso aproximado de unos 513 gramos.Declaró que se confeccionó un reportaje fotográfico.Manifestó que el cilindro intervenido fue custodiado y llevado a Sanidad para su análisis.Refirió que la cadena de custodia de lo aprehendido se hizo mediante el uso de caja fuerte,asignando un número de identificación extendiéndose un documento de constancia suscrito por el Secretario policial de las diligencias actuadas.

Y de la documental , especialmente del informe remitido por el Instituto de Toxicología y el de Ciencias Forenses, obrante en las actuaciones, advenido al proceso en la modalidad de pericia toxicológica documentada, figurado en las actuaciones a folios 97,98,99 y 100.Así, se constata a folio 14 del atestado policial ratificado en el plenario y,por ende, sometido a contradicción, la diligencia de inspección ocular técnico policial en la que se describen las características del cilindro que estuvo alojado en la cavidad vaginal de la encartada ,en cuyo interior se halló la sustancia blanquecina y polvorienta que sometida al análisis mediante reactivo Droga-test dio resultado positivo a la sustancia estupefaciente cocaína arrojando un peso bruto aproximado de 513 gramos,adjuntándose,asimismo, un informe técnico acerca del pesaje con balanza de precisión a folio 15 e informe fotográfico complementario, a folios 16 y siguientes del atestado policial y folio 19, en cuanto a la naturaleza,peso de la sustancia intervenida y su valoración, folio 20.

En el plenario se practicó la correspondiente prueba pericial por los facultativos intervinientes que ratificaron el informe con la identificación NUM006 ,folios 97 a 100 de la causa, manifestando que se observó escrupulosamente el protocolo de recepción de la dicha sustancia,detallando de forma pormenorizada toda la secuencia de trazabilidad ,desde la recepción con el acta correspondiente ,pesaje, fotografía, comprobación de la correspondencia de la sustancia recibida con las diligencias policiales ,Juzgado, controlándose el peso y la riqueza ,ratificando el contenido del informe toxicológico y el grado de pureza que lo fue elevado, del 86,9 %,con análisis homogéneo, cualitativo y cuantitativo acorde con el protocolo instaurado.Precisó que se analizó toda la muestra y que se había homogeneizado.

Así las cosas, en cuanto a las objeciones planteadas por la Defensa de la acusada acerca de la cadena de custodia, por todas, cabe citar la muy reciente STS de 3 de febrero de 2021 que, en lo que aquí importa, señala: ' Vaya por delante que una irregularidad de la cadena de custodia no supone, por sí mismo, vulneración de derecho fundamental alguno, mientras que, por otra parte, en el planteamiento de esta cuestión, no cabe partir de una presunción en contra de su irregularidad, sino que precisa, al menos, de algún indicio que apunte en tal sentido.(sic) poner en duda la cadena de custodia solo se entiende a costa de arrojar una duda sobre la actuación policial, cuando es jurisprudencia asentada de este Tribunal que no pude presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual hubiera sido preciso practicar alguna prueba tendente a ello, que la defensa no ha intentado. Así lo reitera nuestra jurisprudencia, y encuentra apoyo en artículos, como el 770LECrim., que, entre otras diligencias a practicar por la Policía Judicial, '3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial', o en otros, en este caso de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el 5, en que se recogen los principios básicos de su actuación, entre ellos, 'ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico', o 'colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley'.En resumen, no se aporta dato alguno que nos permita poner en duda una actuación policial regida, además, por los principios que hemos expuesto, por lo que, también, este motivo de recurso ha de ser rechazado. El motivo debe decaer.

Asimismo, el valor en el mercado clandestino de la dicha sustancia aprehendida fue ratificado por el agente de la Guardia Civil con nº de identificación profesional NUM007, cuyo informe policial obra a folios 119 y 120 de las actuaciones indicando que podría alcanzar un valor de unos 30.600 euros y puntualizó que previamente disponen del informe acerca del análisis toxicológico.

Así las cosas, el conjunto del acervo probatorio conformado por el interrogatorio de la acusada, admitiendo paladinamente su participación en los hechos imputados, la prueba testifical, la documental y periciales practicadas llevan a concluir con absoluta certeza que los hechos ocurrieron en la forma que se relata en el apartado de hechos probados de esta resolución.

CUARTO.- De la autoría.

De dicho delito y, por lo ya razonado, es responsable criminalmente, en concepto de autora, la expresada acusada ,por haber realizado personal, material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P. Respecto del conocimiento por parte acusado de la cantidad transportada, el delito contra la salud pública admite la concurrencia de dolo eventual, sin que sea preciso que el sujeto tenga conocimiento exacto de la cantidad de sustancia transportada. Basta, en tal sentido, con que se den unas circunstancias que permitan albergar la sospecha fundada de que se trata de una sustancia prohibida y de que puede alcanzar un peso importante o relevante y, pese a saber que ese riesgo fundamentado existe, persiste en su acción (veáse, en tal sentido, por todas, la sentencia de la Sala Casacional 1237/2009, de 23 de noviembre ).

En cuanto al alegato esgrimido por la Defensa de la acusada relativo al cuestionamiento de la cadena de custodia de la sustancia intervenida ,a la vista de la prueba practicada, y singularmente de la propia declaración de la acusada, y de lo manifestado por los testigos y peritos no resulta acreditado que se hubiese producido ruptura alguna de la misma siendo que este Tribunal ha podido verificar ,a la vista de tales probanzas, la mismidad de la sustancia intervenida a la acusada y la analizada por los servicios de pericia toxicológica.

QUINTO.-De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Dos son las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que la defensa de la acusada ha esgrimido de forma subsidiaria a la petición principal absolutoria, de una parte, la atenuante que invoca como muy cualificada de colaboración de la acusada y de otro lado, la atenuante de estado de necesidad, atendiendo a la precaria situación económica de la acusada.

Ante todo, indicar que el punto de partida para el abordaje valorativo de las atenuantes es que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida (por todas, STS 139/2012, de 2 de marzo ).

Pues bien, en cuanto a esta segunda circunstancia, más allá de sus manifestaciones unilaterales, no se dispone de elemento de prueba alguno para sustentar ese estado de necesidad y su pasaporte con las entradas y salidas, los viajes efectuados, no casa precisamente no esa supuesta penuria y situación de pobreza extrema relatada. No ha quedado acreditado en modo alguno el sustrato fáctico que permitiría la apreciación de las dichas atenuantes invocadas por la Letrado de la defensa.

En relación a la atenuante de colaboración con la justicia, ( SSTS núm. 225/2018, de 16 de mayo y 455/2018, de 10 de octubre ), esta Sala exige para su apreciación, entre otros requisitos, que se trate una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo, no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades.

Alzaprimar el mero reconocimiento de hechos en el acto del juicio, una vez que se ha desplegado la actividad investigadora que ha conseguido aportar elementos valorados por la o el Juez encargado de la instrucción para dar entrada a la fase de enjuiciamiento, y en los que las partes acusadoras descansaron sus concretas pretensiones punitivas, no solo incumple el elemento cronológico, sino que desnaturaliza la esencia de la atenuante con la que ha de establecerse la comparación que la analogía requiere, la de confesión del nº 4 del artículo 21 CP .

Efectivamente, el reconocimiento de los hechos aún en el acto de plenario aligera la carga de las acusaciones y la del enjuiciamiento, en lo que a los medios de prueba se refiere. Ahora bien, ello no es suficiente para sustentar la atenuación. Recordaba la STS 105/2014 de 19 de febrero , que 'si con solo la aceptación de hechos en el plenario bastara para estimar la atenuante analógica, todas las conformidades deberían ser tributarias de tal beneficio atenuatorio formal, más allá del favorable o lenitivo arbitrio judicial como precio a la confesión. Téngase presente que en los casos del art. 655 (procedimiento ordinario) y 787 (abreviado) ambos de la Ley Penal de Ritos, ningún beneficio penológico expreso se establece en la ley, fuera del arbitrio judicial. Solamente la conformidad en el procedimiento rápido ( art. 801.2) L.E.Cr .) en supuestos de penas de menos de tres años y concurriendo otras circunstancias, la conformidad ante el juzgado de guardia obliga a reducir la pena solicitada en un 30%'. Argumento que no puede obviar las peculiaridades de éste último procedimiento. Y concluyó la mencionada resolución explicando que 'confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia'.

La atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal (CP ) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

La invocada STS de 27 de mayo de 2005 es disímil al supuesto de autos.

En efecto, en esa sentencia de la Sala Casacional se razona que para la estimación de la atenuante del art. 21.4 del C.Penal, como simple u ordinaria es preciso que se cumplan las siguientes circunstancias:

a) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, debiendo entenderse que la iniciación de Diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial.

La cualificación provendría de los siguientes datos:

1) La agente ante la cual confesó la acusada afirmó que en el control realizado a la pasajera revisando su equipaje no se observó nada anómalo.

2) Que al realizar un cacheo personal nada se detectó, y fue en tal momento cuando la acusada se apartó del lugar donde estaba para confesar discretamente a la agente la droga que transportaba, todo ello de forma espontánea y sin ningún requerimiento para someterse a control radiográfico, en ausencia de indicios sospechosos.

3) La agente que la cacheó jamás pudo imaginar que la droga la portaba en unos implantes mamarios. Tal caso jamás se les había dado y consultando antecedentes solo detectaron uno en el aeropuerto DIRECCION000 en Barcelona.

4) El médico forense aseguró que la droga podía pasar por implantes mamarios y que resultaba indetectable a simple vista.

5) Que la zona en la que estaba podía provocar una infección generalizada ya que la sutura se produjo con hilos no reabsorbibles y que debieron haberse retirado ya.

Como complementos o circunstancias complementarias que hacían menos reprochable su conducta se alegaron:

a) La existencia de una situación económica difícil, dado que vivía en un ranchito con sus dos hijos menores que ella misma había construido. También le ofrecieron una casa a cambio de transportar la sustancia.

b) En su momento fue obligada por los traficantes bajo presiones y amenazas a someterse a la intervención quirúrgica, le mataron a un perro de un tiro en la cabeza y le quemaron el rancho donde vivía con sus tres hijos menores.

La Audiencia rechazó con base en los hechos que acabamos de describir la estimación de atenuantes, incompletas o analógicas, de miedo insuperable y estado de necesidad, al faltar elementos probatorios que pudieran acreditar los datos fácticos siquiera fuera a través de inferencias, que sustentasen su estimación.En ese contexto pronatorio, el TS señalaba que ese supuesto presentaba unas especiales conontaciones que justificaban la calificación atribuida por la Audiencia.Y lo significaba en aquel entonces en que la ' hipótesis concernida prácticamente no se había producido nunca y las agentes policiales aseguraron que jamás hubieran detectado la droga en esa parte del cuerpo, en tanto era absolutamente inusual su utilización como mecanismo de transporte.'

Ahora bien, por el contrario, en el caso que juzgamos, los agentes de la Guardia Civil, por la procedencia del vuelo ,origen del mismo, destino y características de la pasajera forma de actuar desde el primer momento ya tuvieron fundadas y vehementes sospechas de que se trataba de una persona que portaba sustancias estupefacientes y la forma de llevarlas en nada extrañó a los funcionarios de policía, pues no era algo insólito ni inusual.

Así las cosas, en el caso examinado, atendida la modalidad comisiva en la introducción de sustancia estupefaciente en territorio español para su transmisión a terceros, llevando la droga la acusada en el interior de su cavidad vaginal, debe precisarse que fue después de que el agente de la Guardia Civil la condujese a la recogida de equipajes, sabedora la acusada de que iba a ser descubierta irremisiblemente, cuando admitió a preguntas del agente que llevaba la referida sustancia para ser luego palpada superficialmente por la agente de la Guardia civil. Es decir, su colaboración fue inocua por irrelevante ,ya que indefectiblemente se hubiese hallado la sustancia estupefaciente que la acusada llevaba consigo. Ello impide la apreciación de la atenuante propugnada.

Y por lo que hace a la invocación del estado de necesidad, por todas, traemos a colación la ilustrativa STS 14 de julio de 2016 cuando, en sede de delitos contra la salud pública, tráfico de estupefacientes, proclama que : En efecto, como recuerda la STS 945/2013, de 16 de diciembre , este Tribunal de casación en innumerables sentencias, de las que pueden citarse como muestra las SSTS. 231/2000 de 15 de febrero , 1629/2002 de 2 de octubre , 924/2003 de 23 de junio , 359/2008 de 19 de junio , 468/2009 de 30 de abril , 1216/2009 de 3 de diciembre , 13/2010 de 21 de enero , 853/2010 de 15 de octubre y 129/2011 de 10 de marzo , entre otras, mantiene una línea establecida de forma constante sobre la inaplicación del estado de necesidad en delitos de tráfico de estupefacientes.

En relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad.

Señala nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 , entre otras muchas) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito ( STS de 26 enero 1999 ).

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril de 1998 y 20 de mayo de 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , señalan que son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En aplicación de los referidos requisitos, la doctrina jurisprudencial resalta una serie de prevenciones, que hacen prácticamente inviable el estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes, específicamente la consideración de los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se le irrogan con el tráfico de estupefacientes ( Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), que impiden apreciar que el mal causado sea igual o inferior al que se quiere evitar.El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.'

SEXTO.-Sobre la responsabilidad civil.

En el presente caso, no se ha ejercitado la acción civil derivada de delito en atención a las características y naturaleza del delito imputado.

SEPTIMO.-De las penas a imponer.

En cuanto a la determinación e individualización de las penas, se está en el caso de imponer a la causada, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 35.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de QUINCE DIAS de privación de libertad en caso de impago de la dicha multa y ello en consideración a la naturaleza, cantidad y cualidad de la sustancia estupefaciente que portaba la acusada y valor de la misma en el mercado ilícito.

Y ello por cuanto, el artículo 368 del Código Penal, establece, como tipo básico, para sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de prisión de 3 a 6 años y multa de tanto al triplo.

En cuanto a la pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal, art. 377 CP establece en relación a la pena pecuniaria asignada a estos delitos que 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener'. Por tanto resulta esencial la determinación del valor de la droga.

No obstante, respecto de tal cuestión, hemos de partir de que no existe una jurisprudencia unánime en orden a criterios de acreditación del valor de la droga y su imposición. Así, se recoge en la STS 4074/2013 , que señala: 'En efecto, aunque recreando la exégesis del art. 377 CP pudiera sostenerse la procedencia de alguna cuantía pecuniaria, pues siempre algún valor mínimo estimativo ha de tener la droga ocupada, lo cierto es que está blindada la jurisprudencia de esta Sala sobre la improcedencia de la pena de multa cuando no se cuenta con el valor de la sustancia ( SSTS 694/2002, de 15 de abril , 428/2004, de 6 de abril , ó 6/2011, de 25 de enero ).

El art. 377 CP establece en relación a los delitos contra la salud pública que 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener'.

El sistema de fijación de la multa proporcional usado aquí por el legislador penal encierra alguna dificultad que trata de solventarse a través de esos informes que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre , 73/2009, de 29 de enero ó 889/2008, de 17 de diciembre ), sino estimaciones. Los criterios del art. 377 -precio final del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse como complementarios o como subsidiarios. Pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las dificultades de esas cuantificaciones para las que habitualmente se cuenta con baremos oficiales que tienen como referente normativo la norma transcrita y que son fácilmente accesibles . Se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones oficiales ( STS 64/2011, de 8 de febrero ).

La STS 12/2008, de 11 de Enero especificaba al respecto: 'Es cierto que las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, han obligado a esta Sala a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. Es el caso de la STS 92/2003, 29 de enero , que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Fuera de estos casos, la STS 145/2001, 30 de enero , recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa , la determinación del valor de la droga , de suerte que, ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa .En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y1998/2000 28 de diciembre . ..'

'... La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa ...

Por otro lado, existe otra linea jurisprudencial, que va consolidandose, que exige cuanto menos la impugnación del valor asignado a la droga se realice en el escrito de defensa y en base a alegaciones concretas. Asi la STS 744/2013, de 14 de octubre ( Ponente Manuel Marchena Gomez)señala:'En efecto, el art. 377 del CP señala como módulos cuantitativos con los que operar para la determinación del valor de la droga los siguientes: a) el precio final del producto; b) la recompensa o ganancia obtenida por el reo; c) la recompensa que hubiera podido obtener...'

'...Tampoco existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia por el hecho de que no conste un informe pericial referido al valor de la droga, situado por la sentencia cuestionada en 50 euros el gramo. La determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida -decíamos en las SSTS 73/2009, 29 de enero y 889/2008, 17 de diciembre , entre otras- no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales '...conocimientos científicos o artísticos', cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456LECrim-.

Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para elconocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial , en las que esos parámetros son difundidos (cfr,Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas , Plan Nacional sobre la Droga , Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción , cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad. O que el valor de la droga haya sido fijado por el órgano decisorio con visible distancia respecto de lo que son aquellos valores oficiales.'

Vista esta doctrina, procede imponer la pena de multa en la cuantía de 35.000 euros.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 89 del C.Penal, no resultando en el supuesto examinado desproporcionado, en contemplación a la naturaleza y gravedad del delito por el que se condena a la acusada, así como la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede, cual viene postulado por el Ministerio Fiscal, acordar el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta, procediendo en todo caso la medida de expulsión del territorio español si antes de la fecha de cumplimiento del total de la pena impuesta, la penada es clasificada en tercer grado o accede a la libertad condicional ,cual se establece en el art. 89.2 último inciso del C.Penal.Así pues, y conforme a lo disciplinado en el artículo 89.2 del Código Penal , la acusada,devenida penada, una vez se acceda al tercer grado penitenciario o accede a la libertad condicional ,será expulsada del territorio nacional con prohibición de regresar a España en el plazo de seis años y, en todo caso, hasta tanto haya prescrito la pena.

OCTAVO.- De las piezas de convicción ydel decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal, procede decretar el decomiso de la droga y, del dinero ,680 euros, y demás efectos del delito intervenidos al acusado en cuanto constituya ganancia presumiblemente proveniente de ese ilegal comercio.

NOVENO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta por lo que son de imponer a la acusada condenada.

DÉCIMO.-Del abono de la prisión provisional.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal, habrá de servir de abono a la acusada condenada el tiempo de detención y prisión provisional que, en su caso, hubiera sufrido por razón del presente procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada, Lidia,mayor de edad, en concepto de autora, criminalmente responsable, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA,EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD,precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA Y CINCO MIL EUROS( 35.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de QUINCE DIAS de privación de libertad en caso de impago de la dicha multa.

La acusada, devenida condenada, deberá cumplir en territorio español la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, y, una vez se acceda al tercer grado penitenciario o accede a la libertad condicional ,será expulsada del territorio nacional con prohibición de regresar a España en el plazo de seis años y, en todo caso, hasta tanto haya prescrito la pena.

Y se acuerda el decomiso de la droga, efectos y del dinero intervenido ,a fin de darle destino legal una firme la presente, y demás efectos del delito, y al pago de las costas procesales causadas, debiendo abonársele el tiempo de detención y prisión provisional que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de diez días desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al correspondiente rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.