Sentencia Penal Nº 193/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 11/2017 de 06 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO

SENTENCIA: 00193/2021

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296 568

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: EMD

Modelo: N85850

N.I.G.: 26036 41 2 2017 0000459

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000011 /2017

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Sara

Procurador/a: D/Dª , MARIO SUBIRAN ESPINOSA

Abogado/a: D/Dª , RAQUEL ASENSIO CALVO

Contra: Luis Alberto

Procurador/a: D/Dª ADELA GARCIA MURILLO

Abogado/a: D/Dª BLANCA GURREA SAENZ

SENTENCIA Nº 193/2021

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as:

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

Dña. MARIA TERESA MINGOT FELIP

Dña. EVA MARIA GIL GONZALEZ

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En LOGROÑO, a seis de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 11/2017, procedente del Sumario nº 1/2017 (DPA 79/2017), del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. 2 de DIRECCION000 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por el delito de AGRESIONES SEXUALES, contra Luis Alberto, DNI NUM000, nacido en Ecuador el día NUM001 de mil novecientos cincuenta y cuatro, hijo de Apolonia, representado por la Procuradora ADELA GARCIA MURILLO y defendido por la Abogada BLANCA GURREA SAENZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Sara, representada por el Procurador MARIO SUBIRAN ESPINOSA y defendida por la Abogada RAQUEL ASENSIO CALVO; y como ponente el/la Magistrada Dª. MARIA TERESA MINGOT FELIP.

Antecedentes

PRIMERO.- En esta Audiencia Provincial se sigue la tramitación del presente expediente, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 (Sumario 1/17), habiéndose citado a las partes para el día 25 de enero de 2021 a la celebración del Juicio Oral.

En la fecha indicada la defensa de Luis Alberto presentó varios documentos que fueron admitidos, entre ellos una carta cuya autoría atribuía el encausado a Sara, y solicitó se exhibiera a ésta la misiva a fin de que reconociera haber sido su autora, caso en el que interesó poder plantearle preguntas respecto a su contenido. Alternativamente, para caso de que Sara no reconociera haber escrito la carta, solicitó se practicara pericial caligráfica a fin de determinar si efectivamente podía descartársela como redactora del documento. El Tribunal admitió la documental y las demás diligencias de prueba conforme a lo solicitado, pese a la oposición tanto la acusación pública como la particular. Siendo en consecuencia necesaria la presencia de Sara, a quien se había excusado de comparecer, se suspendió la vista, señalándose de nuevo, esta vez con presencia de la referida, para el 29 de marzo de 2021.

En esta segunda fecha, mostrada que le fue la carta, Sara no reconoció ni el documento ni la firma estampada en él. Fue por lo tanto suspendida la vista una segunda vez, acordándose la formación de cuerpo de escritura y elaboración de pericial caligráfica conforme queda indicado. Verificado lo anterior y unida la pericial en cuestión a los autos, se dio traslado a la defensa del encausado a fin de que manifestara si a la vista del resultado de la pericia debía practicarse la exploración de Sara conforme se había acordado, evacuando el traslado en el sentido de manifestar su renuncia a la exploración.

Se señaló entonces de nuevo la vista, que finalmente se celebró los días 12 y 13 de julio de 2021.

SEGUNDO.- Tras el juicio, en el que fueron oídos el acusado Luis Alberto, los testigos Elena, Encarnacion y Guardias Civiles con T.I.P. NUM002 y NUM003, las testigos- peritos Eulalia y Flor y las peritos forenses Gabriela y Mariana y reproducidas la grabación de la declaración prestada por Sara en fase de instrucción y dos grabaciones de entrevistas que el Equipo de Ayuda a la Víctima con Discapacidad Intelectual y del Desarrollo Plena Inclusión mantuvo con ésta, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa del encausado dieron por reproducida la prueba documental y elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales con las siguientes modificaciones: la acusación pública modificó la cifra en la que valoraba el daño moral que había de ser objeto de condena en lo tocante a la responsabilidad civil; la acusación particular se adhirió a esta modificación; y la defensa apuntó dos peticiones subsidiarias a añadir a su suplico principal.

En concreto, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración siendo la víctima especialmente vulnerable por razón de discapacidad de los artículos 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó se impusiera al acusado en concepto de autor las penas 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a Sara, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 200 metros, así como prohibición de comunicación con la misma, por período de tiempo superior en 5 años a la pena de prisión que en su caso se imponga; y 8 años de libertad vigilada. Solicitó asimismo fuera condenado a indemnizar a Sara con la suma de 30.000 € por el daño moral causado.

La acusación particular, con base en la misma calificación de los hechos, interesó la condena del acusado como autor del delito referido a la misma pena de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de acercamiento y prohibición de comunicación con el mismo contenido que la acusación pública pero con duración de 20 años; y 10 años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con obligación de asistir a un programa de educación sexual y prohibición de acercarse y comunicarse con Sara. Como responsable civil, pidió la acusación particular la condena del encausado a indemnizar a la referida con la misma suma indicada por el Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado por una parte y con carácter principal interesó la libre absolución, introduciendo subsidiariamente la petición de calificación de los hechos como abuso sexual y no como agresión del mismo género; por otra parte solicitó se estimara concurrente el error invencible del artículo 14.3 del Código Penal y, subsidiariamente, se estimara que el error fue vencible.

TERCERO.- Es ponente de esta resolución D.ª Mª Teresa Mingot Felip, Juez de Adscripción Territorial adscrita a la Ilma. Audiencia Provincial de La Rioja, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Probado, y así expresamente se declara, que:

1.- Luis Alberto, nacido el NUM001 de 1954, de 62 años de edad en el momento de los hechos, en el año 2016 residía en la localidad de DIRECCION001.

En la misma localidad residía Sara, nacida el NUM004 de 1992, de 24 años de edad en el momento de los hechos, y con una discapacidad psíquica reconocida con carácter permanente del 43 %. Este DIRECCION002 situaba su edad mental en los 12 años y conllevaba entre otras cosas que fuera una persona socialmente muy ingenua, fácilmente manipulable por terceros y vulnerable al engaño a través de una falsa expectativa, todo lo cual era apreciable por cualquier persona desde la primera conversación que mantuviera con ella.

2.- Sara colaboraba en el cuidado de sus ancianos tíos acudiendo diariamente al domicilio de éstos, también residentes en DIRECCION001 en un inmueble muy próximo a la vivienda de Luis Alberto, utilizando esta circunstancia el segundo para trabar conversación con la primera en junio o julio de 2016. Ya en ese momento Luis Alberto se percató del trastorno de Sara, decidiendo explotarlo en su favor para satisfacer sus deseos sexuales.

3.- A fin de lograr el objetivo que se había propuesto, Luis Alberto fue manteniendo su acercamiento a Sara en el tiempo, hablando con ella frecuentemente. Al hilo de esas conversaciones Luis Alberto propuso a Sara la realización de algunas tareas domésticas con la promesa de entregarle a cambio algo de dinero, a lo que ella accedió; posteriormente él le propuso mendazmente 'ser su novia', con lo que Sara, llevada de su natural credulidad, igualmente se mostró de acuerdo.

4.- En noviembre de 2016 la madre de Sara, avisada de que existía un cierto trato entre su hija y Luis Alberto aunque sin conocer su alcance, aprovechó una llamada de teléfono que éste hizo a Sara para decirle que dejara en paz a su hija, que tenía una discapacidad y que lo iba a denunciar.

5.- Pese a ello Luis Alberto, aprovechándose de la ingenuidad y manipulabilidad de Sara, de la confianza que con el trato continuado había generado en ella y de que había logrado que ésta creyera que tenía una relación de noviazgo con aquél, al menos una vez en la segunda mitad de diciembre de 2016 fue a encontrarse con Sara en el domicilio de los tíos de ésta y mantuvo relaciones sexuales plenas con ella, sin utilizar ningún medio anticonceptivo.

6.- Sara quedó encinta. El 10 de marzo de 2017 se le practicó la interrupción voluntaria de un embarazo de 13 semanas ecográficas.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones previas sobre las pruebas que han de valorarse.

En el procedimiento penal Sara fue considerada de inicio y en todo momento como una persona de capacidad modificada, especialmente vulnerable y por ello merecedora de especial protección.

Esto llevó al instructor a decidir recibirle declaración de modo que resultara prueba preconstituida; y condujo al tribunal enjuiciador a acordar su no comparecencia en juicio -con la salvedad apuntada en los antecedentes de hecho-.

De lo anterior se derivan además dos consecuencias:

1.- Las manifestaciones de Sara que han de tomarse como constitutivas de su testimonio en el juicio oral son las que vertió en la declaración prestada en fase de instrucción, que quedaron grabadas en soporte unido a los autos (f. 298).

a.- La STS de 11 de marzo de 2021 afirma: La aplicación de las normas que tutelan a las personas con discapacidad, recogidas en estatutos de protección, no quedan supeditadas a la declaración formal de discapacidad, sino que han de ser dispuestas en el momento que se detecte la concurrencia de circunstancias que precisa la adopción de medidas dirigidas a compensar la discapacidad que resulta evidente. Así se satisfarán, la debida tutela de los derechos de la persona que lo requiere, y se atenderán con eficacia las necesidades del sistema penal. Por tanto, desde el momento en el que el instructor tuvo el convencimiento de que Sara presentaba un DIRECCION002 se entienden concurrentes los presupuestos de aplicación de los artículos 433, 448 y 730LECR en la redacción vigente en el momento de incoarse y desarrollarse la instrucción de la causa (conclusión refrendada tras la modificación de la ley rituaria por la Ley Orgánica 8/2021, artículos 449 bis y ter).

b.- La declaración que Sara prestó en la fase de instrucción goza efectivamente del carácter de prueba preconstituida pues se llevó a cabo -en cámara Gesell- a presencia judicial y con plena garantía de los principios de contradicción y defensa (tal se desprende del auto en el que se acordó su práctica, de la citación a partes, letrados de su defensa y Ministerio Fiscal, del requerimiento cumplimentado de presentación de pliegos de preguntas, de la correlación de esas preguntas con las formuladas por la especialista a la declarante y de la posibilidad que tras haber escuchado los intervinientes las respuestas dadas por Sara el juez ofreció a los profesionales de efectuar nuevas preguntas o de solicitar aclaraciones), por lo que conforme a los artículos 703 bis y 730LECR en su actual redacción, es aquella declaración de Sara, como se ha dicho, la que ha de valorarse como prestada en el juicio oral, una vez reproducida su grabación en el plenario.

2.- En contrapartida, no pueden tomarse en consideración las demás grabaciones de manifestaciones de Sara que se adjuntaron al expediente, algunas de las cuales fueron también reproducidas en la vista, pues no han sido ratificadas a presencia judicial ni sometidas a contradicción.

a.- Tiene dicho el Tribunal Supremo, v. gr.en su STS de 29 de abril de 2019, que: Ha sido una constante jurisprudencial la afirmación de que las declaraciones prestadas ante la policía, su grabación audiovisual o su documentación por escrito carecen de valor probatorio alguno, porque no han sido realizadas a presencia judicial. Sólo en el caso de que hayan sido ratificadas a presencia judicial y con intervención de las partes, pueden acceder al juicio oral, bien por el cauce del artículo 730 de la LECrim, en el caso de que el declarante no pueda comparecer en juicio, bien por el cauce del artículo 714 del mismo texto legal , cuando se aprecien contradicciones entre lo declarado en fase sumarial y lo declarado en el juicio. Las declaraciones prestadas en sede policial sin intervención judicial, cuando no han sido ratificadas durante la fase de instrucción, ni siquiera pueden acceder al juicio a través de los testimonios de referencia de los agentes policiales que las tomaron o presenciaron. Continúa esta sentencia haciendo cita de la STC 68/2010, de 18 de octubre, en la que el Tribunal Constitucional a su vez señala, con cita de otras previas del mismo órgano: tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria'.[...]

No basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial' ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d) [...].

b.- Aunque las resoluciones extractadas se refieren a la falta de eficacia de declaraciones prestadas en sede policial resultan también aplicables a las manifestaciones expresadas por Sara ante el Equipo de Apoyo a la Víctima con Discapacidad Intelectual y del Desarrollo, pues del mismo modo tuvieron lugar fuera del marco de garantías procesales legalmente exigido, amén de que del propio nombre del equipo se desprende que el trabajo de sus integrantes debe estar enfocado a un objetivo -apoyar a quien aparece como víctima- que difiere del que preside un procedimiento penal, y por tanto no cabe asumir sin más en éste los resultados obtenidos fuera de él (en palabras del Alto Tribunal en su STS de 29 de junio de 2015: la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso, parámetros que el TC solo atribuye a la autoridad judicial[...]).

c.- La consecuencia de lo dicho es sintéticamente expuesta por la STS de 29 de abril de 2019: Por tanto, las declaraciones ante la policía carecen de valor probatorio y no pueden ser utilizadas para corroborar otros medios de pruebas, como las declaraciones que presten en el juicio los que declararon ante la policía. Tampoco pueden ser introducidas en el juicio como documental cuando el testigo no pueda comparecer a juicio o cuando el testigo introduzca en el juicio manifestaciones contradictorias con las prestadas en sede policial ( artículos 730y 714 de la LECrim) y tampoco pueden ser introducidas en el juicio mediante el testimonio de referencia de los agentes policiales que las presenciaron. A efectos probatorios son inexistentes.

Ahora bien, de las entrevistas -grabadas y adjuntadas- que hicieron Eulalia y Flor no solamente se obtuvieron respuestas de Sara relativas a los hechos enjuiciados en la presente, sino que pusieron de relieve a ojos de las primeras determinadas características intelectuales, físicas y emocionales de la segunda que fueron valoradas por aquéllas en el informe de capacidades confeccionado precisamente en el marco de su labor profesional como integrantes del Equipo de Apoyo a Víctimas con Discapacidad Intelectual y del Desarrollo de Plena Inclusión, y este segundo tipo de datos no queda afectado por la invalidez de la que viene hablándose en este punto.

En conclusión, no pueden valorarse como prueba en la presente las manifestaciones de Sara que constan en las grabaciones de las entrevistas que el equipo de Plena Inclusión mantuvo con ella (ni las reproducidas en el plenario ni las simplemente unidas a la causa), salvo en la parte en la que resultaran ratificadas por Sara durante la declaración que prestó como prueba preconstituida; y tampoco pueden valorarse las manifestaciones que Eulalia y Flor efectuaron en la vista como testigos de referencia de lo que Sara expresó en las entrevistas que mantuvieron con ella. En cambio queda incólume y ha de ser tenido en cuenta a efectos probatorios el informe confeccionado por el Equipo de Apoyo a Víctimas con Discapacidad Intelectual y del Desarrollo de Plena Inclusión relativo a las capacidades de Sara, y correlativamente las explicaciones de sus redactoras realizadas en el juicio oral.

Por lo dicho, la prueba que ha de valorarse en la presente se contrae a:

Documental obrante en autos, de entre la que destacan:

- los documentos administrativos relacionados con la discapacidad de Sara (f. 15 a 18);

- el informe médico de la CLINICA000 (f. 19);

- la nota aportada por Elena a la fuerza actuante al interponer la denuncia (f. 29);

- las grabaciones de las entrevistas realizadas por las testigos peritos en el marco del Equipo de Apoyo a Víctimas con Discapacidad Intelectual y del Desarrollo de Plena Inclusión en la parte en la que resultaran ratificadas por Sara durante la declaración que prestó como prueba preconstituida y en lo que permitan apreciar sus características intelectuales, físicas y emocionales (f. 51, 55, 138, 192);

- y la carta aportada por el encausado el 25 de enero de 2021.

Manifestaciones del encausado, Luis Alberto.

Manifestaciones de la acusación particular, Sara, documentadas mediante grabación realizada durante la instrucción del procedimiento como prueba preconstituida (f. 298).

Testificales de Elena -madre de Sara-, Encarnacion -tía de Sara- y Guardias Civiles con T.I.P. NUM002 y NUM003.

Testificales-periciales de Eulalia y Flor, autoras del informe de valoración de capacidades de Sara (f. 46 a 49).

Periciales forenses de Gabriela y Mariana (f. 310 a 318 de los autos ante el Juzgado de Instrucción y f. 112 de los autos ante la Audiencia).

Pericial del Informe del Equipo de Investigación Tecnológica del Equipo de Policía Judicial de la 10ª Zona de la Guardia Civil, (f. 144 a 158).

Pericial caligráfica de los Especialistas del Departamento de Grafística del Laboratorio de Criminalística de la 10ª Zona de la Guardia Civil.

Sin perjuicio de los detalles que puedan exponerse a lo largo de la presente, el esquema valorativo que se seguirá es el siguiente:

Los documentos y las periciales reseñados no fueron impugnados por ninguna de las partes ni constan méritos en la causa que indiquen que ha de dudarse de su exactitud, por lo que se aceptan como ciertos y, sin perjuicio de los matices que posteriormente se dirán, se toman como base de la valoración de los medios de prueba que sí ofrecen interpretaciones de signo contrario entre las partes.

Las manifestaciones de acusación particular y acusado, dada su evidente implicación en el pleito, se aceptan como veraces en tanto que resulten refrendadas por otro medio de prueba asumido como válido en la presente.

Las testificales de Elena y Encarnacion, pese a su vínculo familiar con Sara -madre la primera y prima de ésta la segunda- se aceptan como veraces, pues no se apreció ni fue alegado estuvieran guiados sus testimonios por un móvil espurio, limitándose al contrario a dar noticia sólo de aquello que sabían, indicando expresamente si la razón de su dicho era propia percepción o referencia de terceros.

Las testificales de los Guardias Civiles se aceptan igualmente como veraces, pues ningún dato en la causa indica que deba dudarse de ellas, dada su intervención puramente profesional en el asunto y su desconocimiento de los implicados hasta la interposición de la denuncia.

SEGUNDO.- El delito por el que se acusa es la agresión sexual, esto es el atentado contra la libertad sexual utilizando violencia o intimidación, con penetración, y cometido sobre persona especialmente vulnerable por razón de su discapacidad. Se expone a continuación la valoración de la prueba sobre los distintos elementos del tipo, comenzando precisamente por el último de los reseñados por su incidencia en la valoración de los restantes:

A) DIRECCION002 de Sara.

Puede intuirse por lo dicho hasta aquí que resulta esencial determinar en primer lugar las capacidades de Sara.

La prueba con la que se cuenta al respecto es la siguiente:

-Los documentos administrativos relacionados con la discapacidad de Sara, no impugnados por ninguna de las partes, acreditan que el 22 de febrero de 2012 se le diagnosticó un DIRECCION003 de etiología no filiada y se le reconoció un grado de discapacidad del 43 % por ese único motivo, otorgándose a la certificación carácter indefinido.

-La pericial psicológica forense de Gabriela ratificada por Mariana, no impugnada por ninguna de las partes, señala en sus conclusiones -se transcriben las porciones más relevantes de su informe-, tras aplicar los criterios de evaluación de credibilidad del testimonio (CBCA) y de validez de la declaración (SVA), que:

Sara presenta un DIRECCION003 o DIRECCION002 leve. Existe alteración en el pensamiento abstracto, de la función ejecutiva, es decir la planificación, la definición de estrategias, la determinación de prioridades y la flexibilidad cognitiva.

Dicha patología no le impide rememorar hechos que suponen un impacto emocional, siendo esencial en este caso que la recuperación de la memoria se realice con escaso tiempo en relación a cuando acaecieron los mismos. En este caso concreto Sara mantiene el relato en los aspectos centrales del mismo: Detalles centrales del suceso, el sitio del suceso, participantes del suceso, posición global de los cuerpos, así como verbalizar su negativa a mantener la conducta sexual, en ambas grabaciones que constan en el procedimiento. El paso del tiempo disminuirá en la cantidad de detalles que pueda aportar sobre los hechos, pero deben mantenerse los aspectos centrales del mismo, cuando se analizan conjuntamente.

En relación a la credibilidad de la declaración de Sara y los resultados obtenidos en la aplicación de la técnica concluimos que el testimonio tiene criterios de credibilidad.

Sara en relaciones en el plano sexual, no tiene capacidad para prestar el consentimiento ya que el mismo queda bajo el influjo de un tercero, mostrando dificultad para protegerse de ejecutar una conducta sexual libremente. Al mismo tiempo presenta problemas a la hora de asimilar consecuencias que se producen en una actividad sexual o planificar las mismas.

Por otra parte, en el cuerpo del informe se incluyen también estas afirmaciones: Existe un enfoque concreto de los problemas y las soluciones en comparación con los grupos de la misma edad. Esta área limita una mayor vulnerabilidad a planificar el futuro y facilitar expectativas poco realistas.

El juicio social en la patología base de Sara es inmaduro y está centrado en la ingenuidad. Tienen dificultad para percibir de forma precisa las señales sociales de sus iguales. Existe una comprensión limitada del riesgo en las situaciones sociales. Estos dos factores en sujetos con discapacidad permiten riesgos de manipulación en sus interacciones sociales por parte de terceros.

Al mismo tiempo no se han detectado motivaciones externas o influencias de terceros en la declaración de Sara. A lo largo de las grabaciones se ha mantenido el testimonio, no existiendo alteraciones en los detalles centrales del mismo. Los detalles periféricos pueden estar más difusos siendo ello un efecto del paso del tiempo entre las declaraciones, que se ven acrecentados por las dificultades que presenta a nivel intelectual Sara, en recuperar información tras el paso del tiempo.

Motivación para informar en falso. No se detectan motivaciones para alegar en falso. La ingenuidad que se da en este tipo de discapacidad no entra en consonancia con intereses dañinos hacia terceros.

En relación con su desarrollo sexual es de aprendizaje por información, no por experiencias; Sara presenta madurez física y sexual acorde con su edad, pero no capacidad madurativa emocional para relaciones sexuales completas estables y duraderas, así como incapacidad para asimilar las consecuencias que se producen de su actividad sexual.

Además de lo anterior, las aclaraciones efectuadas en el juicio oral apuntaron respecto a Sara que: El DIRECCION002 es leve, pero situado dentro de la discapacidad (no se encuentra en el límite, sino que le afecta al pensamiento). Está muy limitada para mentir o elaborar un pensamiento complejo y para pensar estrategias que vayan más allá del propio día. Puede recuperar un detalle muy central que tuvo más impacto, pero en el resto de detalles periféricos puede olvidarse y ahí entra la influencia de terceros. Puede tener relaciones sexuales pero muy ingenuas. Lo difícil es que entienda las intenciones de terceros. El rasgo que más destaca es la confianza, porque es la que va más asociada a la ingenuidad, sería fácil hacerle creer que es la pareja de alguien, engañarla en ese sentido. La discapacidad es más factible advertirla en la interacción con ella. En una primera entrevista sí se advierte, no sólo por parte de un profesional sino por la población en general. Si se la conoce durante seis meses sería evidente. El miedo puede bloquear a cualquier persona a nivel emocional. Sara relaciona la sexualidad con tener novio y con conceptos muy básicos de interacción entre un hombre y una mujer. Puede interactuar en el plano sexual con personas con los mismos rasgos, pero con adultos no discapaces es mucho más complejo porque es más vulnerable, y tiene mayor dificultad para planificar la relación y sus consecuencias.

Preguntada la psicóloga forense por el Presidente del tribunal si podría establecer una edad mental para Sara, respondió aquélla que aunque hoy esté en desuso, sí podría equipararse a una persona de 12 años -más allá de 12 años, no-, y que una persona de sus características podría situarse en una edad mental de entre 12 y 14 dependiendo mucho del adiestramiento.

-El informe del Equipo de Apoyo a Víctimas con Discapacidad Intelectual y del Desarrollo de Plena Inclusión de valoración de capacidades de Sara, realizado por Eulalia y Flor, trabajadora social y psicóloga respectivamente, no impugnado por ninguna de las partes, indica que -se transcriben literalmente los fragmentos más significativos- Sara: (tiene) vocabulario limitado, en ocasiones términos desajustados, cuando no entiende una palabra la interpreta por sí misma (sin preguntar su significado), limitaciones al describir la duración de los tiempos, capaz de recordar un hecho pero dificultades para expresar detalles y para elaborar una narración adecuada con una secuencia, dificultades para recuperar información que proviene de ideas o sucesos, tendencia a contestar en función de lo que cree que quiere el entrevistador, especialmente en situaciones complejas que contengan conceptos relativos a consecuencias, tiende a incorporar a su propio diálogo información que escucha de terceros y a presentarla como propia, dificultad para elaborar contenidos imaginativos que hace que sea poco probable que sea capaz de construir historias irreales, dificultad en mantener la atención durante períodos superiores a 20 minutos.

Y teniendo en cuenta lo ya dicho respecto al expurgo que ha de hacerse de la parte de las manifestaciones de sus autoras vertidas en el plenario en tanto que testigos de referencia, sus explicaciones en la vista versaron sobre el hecho de que Sara: 'Es muy deseable socialmente' -expresión que ha de entenderse referida al gran deseo que tiene Sara de agradar socialmente-, puede dar mensajes que puede no sentir o querer para obtener la aprobación. Lo que hace físicamente no tiene por qué coincidir con lo que quiere. A nivel físico no, pero cuando hablas con ella sabes que algo le pasa, que tiene una dificultad, aunque no puedas diagnosticarlo, también por las posturas. La deseabilidad social es extrapolable al ámbito de la pareja. Tiene mucho deseo de tener pareja. Si tú le dices que es tu novia ella va a entender que es tu novia, lo que no va a entender es si ese término es coherente con el comportamiento que tengas como pareja. Ella asumirá lo que para ella implica tener pareja, lo que entiende que tiene que ejercer como rol, de mujer incluso. Va a decir lo que quiere escuchar la persona que tiene delante, aunque puede que en el entorno familiar no se muestre de esa manera.

-En cuanto a las testificales, Elena aseguró en punto a las capacidades de Sara que su hija 'se fía de todo el mundo', es muy vulnerable, cuando se encuentra en una situación de tensión se bloquea, con una primera conversación se detecta que tiene una discapacidad, que en el pueblo es algo sabido, que si te fijas en cómo anda también lo notas, es sumisa, fácil de manipular, no sabe decir que no cuando se ve en una situación complicada, no sabe lo que son las relaciones sexuales (en puridad, a la pregunta de si su hija lo sabía respondió que si lo hubiera sabido habría sabido también por qué no le venía la regla), y que Sara es una niña.

Encarnacion relató que es una cría muy confiada, se fía muchísimo, no desconfía, que se pone nerviosa y se bloquea, que creía que por su grado de madurez Sara no sabía relacionar la falta de regla con las relaciones sexuales, que su discapacidad es clarísima y se advierte en la primera conversación, que es fácil de engañar y de manipular completamente (la convences con cualquier cosa).

La Guardia Civil NUM002, instructora del atestado en el que se ratificó, aseguró que les parecía que al contestar quería agradarles, no rebatía lo que le decían, que la discapacidad no era evidente de primeras, pero cuando se inició la conversación les pareció una persona con discapacidad. Su compañero firmante del atestado, el Guardia Civil NUM003 dijo igualmente que la vieron muy influenciable, y que según se iba hablando con ella se iba viendo la discapacidad. En la diligencia de exposición de hechos del atestado se expresa literalmente: se informa que es parecer de los instructores que Sara sea explorada por una psicóloga forense, salvo superior parecer, atendiendo a su discapacidad y la información imprecisa que aporta sobre lo sucedido.

- Luis Alberto manifestó en el plenario que Sara era una persona normal como cualquier otra.

-Por último -siempre respecto al mismo punto, las capacidades- ha de valorarse la declaración de Sara. Su postura no sugiere aplomo; el lapso entre muchas de las preguntas y sus respuestas indica dificultad para hablar de cuestiones sexuales, probablemente por pudor o por vergüenza; el lenguaje que utiliza apunta a un pensamiento muy sencillo; y de algunas de las contestaciones se desprende que efectivamente su conocimiento de la sexualidad y de las relaciones entre adultos es muy limitado y responde a un estereotipo naíf. A modo de ejemplo, a la pregunta ¿Qué es para ti hacer el amor, Sara?, responde Es cuando te quedas embarazada; a la pregunta ¿Qué es para ti tener relaciones sexuales?contesta Es tener pareja.

Valoración de la Sala.

Como queda expuesto, toda la prueba practicada apunta en un mismo sentido, a excepción de la afirmación de signo contrario de Luis Alberto, que esta Sala considera meramente defensiva y sin virtualidad ninguna para restar eficacia probatoria a los restantes medios examinados. De este modo:

A.1) Se tiene por acreditado que Sara padece un DIRECCION002, pero con incidencia significativa en sus capacidades, y que por ello es especialmente vulnerable y necesitada de protección. En concreto y en lo atinente a este procedimiento:

-no tiene capacidad para consentir sexualmente con adultos, pues su consentimiento queda bajo el influjo del otro;

-tiene catalogados algunos roles y cree que determinados comportamientos deben llevarse a cabo porque forman parte del rol;

-no tiene intenciones dañinas;

-el elevado deseo de agradar socialmente puede condicionar sus respuestas tanto verbales como conductuales;

-es socialmente ingenua, fácilmente manipulable por terceros y vulnerable al engaño a través de una falsa expectativa.

A.2) Este trastorno es perceptible por cualquier persona, aun carente de conocimientos de tipo psicológico, desde el momento en el que se interactúa con ella, y evidente desde la primera conversación.

B) Relaciones sexuales con penetración.

En cuanto a ello, la prueba es:

-La manifestación de Sara, quien afirma que hubo este tipo de relación sexual entre ella y Luis Alberto, una sola vez. No ubica temporalmente ese hecho.

-La manifestación de Luis Alberto, que corrobora que efectivamente mantuvieron relaciones sexuales con penetración, aunque no una, sino varias veces. En cuanto a la fecha de las mismas, dijo haber conocido a Sara en junio o julio de 2016, haber trabado conversación con ella varios días, haberle preguntado si quería ser su novia, haberle respondido ella que sí, y a las dos o tres semanas de esta respuesta haber tenido ya relación sexual.

-La testifical de Encarnacion, que aseguró que el 1 de noviembre de 2016, día de Todos los Santos, una mujer le dijo que había visto a Sara llamar al timbre de un vecino, cosa que le había extrañado, y que entonces ella se lo dijo a Elena, averiguando posteriormente que la casa a la que había llamado era la de Luis Alberto.

-La testifical de Elena, que afirmó que tras la comunicación de su prima estaba ya sobre aviso, y que en una ocasión próxima en el tiempo a esa fecha -1 de noviembre- Luis Alberto llamó a Sara por teléfono.

-El informe médico de la CLINICA000 (f. 19), no impugnado por ninguna de las partes, acredita que el 10 de marzo de 2017 se realizó a Sara la interrupción voluntaria de un embarazo de 13 semanas ecográficas.

-El informe del Equipo de Investigación Tecnológica del Equipo de Policía Judicial de la 10ª Zona de la Guardia Civil, (f. 144 a 158), elaborado para comprobar si en el terminal telefónico de Luis Alberto existían grabaciones en las que pudiera aparecer Sara -aseguró ésta en su exploración que aquél sacó su teléfono móvil para tomarle fotografías cuando se hallaba en el suelo de la entrada de la casa de sus tíos- y si habían sido borradas, y en ese caso proceder a su recuperación si fuera posible, que concluye que cuatro archivos de imagen fueron borrados y no pudieron ser recuperados -pero datan de enero y febrero de 2014, por lo que no han de considerarse atinentes a la causa- y que se halló otro archivo de imagen creado el 6 de junio de 2017 en el que no se puede identificar la escena u objeto fotografiado, sin que se constataran indicios de haberse realizado o almacenado en el dispositivo grabación alguna.

Valoración de la Sala.

En suma de todo ello, visto que en este extremo coinciden acusación particular y encausado y que ninguna otra diligencia de prueba contradice las aseveraciones de una y otro (las testificales, aunque no puedan dar noticia del hecho sexual, corroboran la existencia de trato entre aquéllos en las fechas que el propio acusado indica; el informe de la clínica acredita una relación sexual y lo ubica unos tres meses antes de la interrupción del embarazo; el hecho de que no se hallaran fotografías de Sara en el teléfono de Luis Alberto no es incompatible con que tuviera lugar el contacto que ambos reconocen) se tiene por probado que Luis Alberto mantuvo al menos una relación sexual con penetración con Sara, en torno a la segunda mitad de diciembre de 2016.

C) Violencia.

En lo tocante a la relación sexual en sí, los hechos por los que las acusaciones ejercen la acción penal por agresión sexual en sus respectivos escritos son los siguientes: Luis Alberto acudió al domicilio de los tíos de Sara y cuando ésta le abrió la puerta, guiado por un ánimo libidinoso y aprovechándose de su especial vulnerabilidad, la tiró al suelo, quitó los pantalones y las bragas y realizó tocamientos, llegando a penetrarla vaginalmente, todo ello mientras la sujetaba fuertemente para evitar que pudiera huir. Las acusaciones no introdujeron en el debate -ni en su relato fáctico- la intimidación, refiriéndose exclusivamente a la violencia física.

Pruebas sobre esta circunstancia:

-La declaración de Sara.

Tiene dos partes: en la primera realiza un relato espontáneo y breve; en la segunda, más larga y más detallada, va respondiendo a las preguntas de las partes que le va formulando la psicóloga forense. Por su expresividad se transcribe literalmente el relato espontáneo:

Psicóloga: ¿Sabes por qué estás aquí, Sara? Cuéntanos un poquito todo lo que tú recuerdes.

Sara: Por lo que me ha hecho Luis Alberto.

Psicóloga: ¿Qué es lo que tú dices que te ha hecho Luis Alberto?

Sara: Pues dejarme embarazada.

Psicóloga: ¿Pero me puedes contar cómo pasó?

Sara: Sí. Yo estaba en casa de mis tíos y pues abrí la puerta y sin mirar, porque ahí no hay pa mirar en la puerta, abrí la puerta y él me empujó, me tiró al suelo y entonces pues ya pasó todo.

Psicóloga: ¿Me podrías contar lo que pasó? Sé que te puede dar vergüenza, pero ¿lo puedes contar?

Sara: Pues eso, él me empujó, me tiró al suelo, yo no quería pero él me quitó las bragas, los pantalones y ya pues me hizo todo.

Psicóloga: ¿Qué es hacerte todo, para ti?

Sara: Pues me quería hacer el amor y él hizo el amor.

Psicóloga: ¿Y eso cuántas veces pasó?

Sara: Pues una.

Psicóloga: ¿Recuerdas algo más?

Sara: Y luego él me engañaba con que me iba a dar tarea y ya está.

En la segunda parte de la declaración, en cuanto a los hechos que podrían constituir violencia física Sara señala que estuvo todo el rato en el suelo, que él la empujó y la tiró al suelo, que ella estaba en el suelo y él encima, que Luis Alberto metió su 'pito' en su 'chichi', que ella no quería que metiera su 'pito' en su 'chichi', le dijo a Luis Alberto que ella no quería, y que no se fue en ese momento porque no podía, él la tenía agarrada. Le pregunta entonces la psicóloga si la sujetó de alguna forma, responde Sara que sí y le pide entonces la entrevistadora que muestre cómo la sujetó, a lo que Sara se pone las manos en la cintura. Pregunta la psicóloga si le hizo daño, respondiendo la entrevistada que sí; pregunta la primera si le dejó alguna marca en el cuerpo que ella se pudiera ver, y Sara responde que no.

-Las manifestaciones de Luis Alberto.

El encausado niega todo uso de fuerza e incluso que la relación sexual tuviera lugar en la entrada de la casa de los tíos de Sara, asegurando que ocurrió en un dormitorio situado en la planta superior al que ella lo condujo precisamente con ese fin. En apoyo de esa aseveración describe el interior del inmueble, de la planta baja a la más alta.

- Elena manifestó que observó unos moratones en la pierna y en el brazo de su hija, y que al preguntarle por ellos Sara le dijo que se los había hecho jugando con el perro. No pudo ubicar el momento en el que observó los moratones con más exactitud que entre noviembre de 2016 y marzo de 2017.

-La carta aportada por el encausado al inicio de la vista primeramente señalada.

Cuando se le preguntó al efecto, Sara dijo no recordar la misiva ni ser su firma la estampada en ella. Sin embargo, la pericial caligráfica de los Especialistas del Departamento de Grafística del Laboratorio de Criminalística de la 10ª Zona de la Guardia Civil concluye contundentemente que Sara es la autora de texto y firma de la carta en cuestión, que no está fechada. Dice así:

Para mi amor.

Pase lo que pase te tendre ha mi lado aunque ahora nos vemos poco por culpa de una cotilla y una pregunta si mis padres no te aceptan que hacemos. Felicidades tarde pero llegan.

Te quiero.

[un corazón dibujado] Sara

Valoración de la Sala.

El testimonio de Sara es claro en cuanto a lo que la psicóloga forense denomina detalles centrales del suceso (el sitio, los participantes, la posición global de los cuerpos y su negativa a la conducta sexual), y en esos detalles centrales se incluyen el empujón y la caída al suelo en la entrada de la casa. Menos precisa resulta la cuestión de si el agarre de Luis Alberto era de tal entidad que impedía que Sara se fuera, pues si bien así literalmente vino a declararlo, al escenificar el modo en el que él la sujetaba simplemente colocó sus manos sobre su cintura, sin apretarlas ni ejercer presión, es decir, sin mostrar fuerza ninguna en la sujeción.

Todos los hechos violentos son negados por el encausado, quien además indica que la relación tuvo lugar en un dormitorio de la planta superior de la casa de los tíos de Sara. A la vista de la testifical de Encarnacion -que fue preguntada a este respecto en un momento posterior de la vista- se colige que efectivamente Luis Alberto conoce la disposición interior del inmueble, sin que conste motivo distinto del que él aduce por el que pudiera conocerla.

Por otro lado no existe corroboración de la conducta violenta por datos externos objetivos. En primer lugar Elena no pudo ubicar en el tiempo los moratones que dijo haber visto en el cuerpo de su hija con mayor precisión que entre noviembre de 2016 y marzo de 2017, imprecisión que impide tener por acreditado que los moratones coincidieran en el tiempo precisamente con la relación sexual que se tiene por probada. En segundo lugar, cuando en ese momento sin determinar su madre le preguntó por la causa de los moratones Sara aportó una explicación alternativa plausible. En tercer lugar, en la exploración negó que la violencia que afirmó ejerció Luis Alberto sobre ella en el momento de acometer el coito hubiera tenido un reflejo visible sobre su cuerpo.

Además de lo anterior, la persistencia en la incriminación se ve diluida desde el momento en el que se tiene en cuenta que Sara introdujo por primera vez los elementos que podrían considerarse violentos en las entrevistas que mantuvo con las trabajadoras del Equipo de Ayuda a la Víctima con Discapacidad, y no antes. Así, Elena indicó que cuando le preguntaba sobre el suceso se bloqueaba, lloraba y no decía nada, especificando que cuando le dio más detalles fue después de que la atendiera el Equipo de Ayuda a la Víctima; Encarnacion manifestó en ese mismo sentido añadiendo que cuando Sara le dijo que Luis Alberto la había obligado a mantener relaciones sexuales fue, creía, después de abortar; y los integrantes del Equipo de Mujer y Menor de la Guardia Civil que recogieron la denuncia dijeron que el relato que les hizo en ese momento era impreciso. Ese mayor detalle de Sara en la narración de los hechos realizada en al menos la cuarta ocasión en la que fue preguntada al efecto podría deberse a unas condiciones óptimas y a una mayor pericia de las entrevistadoras, pero también, y esto es lo decisivo, al elevado deseo de Sara de agradar al que antes se ha hecho referencia, que podría haberla llevado a dar las respuestas que consideraba que la sociedad, las entrevistadoras o lo que es más importante, su propia familia aceptaban como mejor respuesta.

Y ello sin que de la conclusión alcanzada se desprenda que Sara haya faltado a la verdad: pese a que no se apreciara en ella por parte de los forenses intención de dañar, sino que al contrario observaran que tenía dificultad para inventar, el tiempo pasado entre el suceso acreditado y la declaración preconstituida y las conversaciones -no sólo de terceros con Sara, sino también de terceros a oídos de ésta- habidas sobre el hecho antes de que se preconstituyera su declaración pudieron contaminar su testimonio, involuntariamente incluso.

Por último, tampoco resulta esclarecedora la carta, documento en el que las partes hicieron hincapié por el difícil encaje que tendría su contenido en un contexto de agresión sexual, toda vez que no hay prueba de la fecha en la que se escribió. Los momentos apuntados por las acusaciones y la defensa no pasan de simple especulación, toda vez que la cotilla y el verse menos a los que Sara se refiere tanto pueden ponerse en relación con el momento en el que la vecina advierte a Encarnacion y ésta a Elena de que aquélla ha acudido al domicilio de Luis Alberto en noviembre, como con el momento en el que otra vecina advierte a Encarnacion y ésta a Elena de que se dice que Sara está embarazada. Es decir, que la carta pudo ser redactada tanto entre noviembre y Navidad como después de esta fecha, o sea tanto antes de la relación sexual acreditada como después. En consecuencia, no es prueba bastante para acreditar que Sara profesara amor a Luis Alberto después y a pesar de esa relación (ni para inferir de ello que no fuera violenta como pretende la defensa del encausado), pero tampoco es prueba de que el afecto existiera hasta ese momento y terminara por mor de un forzamiento.

En suma, pese a que Sara afirma que el encausado utilizó la fuerza para lograr el acceso y a que no puede descartarse en abstracto una relación sexual forzada mediante la violencia de la que sin embargo no quede un reflejo lesivo (máxime si el sujeto pasivo es una persona como Sara, en cuya especial idiosincrasia podría tener acomodo que una violencia como la que sostienen las acusaciones que existió conllevara un efecto mayor y más contundente -inmediato bloqueo o paralización- que el que la misma vis físicapodría haber tenido sobre otra persona), tampoco puede descartarse que en este punto su testimonio se haya visto modificado por terceros, no hay objetivación externa de violencia que pueda relacionarse con la relación sexual en régimen de causa y efecto, no existen otras diligencias de prueba que corroboren esta circunstancia del relato y Luis Alberto la niega. Por lo tanto, no existe en el caso concreto prueba suficiente de la ocurrencia de los hechos violentos, punto clave del delito examinado cuya ausencia impide la condena del encausado en el sentido interesado por las acusaciones.

CUARTO.- Sentado ya que no hay prueba suficiente de que se diera la violencia que requiere el tipo penal por el que se acusa, debe determinarse si cabe examinar la concurrencia de otro tipo penal, el abuso sexual, sin vulnerar el principio acusatorio que inspira nuestro proceso.

Resolviendo un recurso sobre un caso en el que esta misma Audiencia condenó por abuso sexual cuando las acusaciones sostenían haberse cometido una agresión sexual, afirma la STS de 14 de enero de 2021:

En desarrollo de este motivo señala también el recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio establecido en los arts. 9.3y 24.2 CE.

Indica que en el acto del Juicio Oral las acusaciones cambiaron su calificación provisional, modificando los hechos, la calificación jurídica y la pena solicitada inicialmente, y únicamente solicitaron que se condenara al recurrente por un delito de agresión sexual, sin que solicitaran ninguna calificación alternativa o subsidiaria. Sin embargo, el Tribunal condenó por delito de abusos sexuales que no había sido solicitado por las acusaciones.

[...]Según reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo , con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero , 'entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).

En similar sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero , y 143/2009, de 15 de junio , precisan que 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7 , 1278/2009, de 23-12 ; 313/2007, de 19-6 ; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 y 43/97 ). ...'

No obstante lo hasta aquí expuesto, hemos venido diciendo, y así lo entiende también el Tribunal Constitucional que no existe vulneración del principio acusatorio cuando ambos delitos (el que es objeto de acusación y el de condena) son homogéneos, siempre y cuando, claro está, el delito homogéneo por el que se condena esté castigado con igual o menor pena. En este sentido ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencias núm. 12/1981 , 134/1986 , 225/1997 y 302/2000 ) que, sin necesidad de variar los hechos que hayan sido objeto de acusación, es posible, respetando el principio acusatorio, condenar por delito distinto, siempre que sea de la misma naturaleza o especie que el imputado, aunque suponga una modalidad distinta, pero cercana, dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la imputada de forma expresa. Y ello porque, en este caso, se entiende que no se ha causado indefensión alguna al condenado, al haber podido defenderse en el acto del juicio de los elementos de hecho que integran ambos delitos, el que es objeto de acusación y el de condena.

Por el contrario, se produce infracción del principio acusatorio cuando se condena a una persona por una infracción frente a la que no ha tenido posibilidad de articular defensa alguna, es decir, distinta a la que ha sido objeto de acusación, aunque lleve aparejada igual o inferior pena, y exista heterogeneidad entre esa infracción inicialmente imputada (y que es la que determina la estrategia de defensa), y la que luego, y al margen de esa defensa, se convierte en objeto de la condena. Ello es así porque la parte defensora no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación, pues, de otra forma, se vería no sólo obligada a responder frente a la acusación conocida, sino también frente a la desconocida, dado que debería rebatir idealmente cuantas posibilidades imaginara, lo que constituiría una ventaja injustificada para la acusación, pues obligaría a la defensa a cubrir bajo su propia responsabilidad las omisiones del acusador (SSTS núm. 20/09/1994, 29/01/1997 y 12/04/1999 ).

El problema se plantea a la hora de determinar qué infracciones deben considerarse homogéneas. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 134/1986 define 'la homogeneidad como la identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia' (en el mismo sentido se pronuncian las SSTC núm. 43/1997 , 302/2000 , 118/2001 , 228/2002 y 75/2003 ). En la sentencia núm. 4/2002 se refiere a ella como 'la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él'. Y considera delitos homogéneos 'los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del delito objeto de condena en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( auto del Tribunal Constitucional n.º 244/1995 ), comprendiendo estos elementos no sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen.'

Finalmente, el Tribunal Constitucional también ha señalado que sin hacer uso de la facultad que concede al Tribunal el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no podrá el Tribunal calificar o penar los hechos de manera más grave a lo que pretendiere la acusación, ni condenar por delitos distintos, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se tratare de tipos penales homogéneos ( SSTC 12/1981 , 105/1983 , 17/1988 , 205/1989 , 43/1997 y 70/1999 ).

La sentencia del Tribunal Constitucional 75/2003, de 17 de mayo recoge de forma clara lo referido hasta el momento, señalando que 'el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la Sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29 de octubre (FJ 1), porque exista 'identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia' (en este mismo sentido, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 118/2001, de 21 de mayo, FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; y 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado.'

[...]En el caso de autos, existe congruencia entre las pretensiones punitivas deducidas por las acusaciones y el delito por el que finalmente ha sido condenado el recurrente, tanto en lo que se refiere a la base fáctica que las delimitan como a la calificación jurídica.

Como ya ha sido expresado en el fundamento segundo de esta resolución, al que nuevamente nos remitimos, el presupuesto fáctico presentado inicialmente por las acusaciones abarcaba la conducta integrante del delito continuado de abuso sexual por el que finalmente ha sido condenado el recurrente, habiendo tenido por ello el acusado posibilidad de oponerse a él, impugnarlo y proponer prueba contradictoria al respecto. Ninguna variación efectuaron las acusaciones sobre los hechos ya relatados en sus calificaciones provisionales. Se limitaron a añadir unos hechos que el Tribunal ha rechazado. Asimismo, el relato de hechos efectuado por el Tribunal de instancia comprende la descripción de los hechos en idénticos términos. La única variación efectuada por el Tribunal ha sido estimar que en los hechos atribuidos por las acusaciones al acusado no fue utilizada violencia o intimidación. Condenó por ello por un delito de abuso sexual continuado comprendido en los arts. 181.1 y 2 y 182.1 y 2 en relación con el art. 180.1 , 3 ª y 4ª del CP , frente a la acusación de delito de agresión sexual continuado comprendido en los arts. 178 , 179 en relación con el art. 180.1 , 3 ª y 4ª del CP .

Igualmente puede afirmarse que existe homogeneidad del bien jurídico atacado. Ambos tipos se encuentran en una misma línea de homogeneidad y el cambio de calificación no supone una incongruencia intolerable. Se trata de hechos sustancialmente idénticos -salvo el no empleo de violencia o intimidación en el delito de abusos sexuales- encontrándose ambos tipos en la misma línea de tutela de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

Así lo hemos declarado en numerosas sentencias, como es el caso de la sentencia núm. 573/2008, de 3 de octubre , señalábamos que '(...) el delito de violación, como modalidad más grave del de agresiones sexuales ( arts. 178 a 180 CP ), a los efectos del principio acusatorio que estamos examinando, es un delito homogéneo respecto del de abusos sexuales de los arts. 181 y 182, porque quien acusa por aquel delito más grave, en los elementos de su acusación está imputando al autor de la infracción todos aquellos elementos que integran este último que es de la misma clase y características, aunque más leve ya que no requiere violencia ni intimidación, sino solo ausencia de consentimiento; algo semejante a la que hay entre un hurto y un robo.' En el mismo sentido dijimos en la sentencia núm. 1820/2000, de 21 de noviembre , que 'los tipos penales de las agresiones y los abusos sexuales se estructuran en torno a una acción de contenido sexual ejecutada sobre otro contra su libertad. Las diversas manifestaciones de la acción, según los medios empleados (violencia o intimidación) o según la existencia de acceso carnal o no, no afecta la homogeneidad de todos los tipos penales, sino que caracteriza distintos niveles de gravedad de la lesión del bien jurídico. En la medida en la que el recurrente ha sido condenado por aplicación de un tipo menos grave que el acusado, pues sólo contiene, como el que fue fundamento de la acusación, una acción sexual de menor entidad, nada cabe objetar al fallo de la sentencia recurrida'.

En consecuencia, no se aprecia vulneración del principio acusatorio derivado del cambio de la base fáctica o de su calificación jurídica.

En el caso de autos, al igual que en el examinado por el Alto Tribunal en la sentencia que acaba de transcribirse, las acusaciones ejercen su acción penal por el delito de agresión sexual, mas se contienen en sus escritos de acusación todos los elementos fácticos y jurídicos del delito de abuso sexual, pues además de relatarse la existencia de la relación sexual con penetración se introduce la especial vulnerabilidad de la Sara por razón de su discapacidad y el aprovechamiento de Luis Alberto de esa vulnerabilidad para lograr el contacto sexual. En consecuencia, sí debe examinarse si concurren los elementos del delito de abuso sexual.

QUINTO.- El artículo 181 del Código Penal castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realice actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, aclarando que se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas de cuyo trastorno mental se abuse, y agravando el castigo cuando el atentado contra la libertad o indemnidad sexual consista en acceso carnal.

A) Relación sexual con penetración.

Queda ya expuesto más arriba cómo se considera acreditado que entre Luis Alberto y Sara tuvo lugar al menos una relación sexual con penetración en fecha no determinada de la segunda mitad de diciembre de 2016.

B) DIRECCION002.

Queda igualmente expuesto cómo se considera acreditado el DIRECCION002 de Sara, la incidencia de dicho trastorno en su capacidad de consentir sexualmente con adultos de capacidades distintas a la suya y la especial necesidad de protección por consecuencia de su especial vulnerabilidad en éste y otros ámbitos.

C) Abuso del trastorno.

Por tanto resta únicamente por analizar si Luis Alberto abusó de esa especial vulnerabilidad de Sara en el sentido apuntado por la STS de 2 de octubre de 2015, que señala que para valorar este abuso ha de tomarse en consideración la naturaleza de la relación entre ambos, en concreto la diferencia de edad y condición, que es la que configura la relación sexual como manifiestamente abusiva.'

- En la fecha de los hechos Sara tenía 24 años, no obstante lo cual la psicóloga forense apuntó exactamente a la mitad de ese número cuando se le preguntó por la edad de desarrollo intelectual, y Luis Alberto contaba con 62 años de edad, sin que a este último le constara ni le conste ningún déficit cognitivo ni de otro tipo.

- Pese a que el encausado en sus manifestaciones lo negó, ya se ha dicho que cualquier persona, sin necesidad de conocimientos técnicos en la materia, en la primera conversación deviene consciente del menor desarrollo intelectual de Sara, y que por tanto no se acepta en absoluto la afirmación de Luis Alberto relativa a que en todo momento Sara le pareció una persona como cualquier otra. Al contrario, aquél supo desde el inicio de su relación que ésta era muy fácil presa de engaño, manipulable, dócil, fácilmente ilusionable con falsas expectativas y deseosa de alcanzar una vida social estándar.

- Luis Alberto fue quien se acercó a Sara. Ella así lo afirmó cuando en la declaración prestada como prueba preconstituida señaló que lo conoció un día que estaba en la ventana de casa de sus tíos y le dijo que le iba a dar tarea y desde ahí lo conoció, sin que él, que se limitó a indicar que se produjo una conversa, negara que se iniciara a su instancia. Posteriormente tuvieron lugar varias conversaciones entre ambos, extremo que igualmente reconoció el encausado -se veían todos los días y si había tiempo hablaban-.

- Luis Alberto fue asimismo el que propuso a Sara comenzar una relación sentimental, siendo evidente la juventud de ésta y consciente el primero de la más que notable diferencia de edad. Tal aseguró el encausado cuando en la vista dijo quepreguntó a Sara si quería ser su novia, porque ya se conocían desde hacía un tiempo. Este segundo inciso y las conversaciones repetidas implican que el primero era, se insiste, a todas luces consciente del DIRECCION002 de la segunda cuando le propuso instaurar una relación de noviazgo.

- Luis Alberto fue asimismo quien llevó la iniciativa en el mantenimiento de relaciones sexuales -yo se lo propuse y ella estaba de acuerdo, señaló en el juicio-.

- Además de lo anterior, Luis Alberto dijo a Sara que le iba a dar tarea y que eran novios -ella afirma insistentemente lo primero y él lo segundo-. En cambio, lo único que de esas promesas se materializó fue que Luis Alberto en más de una ocasión le dio su ropa a la segunda para que se la lavara -sin que haya más prueba que la afirmación del encausado de que le pagara nada por ello, aunque la cuestión carece de relevancia-, pues además de tener lugar la o las relaciones sexuales, ningún otro comportamiento propio de una relación afectiva de noviazgo tuvo lugar entre ellos -no se ha alegado siquiera-.

Sin embargo, por razón de sus especiales capacidades -queda expuesto ut supra- Sara no pudo constatar la divergencia entre la realidad y lo que el encausado le afirmaba y prometía, de manera que lo creyó a pies juntillas -baste ver el contenido de la carta, que lo que sí acredita es que en algún momento Sara creyó tener una relación sentimental con Luis Alberto-.

- En la vista Elena afirmó contundentemente que después de que Encarnacion la avisara el 1 de noviembre de 2016 de que una vecina había visto a Sara llamar a la casa del encausado, y estando por tanto ya la madre sobre aviso, cuando Luis Alberto llamó a Sara, fue ella - Elena- la que descolgó el teléfono, diciendo a aquél que dejara en paz a su hija, que tenía una discapacidad y que lo iba a denunciar.

De otro lado está acreditado que la relación se produjo en la segunda mitad de diciembre -con posterioridad a la prohibición y advertencia de la madre de Sara-; está acreditado que la o las relaciones tuvieron lugar en la casa de los tíos de la muchacha -ancianos ambos y con dificultades de oído y movimiento y por ende fácilmente excluidos de lo que en otra planta de su casa pudiera ocurrir-; y está acreditado que una vez que la familia de Sara desplegó sus cautelas en protección de ésta privándole entre otras cosas de la posibilidad de comunicarse telefónicamente con el encausado, Luis Alberto apuntó su número de teléfono en un papel y lo deslizó subrepticiamente en su domicilio - Elena asegura que el papel lo metió por debajo de la puerta y que su hija lo rompió; el encausado no niega que sean su escritura y su firma, señalando únicamente que lo escribió porque Sara se lo pidió y que se lo dio en propia mano; el papel consta unido a los autos, roto, y esa rotura no parece casar con que fuera Sara la peticionaria, amén de lo ya dicho al inicio en punto a la distinta valoración de las manifestaciones de la testigo y del encausado-.

Sin embargo de todo ello, aun sabiendo que Sara no era -en sus términos- una persona como cualquier otra, aun sabiendo que los padres de Sara no estaban conformes con que existiera una relación entre la chica y el hombre, y aun sabiendo que pendía sobre él la posibilidad de una denuncia caso de continuar la relación en cuestión Luis Alberto no solamente no cejó en su empeño, sino que continuó desarrollando su maquinación para lograr una relación sexual con Sara, y lo hizo clandestinamente, a espaldas de todos los adultos que pudieran prestar protección a la chica, lo cual constituye per seun fuerte indicio de abuso que tomado en consideración junto con los demás extremos que acaban de exponerse no permite concluir sino que el abuso efectivamente existió.

D) Ánimo.

El ánimo que guiaba la conducta del encausado era eminentemente sexual, dirigido a satisfacer sus deseos en ese ámbito. Tal se desprende de los propios hechos, que no dejan lugar a dudas sobre su significación, y de que ningún otro ánimo ha sido alegado.

SEXTO.- Hay prueba por tanto de que Luis Alberto abusó del DIRECCION002 de Sara para lograr el contacto sexual ya descrito, debiendo considerarse en el contexto fáctico acreditado que la relación no fue consentida por Sara y que constituyó un ataque a su indemnidad sexual.

Por tanto los hechos declarados probados constituyen un delito de abuso sexual del artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal del que es autor el acusado Luis Alberto conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, pues ejecutó los hechos directa y personalmente.

SÉPTIMO.- Sostiene la defensa la concurrencia de error en el encausado, con carácter principal del error descrito en el artículo 14.2 del texto punitivo, y con carácter subsidiario del error descrito en el apartado 3 del mismo precepto. Ha de entenderse sin embargo que el error que se esgrime es el error de tipo del artículo 14.1 del Código Penal, pues el único hecho aducido en ese sentido fue la afirmación de Luis Alberto relativa a que nunca apreció discapacidad en Sara: así se recuerda en la STS de 4 de mayo de 2017 al señalar que la doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por el Alto tribunal (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre ; 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril , entre otras muchas). Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima [o sobre la concurrencia de la discapacidad] en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP ), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP ).

Para situar la cuestión debe partirse de lo dictaminado en la STS de 24 de febrero de 2015: '...Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).'

Pues bien, partiendo de ello y teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que Sara tenía en el momento de los hechos 24 años y un DIRECCION002 que hacía que fuera muy fácilmente manipulable, ingenua, susceptible de engaño con cualquier expectativa por disconforme con la realidad que fuera e incapaz de prestar un consentimiento válido en el plano de la sexualidad con adultos, que ese trastorno era perceptible por cualquier persona desde el momento en el que se interactuaba con ella, que Luis Alberto tenía en aquel momento 62 años y era plenamente capaz en todos los ámbitos, que mantuvo diversas conversaciones con Sara durante meses, que por tanto fue necesariamente consciente del trastorno y vulnerabilidad de ésta, y que bien pese a ello, bien precisamente por ello, Luis Alberto tomó como objetivo el lograr la relación sexual plena con Sara, se considera que los hechos fueron realizados cuando menos con evidente y clamoroso dolo eventual, consideración que excluye la apreciación del error aducido por el encausado.

OCTAVO.- No acreditada la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es de aplicación el artículo 66.1.6.ª del Código Penal, que establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El margen punitivo previsto por el artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal va de 4 a 10 años de prisión. Dentro de esos límites no se han acreditado circunstancias personales del encausado que deban tenerse en cuenta para determinar la pena, pero sí una que conlleva que los hechos sean considerados de mayor gravedad que la mínima: Luis Alberto no solamente tuvo acceso carnal con Sara aprovechándose del trastorno de ésta, sino que lo tuvo sin utilizar ningún medio anticonceptivo, demostrando con ello una absoluta indiferencia respecto de las consecuencias que podría tener la relación sexual inconsentida para una mujer en edad fértil con las capacidades de Sara, o dicho de otro modo, asumiendo que podía dejarla embarazada. En atención a ese menosprecio por los efectos de su acción delictiva sobre la víctima se fija la pena de prisión en 6 años.

Pide el Ministerio Fiscal la imposición de la pena de inhabilitación absoluta, mas dada la extensión de la pena de prisión no resulta ello posible, de manera que siendo de aplicación el artículo 56.1.2º del texto punitivo se impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena que solicita la acusación particular.

El artículo 57.1, segundo párrafo del Código Penal prevé para el delito por el que en la presente se condena, para caso de imposición de las penas de alejamiento e incomunicación previstas en el artículo 48.2 y 3 del mismo texto legal, que lo sean por tiempo superior entre 1 y 10 años al de la pena de prisión impuesta. En el caso de autos se considera que deben imponerse las penas en cuestión a fin de evitar que el condenado pueda retomar el contacto con la víctima, no capacitada para protegerse por sí misma de aquél, por lo que se imponen en su extensión máxima. En lo tocante a la distancia mínima que el condenado deberá guardar respecto de la víctima, es conveniente fijarla en 200 metros, para lograr evitar incluso el contacto visual entre ellos.

Señala el artículo 192.1 del Código Penal vigente en el momento de cometerse el delito que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y que la duración de dicha medida será de cinco a diez años si alguno de los delitos fuera grave, como es el caso. No se encuentran ni han sido alegados méritos para imponer la medida en una extensión que no sea la mínima, de manera que a 5 años se contrae la condena. En cuanto al contenido de la medida, el Ministerio Fiscal no señala ninguno en concreto y la acusación particular indica las letras e, f y j del artículo 106.1 del texto punitivo. Teniendo las dos primeras el mismo objeto que las penas de alejamiento e incomunicación ya acordadas -en su extensión máxima además-, se acepta únicamente la tercera, y restringida a la obligación de participación en programas de educación sexual por ser la única que se aprecia como útil en relación con los hechos objeto de condena.

No es posible imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionada con menores o personas con discapacidad ni con base en el artículo 56.1.3ª, pues no se ha acreditado que la ocupación laboral del encausado tenga vinculación ninguna con los hechos, ni con base en el artículo 192, pues no siendo aplicable la redacción actual -que prevé esta inhabilitación con carácter obligatorio- por ser más perjudicial para el reo que la vigente en el momento de cometerse los hechos y debiendo estarse por consecuencia a la antigua redacción del precepto -que la prevé con carácter facultativo-, no es dado al Tribunal imponerla sin previa solicitud de las partes, so pena de vulnerar el principio acusatorio. Así se desprendea sensu contrariode la STS de 23 de mayo de 2018, que corrobora la imposición de la misma pena sin necesidad de solicitud de parte, pero cuando la inhabilitación resulta de una imposición legal: En cuanto a la pretendida vulneración del principio acusatorio, la pena de inhabilitación especial procede, pese a que no había sido solicitada por las acusaciones, en atención a su carácter imperativo. Se trata de una pena prevista para el delito cometido por el recurrente y de obligada imposición y el Tribunal indica que la impone en su duración mínima, precisamente al no haber sido solicitada.

Es de aplicación por último en cuanto a este apartado el artículo 58 del Código Penal en sus apartados 1 y 4, debiendo abonarse para el cumplimiento de las penas de prisión, alejamiento e incomunicación aquí impuestas el tiempo de privación provisional de libertad a que se hubiera visto sometido el encausado en virtud de este procedimiento, y el tiempo de vigencia de las medidas cautelares de alejamiento e incomunicación -adoptadas el 1 de junio de 2017 y sin que conste hayan sido alzadas hasta la fecha-.

NOVENO.- Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaban inicialmente la condena de Luis Alberto a indemnizar a Sara con la suma de 8.000 € por los daños morales que le causó, y tanto uno como otra elevaron tras el juicio esa petición a 30.000 €. La Sala considera, en atención a las consecuencias de la conducta delictiva sobre Sara, que por un lado manifiesta tener miedo del encausado -temor corroborado por su madre y su tía- y que por otro lado hubo de someterse a una intervención para interrumpir un embarazo que no resulta atribuible a ninguna persona distinta del encausado según los hechos introducidos y probados en la causa, que los daños morales causados deben valorarse en 15.000 €.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que igualmente ha de condenarse a Luis Alberto a abonarlas, incluyendo expresamente las de la acusación particular dada su activa intervención en la causa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal sobre persona especialmente vulnerable ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 16 años de prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Sara, de su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que frecuente; 16 años de prohibición de comunicarse con Sara por cualquier medio o procedimiento; 5 años de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual; y asimismo al abono de las costas procesales.

Y que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto como responsable civil directo a indemnizar a Sara con la suma de 15.000 €.

Abónese para el cumplimiento de las penas de prisión, alejamiento e incomunicación aquí impuestas el tiempo de privación provisional de libertad a que se hubiera visto sometido el encausado en virtud de este procedimiento, y el tiempo de vigencia de las medidas cautelares de alejamiento e incomunicación.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, acusados, Ministerio fiscal y demás partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que habrá de formalizarse en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su notificación, plazo durante el cual estarán las actuaciones a disposición de las partes en la Secretaría de esta Audiencia Provincial de La Rioja.

Así por ésta, nuestra sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.