Sentencia Penal Nº 193/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 19/2022 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

SENTENCIA nº 193/ 2022

Ilma Sra. Presidenta:

Doña María Oliva Morillo Ballesteros

Ilmos Sres. Magistrados:

Don Francisco Javier Gracia Sanz

Don Luis de Diego Alegre

Procedimiento:

Procedimiento Abreviado nº 19/2022

Procedencia:

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de San Fernando.

Diligencias Previas nº 475/19- Procedimiento Abreviado nº 72/2019

En la Ciudad de Cádiz a 30 de junio de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa de Procedimiento Abreviado nº 19/2022 , seguida por un presunto delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud con las agravantes específicas de notoria importancia y empleo de embarcación, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Sousa Herranz y como acusados Juan Francisco, mayor de edad con D.N.I. nº NUM000,nacido en Cádiz, el NUM001/1985, hijo de Ángel Daniel y de Paula, representado por Procurador Sr. Funes Moreno y asistido de Letrado Sr. Muñoz Belizón y Alfredo, mayor de edad con D.N.I. nº NUM002,nacido en Chiclana de la Frontera, el NUM003/1996, hijo de Aquilino y de Silvia, representado por Procurador Sr. González Barbancho y asistido de Letrado Sr. Sánchez Casal; habiendo sido designado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 1 de San Fernando contra los acusados como presuntos autores de un delito por un presunto delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud con las agravantes específicas de notoria importancia y empleo de embarcación y tras realizar la investigación pertinente se dictó por el instructor Auto acordando seguir las actuaciones por el trámite de Procedimiento Abreviado de fecha 11 de agosto de 2021 contra los citados, además confería traslado al Ministerio Fiscal para calificación provisional.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un presunto delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud con las agravantes específicas de notoria importancia y empleo de embarcación de los art. 368, 369 y 370 del Código Penal del que considera autores a los antes citados, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia respecto de Juan Francisco, solicitando se impusiera a este acusado, la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 6.000.000 de euros, con una responsabilidad subsidiaria de 3 meses de prisión para el caso de impago conforme al artículo 53 del vigente Código Penal; y respecto de Alfredo la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 6.000.000 de euros, con una responsabilidad subsidiaria de 3 meses de prisión para el caso de impago conforme al artículo 53 del vigente Código Penal. También se solicita para ambos el comiso y destrucción de la droga y la condena en costas..

TERCERO.- Dictado por la instructora, Auto de apertura de juicio oral el 11 de noviembre de 2021, con la misma fecha, se confirió traslado a las respectivas defensas las cuales se opusieron a lo expuesto por el Ministerio Fiscal y solicitaron la libre absolución de sus defendidos por no ser los hechos constitutivos de hecho delictivo alguno, remitiéndose la causa a esta Audiencia donde fue turnada a esta Sección 1ª. Recibida la causa el 26 de abril de 2022 e incoado el correspondiente rollo, con designación de ponencia, fueron examinadas las pruebas propuestas, y se dictó Auto de fecha 3 de mayo de 2022 admitiendo las pruebas especificadas, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 1 de junio de 2022, y tras suspensión por incomparecencia injustificada de Alfredo se volvió a citar a las partes para celebración el día 23 de junio de 2022 a las 10 horas.

QUINTO. - En el día y hora señalados comparecieron las partes y el Ministerio Fiscal. Acto seguido se dio comienzo al juicio solicitando la defensa como cuestión previa la aportación de documental y la testifical de Borja, que fueron admitidas. Se practicaron las pruebas propuestas salvo las que fueron renunciadas. Tanto el Ministerio Fiscal, como la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas. Tras los respectivos informes y de escuchar a los acusados en el turno de última palabra el juicio quedó visto para sentencia.

SEXTO. -En esta causa se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Queda probado y así se declara que sobre las 06.30 horas del día 15 de agosto de 2019, una embarcación tipo patera de cinco metros de eslora con tres individuos no identificados y que llevaba a bordo 67 fardos de hachís, se introdujo dirección norte por el caño de Sancti Petri con rumbo al muelle de Gallineras de San Fernando. En esa zona y cerca de unos esteros, en misión de vigilancia y apoyo en tierra a los tripulantes de la mencionada nave, se encontraba Juan Francisco, mayor de edad y con antecedentes penales a efectos de reincidencia, por haber sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz como autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión en sentencia firme de 25 de marzo de 2019.

Cuando la nave se acercaba, Juan Francisco, que circulaba en un ciclomotor de su propiedad, adquirido el día anterior y con matrícula K-....-DYX; hizo señales con la luz de la moto y con las manos a los tripulantes. En un momento dado ya avisados por cámaras de seguimiento SIVE acudieron al lugar dos patrullas de la Guardia Civil, que observaron la presencia del antes citado. Como quiera que Juan Francisco detectó la presencia policial, intentó huir del lugar a bordo de su ciclomotor por un camino siendo interceptado y detenido.

Del mencionado alijo, 64 fardos contenían 1.916,357 kilogramos de hachís, con resultado positivo a THC y una pureza de 33,8%. Otros dos fardos pesaban 64,888 kilogramos con resultado positivo a THC y una pureza de 23,1% y un último fardo pesaba 34,255 kilogramos con resultado positivo a THC y una pureza de 32,3%. El valor total de la droga intervenida asciende a 3.550.000 euros.

SEGUNDO.-Queda probado y así se declara que sobre las 11.40 horas del día 15 de agosto de 2019, Alfredo, fue detenido por agentes de la Guardia Civil cuando caminaba por una vía de servicio paralela a la autovía A-48, en las proximidades de la entrada de localidad de Chiclana de la Frontera, presentando el mismo la ropa embarrada hasta la cintura y sin que ofreciera explicaciones lógicas de su situación. No consta que el mismo tuviera relación con los hechos descritos en el apartado anterior.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados, respecto de Juan Francisco, son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud del art 368 del Código Penal, con la circunstancia agravantes específicas de notoria importancia del art 369.1. 5º y uso de embarcación del art. 370.3 del Código Penal, respectivamente.

No se ha puesto en duda de que la sustancia intervenida era hachís como se demuestra por el informe de análisis de la misma, que obra en las actuaciones y que no ha sido impugnado (folios 81 a 84). Dicha sustancia se clasifica en el concepto de droga que no causa grave daño a la salud (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo 27 de abril de 1998, de 30 de enero de 2012 o 22 de julio de 2020). Por otra parte la actividad de auxilio o ayuda al desembarco de un alijo de hachís para poder verificar en tierra el transporte entra de lleno en el abanico de conductas que son tipificadas en el art 368 del Código Penal, ya que en este caso por la cantidad incautada, es obvio que era su destino final era la distribución de la misma. (en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 29 de junio de 2015).

Pues bien, de conformidad con los Acuerdos de Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001 y de 25 de noviembre de 2008, por la cantidad de hachís incautada (3.874.969 gramos), nos encontramos en el supuesto de notoria importancia del art 369.1.5º del Código Penal, dado que no sobrepasa en más de mil veces la cantidad aceptada por la Sala para la notoria importancia, que recordemos en el caso del hachís, parte de 2.500 gramos.

Finalmente también concurre la circunstancia agravante específica de extrema gravedad, por el empleo de embarcación del 370.3 del Código Penal. La redacción del mencionado precepto fue modificada por la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio de 2010 y que entró en vigor el 23 de diciembre de dicho año y por lo tanto vigente en el momento de los hechos que ahora se enjuician. La nueva redacción venía a dejar sin efecto el mencionado Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, que limitaba el concepto de embarcación a aquellas naves de propulsión propia o eólica, con al menos una cubierta con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Para que no quedara duda sobre su mayor o menor aptitud náutica y para incluir a otro tipo de naves que usualmente eran utilizadas para el tráfico de drogas, en especial de hachís entre las costas de Marruecos y España como son las embarcaciones neumáticas o las semirrígidas, el legislador estableció con la reforma de la LO 5/2010 que concurre la agravante específica por el empleo de buques o embarcaciones como medio de transporte específico dejando zanjado el mencionado debate ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 de junio de 2013 o de 22 de julio de 2020). En el presente caso no cabe duda del empleo de la nave que, en todo caso estaba dotada de dichos elementos que exigía el mencionado acuerdo tal y como se observa de las fotografías que acompañan el atestado (folios 9 y 10).

Para concluir este apartado debemos de hacer constar que entendemos que lo expuesto en este apartado no afecta al acusado Alfredo por lo que explicaremos a continuación cuando analicemos la prueba practicada.

SEGUNDO.-Del referido delito contra la salud pública considerado probado responde criminalmente en concepto de autor el acusado Juan Francisco, por su participación directa, dolosa y material en los hechos de conformidad, conforme con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Para llegar a tal conclusión debemos analizar la prueba practicada comenzando por la de descargo consistente en las propias declaraciones de los acusados en juicio, del testigo Borja y de la inspección ocular realizada por los propios agentes que acompañaron a Juan Francisco a recoger unas artes de pesca.

a) Alfredo ha señalado que no tenía nada que ver en el alijo de hachís del encontrado en la zona de Gallineras en San Fernando y que ni siquiera conoce al otro acusado. Ha admitido que salió por la noche y tomó drogas por lo que estuvo despistado encontrándose con unos amigos que iban a pescar y que se llenó de barro cuando fue a fumar un porro al lado de un estero. Reconoce que iba bien vestido porque había salido de copas, que no llevaba ropa de mariscar. Admite que fue detenido sobre las 11:40 horas cerca de la entrada de Chiclana de la Frontera.

b) Juan Francisco ha admitido que se encontraba sobre las 06:30 horas del día 15 de agosto de 2019 en unos esteros situados en la zona denominada Gallineras de la localidad de San Fernando, prolongación natural del caño de Sancti Petri. Señala que estaba vigilando una nasas que había instalado en esos esteros porque es mariscador. Tenía 27 nasas y cuando le detuvieron un agente de la Guardia Civil le acompaño para verificar ese dato. Señala que estaba allí vigilando sus redes. Admite que el ciclomotor lo adquirió el día anterior, que lo abonó al recibir una ayuda social. Ha justificado que estuviera cerca de la embarcación porque había bajamar, escuchó un ruido y se acercó a ver que pasaba y tenía que aproximarse al borde del caño. Escuchó una voz y fue para allá porque tenía miedo que le estuvieran robando las nasas. Vio una embarcación y a cuatro individuos a los que saludó, pero como sabía que le podían poner en una situación complicada por lo que se fue del lugar y le detuvieron. Ha declarado que un chaval le acompañaba a poner y a recoger las nasas ya que él solo no podía. Señala que sobre las 7:30 u 8:30 h había quedado para recoger las redes de pesca con el chico, el testigo Borja. Cuando le detuvieron un agente de la Guardia Civil le acompañó y le enseño las redes (nasas). El salió por el carril principal y había otra salida que no utilizó porque no tenía nada que esconder. Niega haber circulado con velocidad escapándose porque hubiera utilizado otro carril donde se puede pasar con una moto y no pasan los vehículos. Señala que es mariscador y que se dedica a ello desde hace tiempo. No reconoció a los de la embarcación, solo dijo que eran españoles porque les saludó. Que no llegó a bajarse de la moto en ese momento y que el ciclomotor estaba encendido. No ha respondido de forma directa por el motivo por el que tenía su teléfono apagado. De forma evasiva ha manifestado que iba a las 7:30 o las 8:30 a recoger al chiquillo (el testigo Borja) y les pidió a los agentes de la Guardia Civil que le llevaran porque el chaval estaba esperando en su casa. Otro tanto ha ocurrido cuando se le ha preguntado el motivo por que cual estaba descalzo. Ha negado que escapara del lugar con velocidad y que se iba tranquilamente por la vía principal mientras que podía escapar por otro lugar.

A preguntas de su defensa señala que llegó sobre las 20 horas del día anterior y que fue en moto con Borja, que le ayudó para llevar las nasas. Las colocaron y estuvo con él hasta medianoche, porque había quedado dicho testigo con una chica. Ha explicado que las nasas se deben recoger con marea vacía (baja) y que la hora tope de recogida eran las nueve de la mañana. Ha especificado en el plano que se adjunta donde se encontraba, donde instaló las nasas, una en cada estero y donde fue detenido. Señala que estaba a unos 250 metros del lugar y que escuchó voces y fue para allá. Por la zona de salida del estero fue donde escuchó voces, fue para allá y vio a una barca con tres o cuatro personas. Cuando llegó estaban amarrando la embarcación con una persona metida en el fango. Que es una zona muy buena para mariscar. Niega que diera vueltas porque esa zona es donde hay una única salida. Recogió luego las nasas delante de la Guardia Civil. Que perdió 300/400 euros dando razones sobre la captura de langostinos a la que dice que se dedicaba aun que no ha declarado cuando ha sido preguntado sobre las capturas. Niega haber auxiliado a los de la nave. Señala que no declaró en instrucción por consejo de su letrada pese a que él quería.

c) Borja. Ha manifestado que es amigo de Juan Francisco desde hace más de diez años y que le ayuda con el marisqueo. Le llevó con las nasas en su moto el día anterior y le ayudó a ponerlas. Luego se marchó justificando que el acusado amigo suyo se quedara en la vigilancia de las redes para que no se las roben. Había quedado en casa de la hermana de Juan Francisco y que no contestaba al teléfono. Señala que se instalan las nasas que quedan cubiertas con la pleamar y luego cuando baja la marea la recogen.

También figura como prueba de descargo, la inspección ocular en lo relativo a la recogida de artes de pesca (folio 6) los informes negativos de ADN obtenidos respecto de los acusados, cotejados con pruebas obtenidas en distintos objetos que había en la embarcación (folios 200 a 204); el informe negativo sobre los teléfonos móviles encontrados a los acusados por estar los mismos bloqueados (folio 199) y sobre las huellas dactilares obtenidas en la nave.

TERCERO.-Como pruebas de cargo se han practicado las declaraciones de distintos agentes de la Guardia Civil, informes periciales de análisis de la droga y diversa documental.

a) Funcionario de la Guardia Civil nº NUM004. Ha sido el secretario del atestado haciendo las veces de recopilador de información y una inspección ocular con recogida de muestras. Redactó la diligencia de exposición de hechos que aparece a los folios 1 a 7 del atestado (folios 4 y siguientes).

b) Funcionario de la Guardia Civil nº NUM005. Ha relatado que pertenecía a policía judicial y se ha ratificado en el atestado en el que realizó labores de instructor recopilando la información y declaraciones que realizaban sus compañeros y realizó junto con el agente anterior una inspección ocular de la barca que se encontraba varada en el caño cargada de fardos avisando al Servicio Marítimo de la Guardia Civil para que recogieran la nave

c) Funcionario de la Guardia Civil nº NUM006. Desempeña su función en el SIVE. Ha respondido de forma excesivamente lacónica, manifestando que observó una embarcación en el sistema, con rumbo norte que se introdujo en el caño de Sancti Petri. Señaló que terminaba turno y se lo comunicó a su compañero que entraba, sin más intervención.

d) Funcionario de la Guardia Civil nº NUM007 . Es el agente operador de SIVE mencionado por el anterior, al que le puso en aviso de una embarcación sospechosa entrado por el mencionado caño. Destaca que vio una embarcación y una moto, que el conductor de la segund se percató de la presencia policial y se marchó a toda velocidad, mientras una patrulla esperaba en la salida para detenerle. Señala que pudo observar al del ciclomotor en compañía de alguien haciendo señales. Que cuando observó como entraba la barca por el caño hizo un barrido para cerciorarse de la presencia de personas y no observó a nadie más que al del ciclomotor. Señala que presenció el encuentro de la persona con el ciclomotor, que estaba allí, con otro a pie, al lado del caño. Que el que iba a pie tenía estaba hablando por teléfono hasta que se abortó el alijo y se marcharon cada uno por un lado. Admite que también puede salirse por la zona del aparcamiento habilitado de la playa de Camposoto.

e) Funcionario de la Guardia Civil nº NUM008. Fue miembro de la patrulla que detuvo a Juan Francisco. Tras explicar como acudieron a la zona, el aviso de una embarcación sospechosa por el caño de Sancti Petri por parte del SIVE. Les dijeron que había uno y lo detuvieron saliendo de la zona de esteros yendo para la carretera de acceso marchándose, muy nervioso. Llevaba un teléfono y estaba apagado. En un primer momento dijo que conocía a los del barco aunque luego lo negó. No tenía fango ni estaba sucio. Les llevó a donde estaban las nasas. No le vio hacer señales. Le esperaron en la intersección de caminos de los distintos esteros que figuran en las fotografías aportadas por la defensa. Recogieron varías nasas algunas de las cuales tenía alguna captura.

El otro acusado Alfredo iba de barro hasta la cintura, fue detectado por un agente fuera de servicio y cuando le interceptaron alegó de forma poco coherente su itinerario esa noche, los motivos por los que estaba manchado de barro. Dicho agente ha admitido que se encontraba cuando le detuvieron a unos tres kilómetros de la zona en que se interceptó la embarcación, unos doce por carretera. Hicieron un rastreo por la zona y les iban indicando desde el SIVE por donde ir hasta el lugar de interceptación del conductor del ciclomotor.

f) Funcionario de la Guardia Civil nº NUM009. Intervino en la detención de Juan Francisco, que estaba tranquilo, no recordando su ropa y que les dijo que conocía a los de la embarcación. Señala que colocaron el coche patrulla en la zona de salida de los esteros. Destaca que había muchas nasas y que él mismo las recogió, alguna con capturas. No recuerda que le dijera que esperaba a un chaval para ayudarle con la pesca y admite que hay otra salida. Sobre la detención de Alfredo ha señalado que le pararon por ser conocido e iba lleno de fango.

g) Funcionario de la Guardia Civil nº NUM010. Intervino en los hechos por ser miembro de otra patrulla que acudió a la zona donde se detuvo a Juan Francisco, aunque su patrulla no participó en la detención puesto que llegaron al lugar desde otra zona guiados por SIVE. Acudieron 2 coches patrulla y cada uno se situó en lugares distintos. Ha resaltado que estaba en el lugar antes que la otra patrulla que detuvo al Sr. Juan Francisco. Pudo ver como el acusado Sr. Juan Francisco realizaba maniobras para huir del lugar, dando varios giros. Ha señalado a preguntas de la defensa que llevaba unos prismáticos (normales) y que había luz puesto que empezaba a amanecer. Que en un momento dado el Sr. Juan Francisco decidió huir. No sabía que había otra posible salida. Vio a Juan Francisco en su motocicleta que hizo maniobras de evasión dando giros. Vio un foco a los lejos y uno sentado en un ciclomotor con la moto parada y en una caseta a alguien que se movía. Respecto del otro acusado, señala que estaba enfangado y que no estaba ni drogado ni bebido. Manifiesta que era incoherente en sus respuestas.

Como prueba documental consta en el atestado (folios 4 a 11) diversas fotografías de la embarcación y el lugar donde estaba oculta la droga, con reportaje fotográficos adjunto en CD y que se ha tenido por reproducido. También consta el informe pericial no impugnado de análisis de la droga incautada (folios 81 a 84), diligencia de destrucción de la droga (folio 88) y también de la embarcación que se encontraba en mal estado (folio 80).

CUARTO.-Analizada tanto la prueba de cargo como de descargo, es necesario recordar que cuando no existe prueba directa es válida para enervar la presunción de inocencia de los acusados es suficiente la prueba de indicios si reúne unos requisitos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015 señala sobre dicha prueba (con cita de la 19 de noviembre de 2009 y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985) que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC de octubre de 1989 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' (con cita también de otras sentencias del Tribunal Constitucional como la 300/2005 de 21 de noviembre , la 111/2008 de 22 de septiembre , la 108/2009 de 10 de mayo o la 109/2009 de 11 de mayo ).

En Sentencias como la de 4 de noviembre de 2019 o la reciente de del Tribunal Supremo STS de 28 de julio de 2020 se analizan los requisitos de dicha prueba. Así esta última resolución destaca que ' Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2022, destaca como requisitos de la prueba indiciaria para su validez, consistirá en la expresión de los indicios y del razonamiento que se alcanza y sobre los primeros, que estén acreditados, que sean plurales, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados. Y sobre la inferencia que se razonable, no arbitraria y sometida a las reglas de la lógica y la experiencia citando la Sentencia del Tribunal Constitucional 175/2012 de 15 de octubre sobre la suficiencia de la prueba indiciaria para sustentar un pronunciamiento condenatorio. Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2022 cualquier hecho indiciario, siempre deja abierta en su valoración cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios.

QUINTO.-Teniendo presente todo lo anterior y conforme a constante doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia y a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala considera que existe prueba indiciaria suficiente para enervar la presunción de inocencia que acoge a Juan Francisco y no concurre en el caso de Alfredo.

Respecto de este último debemos tener en cuenta que su detención fue tardía y en zona alejada del lugar donde se detuvo el otro acusado y donde quedó varada la embarcación. Los indicios que concurrían contra el mismo, esto es la ropa enfangada y sus explicaciones poco convincentes servían para iniciar una investigación contra el mismo, porque le vinculan más bien con la zona del alijo que con el alijo en sí. Evidentemente es un buen punto de partida para una investigación, pero insuficiente para una condena puesto que todos los informes periciales de ADN, lofoscópico y del teléfono móvil que pudiera vincularle a la embarcación de hachís ha sido negativos. En definitiva ser detenido a tres kilómetros de la zona del alijo, cinco horas después, embarrado y no dar explicación lógica de ello no es suficiente para enervar la presunción de inocencia que acoge al acusado Alfredo que debe ser absuelto.

Cuestión distinta sucede con Juan Francisco, que se presenta en juicio con una versión basada en que es un simple mariscador que se gana la vida con la pesca de marisco (langostino) empleando unas nasas (actividad ilegal por cierto) en esteros situados en la zona del caño de Sancti Petri y que mientras las cuidaba, se vio sorprendido por la presencia de una embarcación que llevaba hachís, descubrimiento que hizo al acercarse al borde del camino, y que para evitar problemas escapó del lugar provocando su detención. Sin embargo varias prueba e indicios contradicen dicha versión.

a) En primer lugar no se pone en duda que el citado acusado fue detenido en las inmediaciones del lugar donde quedó varada una embarcación que llevaba dos mil kilogramos de hachís.

b) Tampoco se ha puesto en duda y se ha admitido que el mismo tuvo algún contacto breve (reconoce que les hizo un simple saludo) con los tripulantes de la embarcación, aunque niega que estuviera en el lugar auxiliando a los mismos o colaborando con dicha actividad. Los funcionarios de la Guardia Civil antes citados que observaban con prismáticos y los que lo hacían con el operativo SIVE han aseverado que le vieron haciendo señales con el faro, obviamente para indicar la ubicación o la ruta que debía seguir la nave, conversando o comunicándose y estando al lado de otra persona, que no pudo ser detenida y que parecía que sí que utilizaba el teléfono, en un lapso temporal mucho más amplio que el que ha admitido Juan Francisco.

c) No es lógica la versión del acusado de que simplemente estaba en la zona cuidando unas nasas instaladas en la tarde noche anterior. Dicha actividad, que también es ilegal (folio 6) no requiere la presencia permanente del mismo en el lugar puesto que puede ocurrir lo mismo que ha sucedido, que se quede sin artes de pesca y con riesgo de ser sancionado con una fuerte multa. Lo normal es que una vez instalados no se quede en el lugar. Que se arriesgue a perder alguna nasa, siempre es mejor que ser sorprendido, asumir la propia infracción y la pérdida de todas las redes.

d) De las fotografías que constan del atestado, en concreto de la reseña fotográfica al ser detenido (folio 32) se evidencia que el mismo no llevaba ropa ni iba preparado para pasar una noche entera al raso como ha aseverado. Por muy cálida que sea la noche en verano, en la costa atlántica como la de Cádiz y una zona de extrema humedad como el caño de Sancti Petri debería llevar algo de ropa de abrigo.

e) Tampoco ha explicado porque iba descalzo cuando fue detenido, pese a las evidencias que demuestran las propias fotografías que acompañan el atestado (folio32), en contraste con lo que sucede con el otro acusado, que si que lleva zapatillas (folio 40). Si como el mismo ha manifestado, no había comenzado a recoger las nasas puesto que necesitaba ayuda de Borja, la única conclusión lógica es que se introdujo algo dentro del caño o lo iba a hacer en ese momento. No se ha discutido que allí no había nada ni nadie más que la barca con el hachís y los tripulantes de la misma, por lo la conclusión lógica es que estaba allí para ayudar a la tripulación de la embarcación, que por cierto se encontraba estática en dicho lugar. Es decir, no pasaba por ese lugar donde estaba el acusado sino que fue al lugar donde estaba.

f) No tenía la ropa ni mojada ni embarrada, pese a que manifestó que había instalado las nasas la tarde noche del día anterior aprovechando la bajamar, como profusamente ha explicado en juicio y sin pasar por casa. También en este caso las diferencias fotográficas con el otro detenido son obvias.

g) Más ilógico es que tuviera el teléfono móvil apagado, medida de precaución impropia de una persona que es un simple pescador y que tiene pendiente una cita para poder recoger el fruto de su labor.

h) El acusado huyó del lugar, realizando según han manifestado agentes, giros y maniobras como buscando alguna salida cuando detectó la presencia policial. Es improbable que lo hiciera si simplemente estaba pescando. Si temía que le sancionaran por la pesca ilegal simplemente con negar la propiedad de las redes le hubiera bastado. La existencia de otra salida mejor o más apta para escapar, como insistentemente ha preguntado la defensa, no implica que el acusado entonces la conociera o que fuera practicable de noche y sin luz de faro como requisito para no ser detectado. El mismo optó por la salida más rápida por donde le esperaba la Guardia Civil. También es ilógica la huida si como ha manifestado, no quería meterse en problemas, con alejarse pero no marcharse del lugar también hubiera bastado.

i) El mismo dijo a los agentes que le detuvieron que conocía a los que ocupaban la embarcación. Luego ha variado la versión.

j) Su versión no ha coincidido con el propio testigo propuesto por la defensa el Sr. Borja. Éste último ha señalado que quedaron en que Juan Francisco le iba a recoger el día siguiente en casa de su hermana (de la de Juan Francisco) y el acusado ha dicho que lo iba a recoger en su domicilio.

k) Otro indicio de rango inferior es que Juan Francisco en instrucción se acogió a su derecho a no declarar en instrucción, alegando consejo de su entonces letrada. Con la experiencia que dan seis condenas anteriores, es improbable que de ser cierta su versión, no dijera que era un simple pescador.

l) Finalmente existe otro dato admitido por el acusado y cuando menos no lógico o suficientemente justificado. El mismo, que niega relación con la organización que efectuó el alijo, adquiere justo el día anterior un ciclomotor pese a no tener ni ingresos que los justifiquen ni permiso para su conducción.

Todo lo anterior contribuye a que esta Sala entienda que la versión del acusado tiene escasa credibilidad y verosimilitud, siendo más lógica la acusatoria sostenida por el Ministerio Fiscal que se basa en que el mismo estaba en lugar para ayudar al alijo de la droga o para indicar el mejor lugar para hacerlo por lo expuesto y entendemos acreditado. Para concluir debemos destacar que la instalación de las nasas simplemente suponen un ardid o estratagema para justificar en caso de ser detenido su presencia en la zona, pero que por lo expuesto es insuficiente. Por lo tanto consideramos que existe prueba indiciaria suficiente para enervar la presunción de inocencia que acoge a Juan Francisco, conforme a constante doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia.

SEXTO.-Concurre en el acusado Juan Francisco la circunstancia genérica de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal. De la certificación de antecedentes penales del citado consta que el mismo fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz como autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión en sentencia firme de 25 de marzo de 2019, estando dichos antecedentes en vigor cuando el mismo cometió cuatro meses y medio después, aproximadamente, los hechos por los que se sigue la presente causa y por ello no cancelados, conforme al art. 136.1 c) del Código Penal.

SEPTIMO.-Respecto de las penas, de conformidad con el art. 370 del art. del Código Penal, se fija que las mismas deben imponerse en uno o dos grados superior a la del art 368 del mismo texto legal, que fija para el tráfico de drogas de sustancia que no causa grave daño a la salud la pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga intervenida, lo que sitúa el ámbito penológico de tres años a seis años y nueve meses de prisión y multas del tanto al triple del valor de la droga.

Teniendo en cuenta lo anterior y la concurrencia de una agravante específica por el empleo de una embarcación esta Sala considera adecuado establecer una pena entre tres años y seis meses a cuatro años y medido en el primer grado legalmente previsto.

Dentro de dichos límites, concurriendo la circunstancia genérica de reincidencia y que la cantidad de hachís incautado aunque no llegue a la extrema gravedad, dentro del marco de la notoria importancia (de 2,5 a 2.500 kilogramos) se aproxima a cantidad superior, al ser aproximadamente dos toneladas de hachís, por el valor del cargamento se infiere que detrás de estos hechos se encuentra una organización delictiva, se fija la pena en cuatro años y seis meses de prisión, esto es la máxima del grado inferior. También se les impone la correspondiente pena accesoria conforme al art 57 del Código Penal, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y con los mismos criterios proporcionales se les impone una multa de 5 millones de euros con una responsabilidad personal subsidiaria, de tres meses de privación de libertad conforme al art. 53.3 del Código Penal.

OCTAVO.-El artículo 116.1 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, sin que en este caso proceda pronunciamiento alguno.

Y sobre el comiso, como consecuencia accesoria del propio delito, conforme al art 127 del Código Penal ya se ha acordado por su estado y deterioro la destrucción de la embarcación tipo petera (folio 79) y se determina la destrucción de la droga intervenida.

NOVENO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( arts. 121 del Código Penal y 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Dada la absolución de uno de los acusados se declara de oficio la mitad de las costas y se condena al Sr. Juan Francisco al abono de la otra mitad.

Vistos las disposiciones legales citadas, y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Alfredo, del delito de contra la salud pública por el que fue acusado declarando de oficio la mitad de las costas procesales. bando por tenencia de género prohibido por el que fueron acusados declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco, como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, con las circunstancia agravantes específicas de notoria importancia de la cantidad de droga alijada y utilización de embarcación, y la genérica de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y una pena de MULTAde CINCO MILLONES DE EUROScon responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad.

También se acuerda el comiso y destrucción de la droga Por último se le condena al pago de la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y que contra ella podrá prepararse recurso de apelación en el plazo de 10 días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia, que doy fe.