Sentencia Penal Nº 194/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 46/2004 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 1 de Barcelona. D.P. nº 930/01

Rollo de Sala nº 46/04-MK

SENTENCIA Nº 194

Ilmo Sr Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres. Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a veintisiete de febrero de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D. Previas nº 930/01 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, Rollo de Sala nº 46/04, sobre delito de estafa, contra el acusado Eduardo , con DNI nº NUM000 , nacido en Barberá del Vallés (Barcelona) el día 5 de diciembre de 1959, hijo de Luis y de Humildad, vecino de Sabadell, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, declarado insolvente, en prisión provisional por la presente causa desde el día 3 de octubre de 2007, representado por la Procuradora Dª Josefa Navarro Giménez y defendido por el Letrado D. Xavier Tatche Torres, habiendo sido igualmente parte, como acusación particular, D. Narciso en su condición de heredero legal de Dª Consuelo , representado por la Procuradora Dª Marta Vidal Escobedo y defendido por el Letrado D. Carlos Carrizosa Torres, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 26 de febrero del año en curso y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 930/01 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, seguido contra D. Eduardo , circunstanciado precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248.1, 249, 16 y 62 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando para el mismo la pena de cinco meses y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1 y 7 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando para el mismo la pena de cuatro años de prisión, multa de doce meses y pago de costas con inclusión de las devengadas a instancia de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a D. Narciso en su condición de legal heredero de Dª Consuelo , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Imputan el Ministerio Fiscal y la acusación particular la autoría de un delito de estafa al acusado Eduardo si bien discrepan tales acusaciones sobre la modalidad concreta de estafa que perpetró el mismo y sobre su grado de ejecución. Así, mientras el Ministerio Público entendió que se había operado un delito de estafa en su modalidad básica del art. 248.1 y 249 del C. Penal , no habiendo traspasado la misma el grado de tentativa al no haberse producido desplazamiento patrimonial alguno por el sujeto pasivo, la acusación particular consideró que se había consumado un delito de estafa agravada, prevista y penada en los art 248.1 y 250.1 y 7 del C. Penal , al recaer sobre vivienda y haberse cometido abusando de la relación personal existente entre dicho acusado y la víctima Dª Consuelo .

SEGUNDO.- La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo "ex lege", con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal , precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción "los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94 .

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo (cualificado) para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado (STS de 16/11/87 ), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial (STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Supondrá ello que el engaño objetivamente bastante debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conducirá a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que en el ámbito de la protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables para la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de dsiposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o incontrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

TERCERO.- Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos el Tribunal considera que no cabe apreciar la concurrencia en la actuación del acusado de todos los elementos integrantes del delito de estafa y de modo particular el nuclear del engaño "bastante".

Este Tribunal admite como probado que el contenido que figuraba en el documento que conforme a las tesis de las partes acusadoras firmó mediante engaño la Sra Consuelo no se ajustaba a la realidad ya que la misma no entregó al acusado Sr Eduardo la suma que se mencionaba en el mismo, habiendo logrado este último que aquélla le firmase el documento diciéndole que era necesario para gestionar unos suministros de agua y luz. A tal conclusión se llega con base en el testimonio prestado en el juicio oral por D. Juan Luis , persona que administraba algunas de las fincas de la Sra Consuelo , y Dª Blanca , asistenta social, los cuales afirmaron que la citada mujer les enseñó (por separado) el documento al que se viene haciendo referencia, manifestándoles que no era cierto que le hubiese prestado dinero alguno el Sr Eduardo y que lo había firmado al decirle el mismo que era necesario para gestionar suministros de agua y luz. A ello deberá añadirse que el primero de dichos testigos manifestó que en una ocasión en que fueron a su despacho la Sra Consuelo y el acusado, cuando la señora sacó el documento el Sr Eduardo le dijo que porqué lo sacaba en ese momento, viéndole bastante alterado. Finalmente, el Sr Juan Luis negó rotundamente haber elaborado él tal documento, contradiciendo así la afirmación que en dicho sentido hizo el acusado.

Es cierto que los testimonios de los dos testigos indicados lo fueron de referencia en el particular relativo a la descripción que hicieron de lo que a uno y otro les dijo Dª Consuelo . Ahora bien, tal testimonio es valorable dado que dicha mujer falleció el 22 de octubre de 2006 sin que por consiguiente haya podido testificar en el juicio oral. No tendrá por el contrario valor probatorio alguno la manifestación que hizo la Sra Consuelo al comparecer ante el Juez de instrucción el 9 de marzo de 2001 ya que tal comparecencia lo fue al mero efecto de ratificar la querella que había sido interpuesta, siendo evidente que ésta no pasa de integrar un medio idóneo para servir de base a la incoación del procedimiento si aquello que se narrare en la misma revistiese indiciariamente significación delictiva, a lo que habrá de añadirse que ninguna posibilidad tuvo la defensa del acusado de estar presente en la indicada comparecencia y de someter a la querellante las preguntas que estimase oportunas por cuanto ni siquiera se había admitido a trámite la querella.

Dicho ello, el tribunal entiende que sin embargo no podrá concluirse que el engaño desplegado por el acusado en orden a lograr que Dª Consuelo firmase el documento ostentase la condición de "bastante" por subjetivamente idóneo para llevarla a error. Al hilo de ello lo primero que habrá de resaltarse es que, aun cuando la indicada mujer era una señora octogenaria, sus facultades mentales estaban indemnes, habiéndolo confirmado así su administrador, quien de modo expreso indicó que conocía el alcance de sus actos. Dicho ello, ha de indicarse igualmente que aun cuando para justificar su afirmación de que había mediado engaño bastante, las partes acusadoras expusieron en sus conclusiones provisionales, finalmente elevadas a definitivas en lo que a descripción fáctica se refiere, que el acusado hizo firmar el documento a la Sra Consuelo en la calle y de noche, y además sin gafas según la acusación particular, no habiendo tomado la misma conocimiento de su contenido, tales aseveraciones no pueden entenderse acreditadas en autos más allá de toda duda. En efecto, no contándose en la causa con declaración alguna de Dª Consuelo susceptible de desplegar eficacia probatoria, los testimonios referenciales de los testigos D. Juan Luis y Dª Blanca no hacen sino contradecirse en el punto que se viene analizando; el primero dijo que la Sra Consuelo le comentó que el documento lo había firmado sobre el capó de un coche, en tanto la segunda, si bien expuso en el juicio que no recordaba si le dijo donde lo había firmado, ratificó lo que había declarado en fase de instrucción no sin que antes la defensa del acusado le resaltase que entonces, ante el Juez instructor, manifestó que la Sra Consuelo le dijo que lo había firmado en casa. En definitiva, no podrá entenderse probado que el documento se firmó en la calle y de noche como sostuvieron ambas partes acusadoras, ni sin gafas, como sostuvo la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, coadyuvando a tal falta de prueba el hecho de que la firma plasmada por la Sra Consuelo lo fuera no sólo de su puño y letra sino, también, mediante la estampación de su huella dactilar, siendo este último dato dificilmente compatible con la firma del documento en la calle.

Ante la falta de prueba del extremo expuesto, el Tribunal considera que el engaño no puede en modo alguno configurarse como "bastante". Basta examinar el documento (folios 7 y 8 de los autos) para comporbar que hubiera bastado con un somero vistazo del mismo para constatar que en absoluto se refería el mismo a lo que decía el acusado. En él, encabezándolo, con letras mayúsculas en grande y resaltándolo en negrita, se contenía la mención "Contrato de Préstamo con Garantía Inmobiliaria", aludiéndose acto seguido ya al préstamo que supuestamente había hecho el Sr Eduardo a la Sra Consuelo y los pactos a los que uno y otro llegaban, destacándose otra vez con mayúscula los nombres de uno y otro.

Si hubiera sido suficiente la más mínima lectura no ya del documento en su conjunto sino simplemente de su encabezamiento, resaltado con caracteres significativos por el tipo de letra --mayúsculas y en negrita-- y dimensiones de la misma, para comprobar que no versaba de ninguna manera sobre aquello que decía el acusado, no cabrá de hablar de engaño subjetivamente idóneo.

CUARTO.- Aun cuando el dictado de un pronunciamiento absolutorio que se deriva del lo razonado dispensaría al tribunal de cualquier otra consideración, parece conveniente añadir lo siguiente:

1.- De haberse entendido perpetrado un delito de estafa, ésta lo habría sido en grado de tentativa tal como entendió el Ministerio Fiscal ya que ningún desplazamiento patrimonial medió. La Sra Consuelo no desembolsó suma alguna de dinero. La acusación particular centró la consumación en que el acusado vivía sin permiso de la Sra Consuelo en el inmueble sito en Rambla DIRECCION001 nº NUM003 bajos 1º de Sant Cugat del Vallés sin permiso de la misma y sin abonarle dinero alguno por ello. Sin embargo, tal ocupación de la vivienda ninguna conexión tiene con el documento al que se viene haciendo referencia, habiendo declarado en juicio como testigo D. Alberto , gestor inmobiliario, quien confirmó haber redactado el documento obrante al folio 77 de la causa a requerimiento de la Sra Consuelo , consignándose en el mismo que autorizaba al Sr Eduardo a realizar trabajos de limpieza y saneamiento en tres viviendas suyas en Sant Cugat del Vallés, no habiendo mediado prueba alguna que desvirtuase la afirmación del acusado de que a cambio de ello le autorizó a utilizar el inmueble que pasó a ocupar.

2.- De ninguna forma podría incardinarse la actuación del acusado en la figura agravada del art 250.1 del C. Penal ya que por más que en el encabezamiento del documento se aludió a un contrato de préstamo con garantía inmobiliaria, el contenido del documento revela que que la prenda se constituyó sobre los bienes presentes y futuros existentes en el inmueble.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Eduardo del delito de estafa por el que fue acusado, declarándose de oficio las costas procesales.

Póngase al mismo en inmediata libertad librándose el correspondiente mandamiento al Director del Centro Penitenciario donde se halla interno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.