Sentencia Penal Nº 194/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 47/2008 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección 21ª0

ROLLO DE SALA Nº 47/2.008-S

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 43/2.008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 20 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos Sres.

D. GERARD THOMÁS ANDREU

Dª.MIREIA SALVÁ CORTÉS

Dª.MÓNICA AGUILAR ROMO

En la Ciudad de Barcelona a dieciocho de Septiembre de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 43/2.008/, Rollo de Sala nº 47/2.008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, por delito contra la salud pública, contra Juan Pablo , con N.I.E. nº NUM000 y permiso de residencia en España en vigor, nacido el día 9 de Enero de 1.989, actualmente de 19 años de edad, natural de Dakar (Senegal) y vecino de Sabadell; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada acreditada; en libertad provisional por la presente causa, por la que estuvo detenido los días 7 a 9 de Enero de 2.008, ambos inclusive; representado por la Procuradora Dª. Beatriz Aizpun Sardá, y defendido por la Abogada Dª. María Osuna Cabrera. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D. GERARD THOMÁS ANDREU, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, comprendido y penado en el Artículo 368 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad; y pidió se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de diez días, accesorias y pago de costas.

Asimismo solicitó la aplicación del dinero ocupado al pago parcial de la multa y el comiso y destrucción de la droga intervenida.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado Juan Pablo , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido por considerar que los hechos que estimó probados no constituyen delito.

Hechos

Se declara probado que el día 7 de Enero de 2.008, sobre las 17:10 horas, en los Jardins dels Horts de Sant Pau de esta Ciudad, Juan Pablo , mayor de edad del que no constan antecedentes penales, entregó a quien resultó identificado como Daniel , a cambio de un billete de 10 € que éste le había dado, un pequeño envoltorio conteniendo 0,154 gramos de una sustancia en polvo cuyo 18,8% (0,0289 gramos) era heroína pura.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados constituyen el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto en el Artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud. El elemento objetivo de dicho delito resulta de la prueba pericial practicada en el juicio oral, en el que fue ratificado el informe sobre el análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia aprehendida, que resultó ser heroína -sustancia que merece, legal y jurisprudencialmente, aquella consideración de gravemente nociva para la salud por su inclusión en la Lista I del Convenio de Viena de 1.961- y en cantidad que, aún siendo exigua, multiplica en casi 44 veces la dosis mínima psico-activa de la heroína (fijada en 0.00066 gramos por el Instituto Nacional de Toxicología en informe de 2.003, asumido por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2.005 ).

La conducta típica se cumple en quien vende -trafica- dicha sustancia, y también quedó acreditada plenamente en el juicio oral. La entrega fue observada por un agente de la Guardia Urbana que, coordinado con otros, se encontraba de servicio de prevención en la zona y tras comunicar a aquéllos lo observado actuó con ellos según su protocolo, procediendo a la detención de Juan Pablo en la Calle Robadors hasta donde le había seguido, una vez tuvo confirmación de la naturaleza de lo entregado, por comprobación de uno de dichos agentes que interceptó a Daniel en la Calle Nou de la Rambla. El testimonio de los referidos agentes policiales ofrecieron en el juicio oral no deja ninguna duda a la Sala sobre cómo ocurrieron los hechos, dada la coherencia y persistencia de la versión de los testigos y la ausencia de cualquier motivo o móvil para no decir verdad, dada también la inmediatez de la detención y ocupación de la sustancia en poder del vendedor indicado por el testigo presencial de la venta a los demás componentes de la patrulla, y, también, cuando se contrasta dicha versión testifical con la versión de los hechos ofrecida por el propio acusado, limitándose a negarlos, y a situar su detención en lugar -Las Ramblas- distinto del que manifestó en su declaración en sede instructoria, prestada con asistencia de su Abogada, pues lo situó en una calle del "barrio chino", denominación popular del barrio en que se ubica la Calle Robadors, relativamente próxima a Las Ramblas, pero más próxima aún al lugar en que se produjo la venta, en el que también manifestó el acusado -en su referida declaración en el Juzgado de Instrucción y no en el juicio oral- haber estado con un amigo del que ningún dato ofreció.

SEGUNDO. El acusado, Juan Pablo participó en la perpetración del expresado delito directa y voluntariamente, del modo que se describe en el relato de lo probado, y la responsabilidad penal en que incurrió le es exigible a título de autor, conforme a los Artículos 17 y siguientes del Código Penal . Su participación resulta de las antes aludidas pruebas testificales.

La ausencia del testigo propuesto por Acusación y Defensa, comprador de la sustancia que se le intervino, Daniel , no empaña la convicción expresada sobre el modo de ocurrir los hechos ni introduce duda alguna sobre la participación culpable del acusado. Se intentó la citación del referido testigo en el domicilio facilitado por el mismo, que resultó ser ficticio, esto es, según se acreditó por diligencia del Agente Judicial, tal domicilio es el de otras personas sin constancia de que jamás haya morado en él dicho Daniel . Interesada la localización del paradero del mismo, la Direcció General de la Policia del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya informó que las gestiones realizadas al efecto dieron resultado negativo. Al margen de ello, y aún admitida la prueba, la utilidad de la misma es más que discutible -sobre todo para la Defensa, que solicitó la suspensión del juicio oral- dada la poca fiabilidad que suele ofrecer el testimonio de quienes adquieren drogas para consumirlas y su interés en proteger a quien se las procura, o, en caso contrario, el efecto negativo para el interés del acusado que podría tener un testimonio coincidente con los demás producidos en el juicio oral y que, como se ha dicho, merecen plena credibilidad a la Sala.

La plena convicción del Tribunal sobre la culpabilidad del acusado conduce a su condena en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta Sentencia.

TERCERO. Del relato de hechos probados no se desprende la concurrencia de circunstancias que puedan modificar la responsabilidad penal en que incurrió Juan Pablo y, en consecuencia, las penas determinadas en el Artículo 368 del Código Penal deberán aplicarse conforme a la regla 6ª de su Artículo 66 . La Sala entiende adecuada a la primariedad delictiva del acusado y a la escasa cantidad de droga transmitida, la imposición de dicha penalidad en el mínimo previsto legalmente.

CUARTO. Los Artículos 123 y siguientes del Código Penal determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por que se procede.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Juan Pablo , como responsable en concepto de autor del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, antes descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena en cuanto le sea aplicable dada su condición de extranjero, y MULTA DE DIEZ EUROS (10 €), con responsabilidad personal y subsidiaria de UN DÍA de privación de libertad en caso de impago hecha excusión de sus bienes, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la sustancia intervenida, a cuya destrucción se procederá, y del dinero ocupado, que se aplicará al pago de la multa impuesta.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad serán de abono al condenado los tres días de detención sufrida por razón de esta causa, si no se le abonaron en otra.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.