Sentencia Penal Nº 194/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 225/2010 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal Núm. 225 del año 2.010.

Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Castellón.

Juicio Rápido Núm. 471 del año 2.009.

SENTENCIA Nº 194

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

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En la ciudad de Castellón, a veinticinco de mayo de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal Núm. 225 del año 2.010, incoado en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 20 de enero de 2.010 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Castellón, en los autos de Juicio Rápido seguidos con el Núm. 9471 del año 2.009 por el citado Juzgado, instruidos con el número de Procedimiento Abreviado 333 año 2.009 por el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Castellón.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, la acusada Celia , indocumentada, nacida en Bucarest (Rumanía) el día 1.04.1968, hijo de Ángel y María, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Castellón, representada por la Procuradora Doña Gema Blasco Cabrera y asistida por el Abogado Don Juan Carlos Insa Agustina, y como APELADO, el Ministerio Fiscal representado por el Sr. Fiscal Don Carlos Escorihuela Gallén, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró como probados los siguientes hechos:"La acusada, Celia , mayor de edad, en cuanto nacida el día 1 de abril de 1968, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales, el día 17 de noviembre de 2009, sobre las 17:00 horas, acudió al comercio "Bazar Capuchinos" sito en la Avda. Capuchinos nº 30 de Castellón donde, de común acuerdo con otro individuo varón no identificado, con ánimo de lucro, se introdujo en el bolso que portaba un pantalón, una chaqueta y una camiseta deportivas de niño, prendas valoradas en 15Ž80 euros, siendo sorprendida por la dueña de la tienda, Ai Yu Lin, cuando abandonaba el local, quien le pidió que le mostrara el bolso, momento en que forcejeó con la dependienta para escapar con el bolso y las prendas indicadas, zarandeándola y golpeándola, sin llegar a causarle lesiones, sin que consiguiera su objeto al ser retenida por la indicada propietaria y su hijo, una vez estaban fuea del local, recuperándose las piezas descritas.

La perjudicada nada reclama por los hechos."

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia es del tenor literal siguiente:"Que debo CONDENAR y CONDENO a Celia , como autora penalmente responsable de un delito de robo con violencia, previsto y penado en el artículo 237 del Código Penal en relación con el art. 242.1 del mismo cuerpo legal, en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de AÑO DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PAR EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas procesales."

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, la representación procesal de la acusada Celia interpuso recurso de apelación que, por serlo en tiempo y forma, se admitió en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación, con remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Castellón para su resolución.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, señalándose la deliberación y votación del Tribunal el pasado día 31 de mayo de 2.007, a las 9Ž40 horas en que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado, en lo esencial, todas las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

SE ACEPTAN los así declarados por la Sentencia que se recurre.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional y que ahora es objeto de recurso, condenó a la acusada Celia como autora de un delito intentado de robo con violencia previsto en el artículo 242 del Código Penal , a la pena de prisión de un año, accesorias legales, y pago de las costas del proceso. Frente a este pronunciamiento condenatorio se alza la acusada, ahora apelante, Celia interesando de esta Sala su revocación y el dictado de otra nueva por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado o, alternativamente, se le condene por una falta de hurto o se reduzca la pena en aplicación del tipo privilegiado de menor gravedad de la violencia, cuya pretensión revocatoria ampara y funda en dos motivos de impugnación: 1º.) Por error en la apreciación de la prueba y consiguiente infracción en el derecho, por aplicación indebida del art. 237 y 242 CP , ya que la recurrente no empleó la violencia para sustraer las prendas de vestir; y 2º.) Por error de derecho por inaplicación del subtipo privilegiado previsto en el artículo 242.3 del Código Penal por la menor entidad de la violencia. Solicitud revocatoria que ha sido impugnada por el Ministerio Fiscal que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo viene a cuestionar, en suma, la valoración que de las pruebas practicadas en su inmediación llevó a cabo el Juez a quo, para llegar a unas conclusiones exculpatorias distintas a las alcanzadas por aquél, sosteniendo el recurrente que a través de las declaraciones de los testigos, sólo cabría hablar de un mero forcejeo derivado de la pretensión de la propietaria del establecimiento para examinar el interior del bolso sin autorización de la recurrente, habiendo permanecido la acusada en el lugar del establecimiento hasta que llegó la policía, razón por la cual debe absolver a la recurrente y, de apreciarse la existencia de responsabilidad penal, ésa se limitaría a una falta de hurto.

En ocasiones precedentes hemos sostenido (SSAP Castellón, Secc. 1ª, Nº 16-A de 27 Ene. 1.999, Nº 131-A de 17 May. 2.000, Nº 345-A de 5 Dic. 2.001, Nº 46-A de 20 Feb. 2.002, Nº 311-A de 28 Oct. 2.003 y Nº 34-A de 29 Ene. 2.004 , entre otras) que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador a quo y, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación de la prueba que en su conjunto haya realizado el Juez de instancia, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que para que el Tribunal de Segunda Instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que, por quien recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; ó 3) que haya sido desvirtuado por pruebas en segunda instancia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe añadirse que la doctrina jurisprudencial (SSTS, Sala 2ª, de 6 Oct. 1.999 y de 21 Feb. 2.000 , entre otras) tiene dicho que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la LECRIM , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, máxime cuando, además, como en el caso de autos, la Juzgadora a quo ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.

En el presente caso, examinados nuevamente por la Sala los distintos elementos probatorios desarrollados en el acto del juicio oral, no puede este Tribunal compartir las razones expuestas por el apelante sobre la errónea valoración de las pruebas llevada a cabo por el Juzgador de instancia que le llevaron a concluir la comisión por la acusada del robo violento que se le imputa. Y ello es así porque, el testimonio prestado por la víctima del delito, Ai Yu Lin, en el acto del juicio, persistente en su incriminación desde su declaración en sede policial (F.16) y judicial (F.26), sin motivo conocido de animadversión hacia la acusada, relata como ésta, tras introducirse varias prendas de vestir en el bolso y ser sorprendida por la dueña de la tienda, primero "forcejeó" con ésta para evitar que cogiera las prendas sustraídas del interior del bolso y luego, junto con el varón que le acompañaba, "la zarandearon y la golpearon", sin causarle lesiones que hayan sido objetivadas médicamente, sin duda porque la víctima no acudió a ningún centro médico para su diagnóstico ya que manifestó en las primeras fases del proceso "que si bien presenta lesiones por la agresión sufrida, no ha necesitado de la asistencia de personal facultativo ya que son de carácter leve" (F. 16). Y estos "zarandeos y golpes" constituyen propiamente la violencia empleada por la acusada como mecanismo necesario para conseguir la desposesión, esto es, la acción de fuerza física empleada para vencer la resistencia del sujeto pasivo, con independencia de los daños que resulten de ella (STS, Sala 2ª, Núm. 373/2002, de 28 Feb. y Núm. 367/2004, de 22 Mar .), consiguiendo con su empleo que la dependienta de la víctima no pudiera retomar las prendas de vestir sustraídas, lo que convierte el apoderamiento en un robo violento del artículo 242.1 CP

En definitiva, no hay error en la valoración de las pruebas ni infracción por indebida aplicación del artículo 242 del CP , por lo que el motivo que así lo denuncia debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso estima inaplicado el núm. del Código Penal, sosteniendo el apelante que la violencia ejercida no revistió especial gravedad, ya que el lugar donde se roba era un pequeño establecimiento, el valor de los objetos que pretendían sustraerse era escaso y las posibilidades de la víctima para defenderse reales, ya que los presuntos autores del hecho huyeron sin más, permaneciendo la acusada en el lugar de los hechos sin oponer resistencia, evitando cualquier tipo de enfrentamiento fuera de ese mero forcejeo en torno al bolso.

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del párrafo del. CP, la doctrina jurisprudencial (SSTS, Sala 2ª Nº 976/2003 de 4 Jul., Nº 365/2004 de 22 Mar. y Nº 56/2005 de 20 Ene. , entre otras ) considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a la Sala de apelación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un «novum iudicium» pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio. Ahondando en tales límites o criterios legales, la jurisprudencia lo ha interpretado diciendo que la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1.º) "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2.º) "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho de mayor o menor antijuridicidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 300 euros (50.000 ptas.), que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el . No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Trasladando estos criterios al caso que nos ocupa, advertimos que el Juez a quo no hizo aplicación del subtipo privilegiado de robo, razonándolo al final del fundamento jurídico primero (F. 64 y 65) con sostén en la violencia empleada con la víctima y la presencia del individuo varón que también golpeó a la dependienta, por lo que su rechazo obedece a razones plenamente ajustadas a las exigencias del tipo penal. Y ello es así porque el relato de hechos probados, que ha quedado intangible, resalta cómo la acusada llegó a ejercer violencia física sobre la dependienta del establecimiento "zarandeándola" y "gopeándola", a lo que se añade la circunstancia de que el varón que le acompañaba, cuya identidad se ignora, también intervino en el golpeo, ejerciendo igualmente un grado intimidatorio en el momento en que sucedieron los hechos, sin perjuicio de que, finalmente, la acusada no consiguiera su propósito pero ello se debió a la intervención del hijo de la dependienta que, con la ayuda de su madre, consiguieron retener a la acusada hasta la llegada de la policía.

En definitiva, la violencia empleada por la acusada para conseguir la comisión del robo (con zarandeos y golpes a la víctima) y el efecto intimidatorio del varón que le acompañaba, que también intervino en la agresión, constituyen unas circunstancias que excluyen directamente la menor intensidad de la violencia requerida para la aplicación del subtipo atenuado de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 CP . , por lo que el motivo debe ser también desestimado.

CUARTO.- En virtud de cuantas razones quedan expuestas procede, con la desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la Sentencia recurrida, lo que conduce a que las costas de esta alzada se impongan a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Celia , contra la Sentencia dictada el día 20 de enero de 2.010 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Castellón , en los autos de Juicio Rápido Núm. 471 del año 2.009, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-