Sentencia Penal Nº 194/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 74/2010 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

SENTENCIA APELACION PENAL 194/2010

Valencia, a veintidós de marzo de dos mil diez.

Datos del recurso:

Apelación 74/2010

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición:

Señores:

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

Dª Lucia Sanz Díaz

Dª Olga Casas Herraiz

Identificación del procedimiento:

P.A. 92/2007, Instruc. Núm 1 de Torrent

P. A. 339/2009, de Penal 9 de Valencia

Apelante: Jose Manuel

Abogado: Dª Yolanda Botifora Ramírez

Procurador: D. Jorge Vicó Sanz

Apelado: Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3 de diciembre de 2009 , condenaba a " Jose Manuel , como autor de un delito de abandono de familia, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que abone a Dª Carmela las cantidades impagadas desde el mes de agosto de dos mil seis hasta el mes de diciembre de 2.009 (ambos inclusive), a determinar en ejecución de sentencia, más intereses legales correspondientes, y al pago de las costas procesales.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.".

SEGUNDO.- Motivos del recurso:

-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

-Vulneración de la proporcionalidad de la pena impuesta.

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 15 de marzo de 2010.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que consiste en que: "el acusado Jose Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que venía obligado en virtud de sentencia de divorcio de fecha 12 de febrero de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrent (Valencia), en los autos nº 623/02, a abonar mensualmente a Carmela , su ex esposa, en concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes, menores de edad, entonces, la suma de 240 euros mensuales (120 euros por cada uno), actualizable anualmente conforme al IPC, dejó de abonarla, pudiendo hacerlo, desde el mes de agosto de 2006 hasta al menos octubre de 2007, denunciando Carmela el incumplimiento de los impagos en el mes de diciembre de 2006 y en enero de 2007. El mayor de los hijos del acusado y la denunciante, mayor de edad, no convive con la madre desde una fecha indeterminada".

Fundamentos

1.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento por la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 9 de Valencia, en virtud de la cual condena a Jose Manuel , como responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia, se interpone recurso de apelación por D. Jorge Vicó Sanz, en representación del condenado, alegando que se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la vulneración del derecho a la proporcionalidad de la pena impuesta, interesando por tanto una Sentencia absolutoria, aún dejando caer en las alegaciones del recurso la posibilidad de condenarle como autor de una falta innominada.

2.- Resulta de todo punto improcedente estimar que se ha producido una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando ha existido plenitud del ejercicio de los derechos de defensa desde el inicio del procedimiento; deduciéndose más bien que lo que se pretende es una relectura de la decisión judicial, que le imponía al recurrente la obligación del pago de la pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos habidos con Carmela , deduciéndose de todo ello que ningún deseo tiene de cumplir con la obligación contraída y reconocida judicialmente a través de la Sentencia de divorcio dictada.

3.- La primera justificación que debe hacerse de la evaluación de la prueba practicada en las actuaciones se refiere a la distribución que sobre la carga corresponde a las partes acusadoras y al acusado. El delito de abandono de familia, definido en el artículo 227 del Código Penal , es un delito de omisión, cuya situación típica se configura por la falta de cumplimiento de una obligación, consistente en cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o sus hijos, establecida en Convenio o Resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos y la constatación de la capacidad de realización, compitiendo a la parte acusadora la demostración del título de la deuda y de la situación de impago y trasladándose al acusado la probanza de la concurrencia de cualquier causa de justificación que destruya su culpabilidad.

4.- Dos son las circunstancias o elementos que necesitan aclaración en relación con la infracción que se imputa: a) si concurre alguna causa de justificación que pudiera derivarse de la situación de insolvencia pretendida por el acusado y su defensa, siquiera sea durante un periodo transitorio, durante el tiempo en el que estaba obligado al pago de las cantidades judicialmente impuestas; y b) si es de apreciar el elemento intencional que toda conducta penal exige, que integraría el dolo en la descrita en el artículo 227 del Código Penal .

5.- Respecto del dolo concurrente, no cabe la menor duda que ninguna intención positiva de cumplimiento se deriva de lo apreciado en el curso de proceso, pues, además del tiempo transcurrido sin preocuparse por la descendencia común, en modo alguno se descubre intención de hacer frente a las obligaciones impuestas como padre para subvenir a las necesidades económicas de aquélla, incluyentes del derecho de alimentos con la preferencia que este tiene en la legislación civil. La naturaleza de la deuda impuesta en aquella Sentencia debe tener prioridad absoluta sobre cualquier otra, teniendo en cuenta que atiende al deber alimenticio sobre los hijos propios.

6.- El reconocimiento expreso del impago, así como la acreditación de bienes con que hacerlo total o parcialmente y la falta de solicitud de modificación de las medidas vigentes para el caso de que existieran dificultades que le impidieran absolutamente hacer frente a aquéllas, justifica sobradamente la procedencia de la calificación jurídica realizada por la Juzgadora de instancia en los términos descritos como modalidad delictiva en el art. 227 del Código Penal , cualquiera que fuere la situación personal o ubicación espacial de los hijos del matrimonio, en tanto que la pensión, como el propio recurrente afirma, se establece a favor de los mismos y ninguna prueba se ha aportado para desvirtuar la declaración como probada del impago a favor de ellos.

7.- En punto a la desproporción que se denuncia de la pena impuesta, teniendo en cuenta que el legislador la fija en la de prisión de tres meses a un año, al imponerla en la mitad inferior, la Juzgadora está haciendo uso de las reglas legales contenidas en el art. 66 del Código Penal y en particular la sexta de las previstas en su apartado primero , lo que ha sido debidamente justificado en el fundamento quinto de la Sentencia recaída, sin vulnerarse por tanto principio alguno en perjuicio del recurrente.

8.- La improcedencia de los motivos del recurso formulado justifica la imposición de las costas del mismo al apelante.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Jorge Vicó Sanz, en representación de Jose Manuel , contra la Sentencia de 3 de diciembre de 2009, dictada por la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal núm. 9 de Valencia en este procedimiento.

SEGUNDO: Confirmar íntegramente la misma.

TERCERO: Imponer las costas de este recurso al apelante.

Contra esta sentencia no caben recursos.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.