Sentencia Penal Nº 194/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 13/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00194/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/COSO,1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

206000 DILIGENCIA DE CONSTANCIA TEXTO LIBRE

N.I.G: 50297 43 2 2005 0603414

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002407 /2005

Acusación: Maite Y 9 MAS, Jacobo

Procurador/a: CARLOS BERDEJO GRACIAN, EVA CAPABLO MAÑAS

Letrado/a: JUAN JOSE CASTEJON PENELAS, JESUS CUENCA GONZALEZ

Contra: Remigio , ALVECO 3.000 SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.

Procurador/a: BEGOÑA URIARTE GONZÁLEZ, NURIA CHUECA GIMENO

Letrado/a: JOSE LUIS LAFARGA SANCHO, MIGUEL RIVERA MARCOS

SENTENCIA NÚM. 194/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

Dª IVANA Mª LARROSA IBÁÑEZ

En la Ciudad de Zaragoza, a dos de junio del año dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 2407/05, Rollo núm. 13/11, procedente de Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza por delito de Estafa, contra el acusado Remigio , nacido en Zaragoza, el día 09/12/1956, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Ángel y Carmen, domiciliado en Zaragoza, calle Hernán Cortés, de estado soltero, de profesión cosntructor, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 26 al 27 de julio de 2007, el 23 de octubre de 2007 y el 20 y 21 de abril 2010, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Uriarte González y defendido por el Letrado D. José Luis Lafarga Sancho; y contra ALVECO 3000 SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L. como Responsable Civil Subsidiario; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Nuria Chueca Gimeno y defendido por el Letrado D. Miguel Rivera Marcos. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y acusadores particulares Dª Maite , D. Cesareo , Dª Genoveva , Dª Penélope , D. Gumersindo , D. Adoracion , D. Narciso , Dª Estefanía , D. Jose Manuel y D. Victor Manuel , representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Berdejo Gracian asistido por el Letrado D. Juan José Castejón Penelas y D. Jacobo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Capablo Mañas asistida por el letrado D. Jesús Cuenca González, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de querella, se incoaron por el Juzgado de Instrucción número de Zaragoza la presente causa, en la que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y acusadores particulares contra Remigio y como Responsable Civil Subsidiario Alveco 3000 Servicios Inmobiliarios S.L. se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 30/05/2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248-1, 250 nº 5 y 74 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de prisión de 4 años y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10€ y la aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesoria de inhabilitación especial para actividades comerciales relacionadas directa o indirectamente con el sector inmobiliario, por si o a través de firmas jurídicas de cualquier tipo durante el tiempo de la condena; al pago de costas; y a que en concepto de Responsabilidad Civil indemnice a:

- Jacobo en 18.000€

- Maite en 13.725€

- Cesareo y Genoveva en 12.679'50€

- Victor Manuel en 3.000€

- Jose Manuel en 11.000€

- Penélope en 3.000€

- Gumersindo y Adoracion , 9.630€

- Narciso y Estefanía en 3.000€

Todas ellas con los intereses legales. De ellas responderá en concepto de responsable civil subsidiario ALVECO 3.000 SERVICIOS INMOBILAIRIOS.

Don Carlos Berdejo Gracian, Procurador de los Tribunales y de Dª Maite , D. Cesareo , Dª Genoveva , Dª Penélope , D. Gumersindo , D. Adoracion , D. Narciso , Dª Estefanía , D. Jose Manuel y D. Victor Manuel , calificó los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en el Código Penal en su artículo 248 y 251 , considerando al acusado Remigio responsable en concepto de autor sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitó la imposición al acusado de la pena de 4 años de prisión así como las costas del juicio incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil el acusado, junto con la mercantil ALVECO 3.000 Servicios Inmobiliarios S.L. deberán indemnizar según el siguiente desglose:

- Maite en 13.725€

- Cesareo y Genoveva en 12.679'50€ para ambos dos

- Penélope en 3.000€

- Gumersindo y Adoracion , 9.630€

- Narciso y Estefanía en 3.000€ para ambos dos

- Jose Manuel en 11.000€

- Victor Manuel en 3.000€

Dª Eva Capablo Mañas, Procuradora de los Tribunales y de D. Jacobo calificó análogamente al M. Fiscal.

QUINTO .- La defensa del acusado y la del responsable civil subsidiario, en igual trámite, negaron las correlativas del M. Fiscal y acusadores particulares pidiendo la absolución de sus defendidos.

Hechos

Remigio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 22/10/2002, junto con otras personas constituyó la Sociedad Alveco 3000 Servicios Inmobiliarios, de la que era administrador de hecho y de derecho.

El día 4 de Julio de 2003 Nazario , propietario de una parcela sita en Labuerda, inscrita en el registro de la propiedad de Boltaña, referencia catastral urbana, NUM001 , celebró un contrato de opción de permuta de la misma con Jose Enrique por un tiempo de validez de seis meses; con posterioridad, este cedió dicho contrato a Alverco 3000, de la que en su momento había sido socio, percibiendo por ello una cantidad no determinada.

En virtud del mismo el acusado, y después de encargar a un arquitecto técnico un estudio de viabilidad, ofertó una promoción de 14 apartamentos y unifamiliares, que fue vendiendo paulatinamente, mediante contratos en los que se hacía constar la referencia catastral antes citada, así como la inscripción en el Registro de la Propiedad de Boltaña al Tomo Primero de Labuerda, Libro NUM002 , Folio NUM003 , Finca NUM004 , inscripción primera, a las personas y en las fechas que a continuación se dirán, entregando a cuenta las cantidades que se expresarán:

- Jacobo entregó 6.000€ por la reserva de los apartamentos en virtud de un contrato privado de reserva que firmó el acusado en fecha 12 de septiembre del 2003, y en virtud de un contrato privado de compraventa el 3 de noviembre del 2003, entregando 12.000 euros, comprometiéndose el vendedor a recomprarlos en su caso.

- Maite y Indalecio entregaron en noviembre del 2003, 13.725€ por contrato privado de reserva de compra.

-. Cesareo y Genoveva entregaron en virtud del contrato de reserva al acusado el 21 de agosto de 2001, 12.679'50€.

-. Victor Manuel entregó en virtud del contrato de reserva firmado con el acusado el 9 de enero del 2004, 3.000€

-. Jose Manuel entregó el 30 de septiembre del 2003 al acusado por lo mismo la cantidad de 11.000€

-. Penélope , casada con Romulo , entregó por reserva el 6 de mayo del 2004, 3.000€.

-. Gumersindo y Adoracion entregaron en virtud de contrato de reserva el día 6 de noviembre del 2003, 3.000€, y 6.630 el día 6 de noviembre del 2003.

-. Narciso y Estefanía entregaron en virtud del contrato de reserva firmado con el acusado en fecha 25/08/2003, 3.000€.

Alveco 3000, a través del acusado el 23 de diciembre de 2003 presentó en el Ayuntamiento de Labuerda un proyecto básico redactado por los arquitectos Armando y Enriqueta , para la construcción de 4 unifamiliares adosados y 10 apartamentos. Tras el informe realizado por el Técnico Municipal, cuyo resultado fue favorable, se concedió licencia de obras supeditada al cumplimiento de los requisitos exigidos, que en concreto era el proyecto de telecomunicación, el cual el 27 de mayo de 2004 se presentó, debidamente Visado por el Colegio de Ingenieros de Telecomunicaciones el 10 de marzo de 2004, en el Ayuntamiento. Al no haber pagado los tributos y tasas municipales prescribió la licencia de obra al haber trascurrido un año desde su concesión sin inicio de las mismas.

El 26 de mayo del año 2004 en escritura notarial, el acusado en su propio nombre y en el de Alveco 3000, en virtud de lo acordado en Junta General Extraordinaria y Universal de socios de fecha 17 de Mayo de 2004, cedió 30 participaciones de esta a la Compañía Vía Ilustración 2000 SL por 930 euros, a Higinio 10 por 310 euros, a Jose Carlos 15 por 465 euros, quedando el acusado con 30 participaciones y las 15 restantes, hasta completar 100 que era el total de ellas en poder de Otaner SL. En la misma se nombran administradores solidarios de Alveco 3000 al acusado y a Vía Ilustración 2000 SL que estaba representada por Romulo , de la que era administrador único.

A la vista de que el acusado, a pesar de haber firmado dos contratos de ejecución de obra con contratistas, (el último de ellos de fecha 3 de mayo de 2004 con Vía Ilustración 2000 SL representada por Romulo , de la que era administrador único) no empezaba las obras, el 1 de octubre de 2004, comparecieron ante notario: Jose Manuel , Penélope Juste y su esposo Romulo (administrador solidario de Alveco 3000 desde 26 de mayo de 2004), Victor Manuel , Narciso y su esposa Estefanía , Cesareo y su esposa Genoveva , Gumersindo , e Maite (todos ellos compradores en su momento y ahora querellantes) y fundaron la sociedad Sobrarbe Natural S.L., cuya finalidad era llevar a cabo la ejecución de obra que ellos habían reservado al acusado.

Esta última sociedad ejecutó la totalidad de la obra sin que supusiera un incremento del precio previsto en la compra efectuada al acusado, y valiéndose del mismo arquitecto que había utilizado este para redactar el proyecto básico, adjudicándose los inmuebles que les correspondía y procediendo a la venta de los restantes.

Jacobo , no participó de dicha sociedad y en consecuencia no adquirió ninguno de los dos apartamentos que se había reservado, ni recuperó el dinero.

Las cantidades entregadas por el resto de los querellantes no les fueron devueltas por el acusado.

Fundamentos

PRIMERO .- La modalidad comisiva denunciada en el caso que nos ocupa es la denominada "negocio jurídico criminalizado", en el que un auténtico negocio civil o mercantil se utiliza como instrumento para la defraudación: el sujeto activo con dolo antecedente y simulando una voluntad seria de cumplimiento lo que pretende es hacerse con los bienes de los terceros de los que se desprenden en cumplimiento de las cláusulas contractuales que les obligan, sin el menor propósito de cumplir las que afectan al sujeto agente.

En nuestra hipótesis sería necesario que el promotor sin propósito de edificar y entregar las viviendas a que se había comprometido, se hubiera lucrado con el pago de los anticipos dinerarios entregados por los compradores, haciéndolos propios.

SEGUNDO .- De la prueba practicada en juicio y de la documental existente en autos, no se desprende el engaño embaucador provocado por el sujeto agente; al contrario, existen elementos indiciarios que apuntan en otra dirección: los propios actos del querellado, como pueden ser, el lógico abono de honorarios al arquitecto que redactó el proyecto básico y que fue el mismo arquitecto que empleó Sobrarbe Natural SL para llevar a cabo la obra; el proyecto de telecomunicaciones cuyo Visado conlleva el pago del mismo -de los cuales evidentemente se beneficiaría esta-; los gastos de promoción en su día efectuados; la gestión para poder llevar a cabo el préstamo hipotecario (sin perjuicio de que con posterioridad se hiciera con otra entidad bancaria).

Todo ello nos permite deducir que actuaba en la plena confianza y convicción de que las licencias iban a ser concedidas, (como así se hizo, aunque no pagó impuestos y tasas) circunstancia no compatible con el dolo antecedente necesario para construir un delito de estafa. Como dice la Sentencia Tribunal Supremo núm. 820/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1 ), cualquiera que hubiera sido la modalidad comisiva, siempre radicada en el tipo básico del art. 248 C.P , exigiría una actitud dolosa incompatible con cualquier modalidad culpabilística de imprudencia, precisamente porque en la configuración de tal infracción delictiva se incluye un elemento subjetivo del injusto (ánimo de lucro) y el engaño supone siempre el consciente despliegue de una artera maquinación que produce error en el tercero.

La Audiencia echa en falta el ánimo de lucro, pues de ser así no hubiera efectuado gasto alguno en proyectos y se hubiera quedado con la totalidad de las señales.

Y en cuanto al engaño no es infrecuente iniciar promociones de obra, pendientes de completar requisitos, y aunque una elemental diligencia aconsejara comunicar la circunstancia a los compradores, no es menos cierto que los promotores podían esperar razonablemente la obtención de la licencia, como lo prueba su concesión, primero condicionada y después definitiva al cumplirse los requisitos exigidos.

Desde esta doble perspectiva objetiva y subjetiva y en cuanto a la titularidad del suelo la experiencia enseña que deben extremarse las precauciones. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya indicaba en sentencia de 22-6-99 , "cuando el sujeto de la disposición patrimonial tuvo la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante, cuando dicho sujeto no ha tomado las medidas de diligencia y autoprotección que son las que, en el caso de negocios jurídicos sobre inmuebles justifican la existencia de la institución de la publicidad en esta materia".

Asimismo la de 8-6-2001, incide en el mismo sentido, al indicar "resulta absolutamente inverosímil que una persona introducida en el mundo inmobiliario realizase importantes desembolsos sobre inmuebles sin molestarse en comprobar a quién pertenecía la titularidad registral, tarea que hubiera realizado la generalidad de las personas que a diario realizan operaciones de esa naturaleza y carecen de la experiencia que tenía el denunciante."

Pues bien en este supuesto, en cuanto a la titularidad del suelo, fácilmente se podían haber enterado a través de una nota informativa en el Registro de la Propiedad de Boltaña, dado que en los contratos se reflejaba la numeración catastral y la inscripción registral.

TERCERO .- Por último llama la atención la implicación de Romulo en toda la operativa: es el esposo de Penélope que efectuó una reserva entregando 3000 euros el 6 de mayo de 2004 (f-61) el cual había firmado un contrato de ejecución de la obra el 3 de mayo de 2004 como administrador único de Vía Ilustración 2000 SL; y el 26 de mayo, en la misma representación se convierte en socio y administrador solidario de Alveco 3000; por último igualmente participa en Sobrarbe Natural SL, que es quien concluye la obra, siendo según la testifical de la mayoría de los querellantes el que más intervención tenía en la sociedad. Tan nombrado fue durante el juicio este señor que la Sala echa de menos su testifical en el mismo, ya que ninguna de las partes lo propuso.

En definitiva, se debe llegar a la conclusión de que falta el requisito imprescindible de ser bastante el engaño, no pudiendo pretender el amparo del derecho penal, procediendo en consecuencia la libre absolución del acusado con declaración de las costas de oficio, y sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles correspondientes por parte de los querellantes.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Absolvemos libremente a Remigio del delito que se le imputa, así como a ALVECO 3.000 SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L., Responsable Civil Subsidiario, declarando de oficio las costas del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.