Sentencia Penal Nº 194/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 17/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo Sumario 17/2011-J

Sumario 2/2011

Juzgado Instrucción 1 Santa Coloma de Gramenet

S E N T E N C I A nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª Yolanda Rueda Soriano

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil doce.

VISTA, en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa seguida bajo el nº de Rollo Sumario 17/2011-J, dimanante del Sumario 2/2011 del Juzgado Instrucción 1 de Santa Coloma de Gramenet, por un Delito continuado de Abusos sexuales y un Delito de Abusos sexuales, contra el acusado D. Higinio , de 44 años de edad, hijo de Fulgencio y de Ángela, natural de Bienservida (Albacete), nacido el NUM000 de 1967, con DNI nº NUM001 , vecino de Santa Coloma de Gramenet, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa, que viene representado por la Procuradora Dª. Nicolasa Montero Sabariego y defendido por el Letrado D. Jaime Quintana Sánchez; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª Coro , representada por la Procuradora Dª Nieves Hernández de Urquía y bajo la dirección letrada de D. Javier Ignacio García Venzi.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Ana Ingelmo Fernández, designada según las normas de reparto de asuntos de la Sala previamente establecidas, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa ha sido tramitada conforme a la ley y se ha celebrado el acto del juicio oral en fecha 28 de febrero de 2012

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de: A) un delito continuado de Abuso sexual y B) un delito de abuso sexual, comprendidos y penados en los artículos 181.1 º, 2 º y 4 ª; 182.1 º y 2 º; 180.1º.4 ª y 74 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado en esta causa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió que se le impusieran las penas: por el delito A), de 9 años de prisión y accesorias; prohibición de acercamiento a Rosalia por tiempo superior en dos años a la pena de prisión, y por el delito B), 3 años de prisión, accesorias y prohibición de acercamiento a Dulce por tiempo superior en un año a la pena de prisión. En concepto de indemnización, que satisfaga la suma de 12.000 Euros (doce mil).

TERCERO.- La acusación particular en igual trámite califica en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, solicitando por el delito A) la pena de 10 años de prisión y en concepto de responsabilidad civil 20.000 Euros (veinte mil) para Rosalia y 5.000 Euros (cinco mil) para Dulce .

CUARTO.- Por su parte, la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas pidió su libre absolución o, alternativamente, califica los hechos como constitutivos de un delito de Abuso sexual del Art. 181.1 º y 4º del Código Penal con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del Art. 21.6º del Código Penal , solicitando la pena de 1 año de prisión, sin responsabilidad civil.

Hechos

Se declara probado que:

PRIMERO.- El acusado D. Higinio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en el año 2006 vivía en la C/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 NUM004 de Santa Coloma de Gramenet, con su mujer Dª Coro , la hija de ambos Rosalia de 12 años de dad y la hija de aquélla, Dulce de 17 años de edad.

El acusado y su hija Rosalia dormían juntos con frecuencia, ya que la menor tenía miedo y aprovechando esta circunstancia y la edad de la niña, en fechas no determinadas entre finales de 2006 y mayo de 2007, al menos en dos o tres ocasiones el acusado efectuó tocamientos a la menor en los pechos y zona genital, e introdujo parcialmente su pene en la vagina de la menor, desistiendo de la penetración total ante las quejas de Rosalia por el dolor que le causaba. Obligándola en una ocasión a masturbarlo con las manos.

En fecha no determinada del mes de mayo de 2007, cuando Dulce dormía, se despertó comprobando que tenía las bragas bajadas y que el acusado la miraba, el cual abandonó la habitación al comprobar que la menor se había despertado.

La presente causa se inició por auto de fecha 25 de octubre de 2007 y no se remitió para su enjuiciamiento hasta el 18 de mayo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- En el ejuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el Art. 24 de la Constitución Española , que obliga a la acusación a aportar una mínima actividad probatoria de cargo, acreditativa del hecho imputado y de la participación en el mismo del acusado.

La declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar el fallo condenatorio. El Tribunal Supremo ha establecido una serie de pautas para valorar la declaración de la víctima como prueba de cargo única, en supuestos como el que nos ocupa, en que los hechos ocurren estando solo presente el agente y su víctima. Entre otras, en sentencia de 10 de noviembre de 2010 se recogen estas pautas, que son: A) verosimilitud del testimonio; B) exigencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y C) persistencia en la incriminación.

La declaración de la víctima ha de ser lógica en si misma, o sea, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inversosímil por su propio contenido. En este caso la Sala no ha escuchado personalmente a la víctima, pues los psicólogos que efectuaron un informe sobre la credibilidad del testimonio de Rosalia aconsejaron que la misma no volviera a declarar, por el trastorno que ello le causaba. Se ha visionado la grabación, que se efectuó en instrucción con presencia de las partes y dirigida por psicólogos. Habiendo apreciado la Sala que la menor era sincera y su declaración coherente y sin resentimiento. Lo que excluye que la misma obedeciera a razones no tolerables. De hecho su madre puso de manifiesto en el acto del juicio oral que la menor no quería contar lo que había pasado y no quería denunciar a su padre. Decidió hacerlo cuando no recibió el apoyo del mismo en conversación con terceras personas y en presencia de la madre, según relató ésta en el acto del juicio.

En cuanto a las corroboraciones periféricas no sólo se cuenta con las declaraciones de la madre y de Dulce , testigos de referencia, sino con la más importante que es el reconocimiento del acusado de que en una ocasión abusó sexualmente de su hija, aunque niega la penetración y alega que la confundió con su madre. Con la que, por cierto, no mantenía relaciones sexuales por la enfermedad de ella.

Por lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, Rosalia ha relatado siempre lo mismo. Las declaraciones de la madre y de la hermana, a quienes Rosalia contó lo sucedido, a raíz de que Dulce sorprendiera al acusado mirándola desnuda, coinciden con lo que Rosalia ha manifestado siempre, obra en el informe emitido por el Hospital San Juan de Dios, obra en el informe pericial psicológico, ratificado en el acto del juicio oral. E idéntica manifestación obra en la grabación a la que se ha hecho referencia.

En definitiva la Sala concede credibilidad a Rosalia y su declaración se considera prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

SEGUNDO. - Cuestión distinta es el hecho imputado en relación a Dulce . Aquí sólo se cuenta con lo declarado por la misma. Se despertó, vio que tenía las bragas bajadas y que el acusado, que estaba vestido, la miraba y cuando apreció que se despertaba se marchó de la habitación y de casa, puesto que tenía que trabajar. Tales hechos no permiten tener por probado que el acusado bajara las bragas de la menor, la cual nada sintió. De hecho, otro día se despertó con la ropa bajada y pensó que había sido ella porque era "sonámbula". Ni puede inferirse cuáles eran las intenciones del acusado, como pretenden las acusaciones. Sólo puede tenerse por probado que la miraba cuando mostraba sus genitales y ello no constituye delito de abuso sexual.

TERCERO. - Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contiunado de los Artículos 181.1 º, 2 º; 182.1 º y 2º en relación al Art. 180.4 º y 74 del Código Penal .

El delito de abuso sexual se caracteriza porque no media el consentimiento de la víctima, y en este caso se presume, conforme al Art. 181.2º C.P . porque la víctima contaba con 12 años de edad. También procede estimar la agravante del Art. 180.4º C.P . porque el acusado es el padre de la víctima y aprovechó esta circunstancia y el hecho de que su hija, confiada porque se trataba de su padre, durmiera con frecuencia con él, con tranquilidad, por parte de la madre, en atención a esa circunstancia.

En cuanto a la aplicación del tipo del Art. 182.1º del Código Penal , la Sala tiene por probado que existió un acceso carnal, aunque fuera incompleto, en base a la declaración de la víctima. Ésta tiene declarado de forma reiterada que el acusado introducía el pene en su vagina, aunque de forma parcial, pues cuando ella se quejaba del dolor el acusado desistía. Es evidencte que la penetración vaginal de una niña de 12 años produce dolor y si la menor sentía dolor, es que el acusado comenzaba la penetración. La menor siempre ha declarado en esos términos, el acusado introducía el pene en la vagina y le producía dolor. Por ello, la Sala tiene por probado que existió penetración aunque fuera parcial, lo que resulta suficiente a efectos de aplicación del tipo penal.

CUARTO. - En la realización del refereido delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6º del Código Penal .

El derecho a un juicio sin dilaciones indebidas es un derecho fundamental consagrado en el Art. 24.2º de la Constitución Española , que garantiza que todo acusado debe ser enjuiciado en un plazo razonable. La presente causa se inicia por auto de fecha 25 de octubre de 2007 y no se remite para el enjuiciamiento hasta el 19 de mayo de 2011, casi cuatro años para llevar a cabo la instrucción, que no presenta dificultad alguna y que consistió en la toma de declaraciones a la víctima, los testigos y emisión del informe por el Equipo de Asesoramiento Penal. El tiempo empleado en la instrucción no resulta razonable en relación a la complejidad de la misma y por ello debe estimarse la atenuante solicitada por la defensa.

La pena prevista en el Art. 182 del Código Penal es la de 4 a 10 aos de prisión, que debe imponerse en su mitad superior ya que la víctima es hija del acusado. Pero además, nos encontramos ante un delito continuado pues la víctima estableció que los hechos ocurrieron en dos o tres ocasiones, refiriéndose en concreto a dos ocasiones, recordando especialmente la segunda porque el acusado le rompió las bragas y le hizo más daño. El Art. 74 C.P . apartado 3º prevé la aplicación de la continuidad delictiva en los ataques contra la indemnidad sexual en atención a la naturaleza del hecho y del precepto infringido. Habiendo establecido el Tribunal Supremo que se aplicará la continuidad delictiva cuando se acredite más de un hecho y no pueda determinarse con precisión el número de hechos, que es lo que ocurre en este caso. El Art. 74.1º C.P . establece que se impondrá la pena en su mitad superior. Por ello en este caso la pena a imponer es la pena tipo en la mitad superior de la mitad superior. Es decir, de 8 años 6 meses y 1 día a 10 años de prisión. Concurriendo una atenuante, la Sala considera que debe imponer la pena mínima de 8 años, 6 meses y 1 día de prisión.

Conforme a lo establecido en el Art. 57 del Código Penal en relación con el Art. 48 C.P ., se impone la prohibición de acercarse a la víctima Rosalia a una distancia de 1.000 metros y de mantener cualquier contacto con la misma por el plazo de 10 años. Pena que se cumplirá simultaneamente con la pena de prisión.

No procede, conforme a lo establecido en el Art. 192 del Código Penal , la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad porque Rosalia alcanzará la mayoría de edad en agosto de este año.

QUINTO .- Conforme a lo establecido en el Art. 109 del Código Penal , el acusado viene obligado a resarcir a la víctima por los perjuicios causados.

La defensa alegó que no procedía indemnización alguna porque no se ha constatado que Rosalia presente síndrome de estrés postraumático. Es cierto que en el informe emitido por el Equipo de Asesoramiento Penal se dice que no aprecian tal síndrome, pero la madre en el acto del juicio oral manifestó que tras la denuncia Rosalia acudió al psicólogo. Y que ahora comenzaría de nuevo a asistir a un psicólogo por consejo médico. Pero no es solo el citado síndrome lo que debe ser indemnizado. El daño moral está recogido en el Art. 110 del Código Penal , y es indudable que los hechos enjuiciados produjeron daño moral en Rosalia , quien además, como ella misma manifiesta, tenía un gran cariño a su padre. Al que no quiso denunciar, en principio, para evitar la separación de sus padres, ya que los quería a los dos.

La Sala considera que la cantidad de 15.000 euros es proporcionada al perjuicio sufrido por Rosalia .

SEXTO. - Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el Art. 123 del Código Penal . No comprendiéndose las de la acusación particular, por falta de petición expresa.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado D. Higinio como autor responsable de un Delito Continuado de Abuso sexual precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de Dilaciones indebidas, a la pena de ocho años, seis meses y un día deprisión ; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo de condena; prohibición de acercarse a Rosalia a una distancia inferior a mil metros y de mantener cualquier contacto con la misma por el tiempo de diez años, pena que se cumplirá simultáneamente con la privativa de libertad, y al pago de las costas, sin comprender las correspondientes a la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil, abonará a Rosalia la cantidad de quince mil Euros (15.000 Euros) como indemnización de perjuicios. Acredítese la solvencia del procesado.

Y ABSOLVEMOS al procesado de un Delito de Abuso sexual del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá una copia certificada al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.