Sentencia Penal Nº 194/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1643/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 1643/2012 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .

SECCION SEPTIMA .

SENTENCIA Nº 194/2012.

Rollo de Apelación nº 1643/2012 .

Procedimiento Abreviado nº 546/2010.

Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 30 de marzo de 2012.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, como apelante, y D. Hilario y Dª Candida , acusados, como apelados, y ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal dictó el día 30 de septiembre de 2011 sentencia cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Hilario Y Candida , como autores responsables cada uno de un delito contra la ordenación del territorio previsto en el art. 319,2º del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 3 euros, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, e inhabilitación especial para la profesión u oficio de albañil, o constructor, financiador de otras obras, o arquitecto técnico o la posibilidad de obtenerlo la titulación de éste durante el plazo de seis meses, todo ello con el pago de las costas procesales.-

El total de la pena de multa impuesta será abonada en el plazo máximo de doce meses en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado bajo el apercibimiento en caso de impago e insolvencia de cumplir la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagada del total.

No se decreta la demolición de la ampliación de la vivienda y el porche realizado, al estar en vía de ser regularizado.".

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

"ÚNICO.- QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: El acusado Hilario y su esposa Candida , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, adquirieron por escritura pública el 18 de noviembre de 2005, una participación indivisa de la finca rústica conocida como DIRECCION000 del término municipal de Alcalá de Guadaira, en la que existía una vivienda primitiva de una vivienda de 61 metros cuadrados y una piscina de 72 metros cuadrados, que data como mínimo de 1996.

Los acusados en fecha no determinada, con posterioridad a la adquisición ampliaron la vivienda existente construyendo 50 metros cuadrados de nueva planta y un porche adosado de 31 metros cuadrados sin solicitar ningún tipo de licencia municipal.

La parcela se encuentra localizada en el Paraje de DIRECCION000 donde se ha realizado numerosas edificaciones, y realizando los parcelista divisiones en calles, ubicándose la de los acusados en la denominada DIRECCION001 numero NUM000 .

El terreno adquirido por los acusados al igual que el resto de DIRECCION000 según las normas urbanísticas de Alcalá tiene la calificación de suelo no urbanizable.

Se abrió procedimiento por el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira para la restauración del orden jurídico perturbado por ejecución de obras sin licencia observada el 25-2-07 las obras de ampliación de la primitiva de la vivienda de 50 metros y un porche de 31 metros cuadrados, por resolución de 1-4-2008, con previa resolución de suspensión con imposición de multas coercitivas el 11-4-07.

Con fecha 30-7-2008, se interpuso querella por el Ministerio Fiscal ante el Juzgado de Instrucción Decano de los de Alcalá contra los dos acusados por estos hechos.

Con fecha de 20-8-2008 se dictó auto de incoación por el Juzgado de Instrucción.".

Segundo .- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal. Trasladada copia del escrito de recurso a la otra parte personada, la representación de los acusados condenados, D. Hilario y Dª Candida , formuló alegaciones impugnando el recurso. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 24 de febrero de 2012 , y se deliberó el día 27 del mes de marzo.

Tercero .- La ponencia fue inicialmente asignada al turno de reparto de la Magistrada Dª Eloísa Gutiérrez Ortiz en baja por enfermedad, siendo atribuida por razones de reordenación interna de trabajo de la Sección a su presidente de la Sección, D. Javier González Fernández.

Hechos

Se aceptan los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada, si bien se rectifica el error material consistente en que la fecha de la resolución que ordenó la restauración del orden jurídico perturbado y la demolición de la ampliación y porche es la de 27 de marzo de 2008.

Fundamentos

Primero .- Apela el Ministerio Fiscal la sentencia de la primera instancia exclusivamente en cuanto no acuerda la demolición de la construcción ilegalmente realizada por los condenados, D. Hilario y Dª Candida , en la parcela de su propiedad sita en la zona o finca conocida como DIRECCION000 del término municipal de Alcalá de Guadaira, lo que motivó su condena como autores de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal .

Segundo .- Como punto de partida hemos de afirmar que la demolición no es la regla general en caso de condena por el artículo 319 del Código Penal .

Conforme al apartado 3 de dicho artículo en redacción vigente al ocurrir los hechos, "En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe". Esta redacción viene a coincidir esencialmente con el primer inciso de la actual redacción, dada por la reforma de 2010: "En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe".

Basta la lectura del precepto para comprobar que la demolición no se trata de una regla general que opera automáticamente en todo caso de condena por ese delito, sino de una medida constituida en facultad del tribunal de juicio ("podrá"), sin que, a mayor abundamiento, haya lugar a la imposición arbitraria de la medida, sino que deberá hacerse "motivadamente" (discrecionalidad razonada), lo que acentúa el carácter de la demolición como medida a adoptar en función de cada caso concreto.

Como dijimos en nuestra sentencia de 2 de diciembre de 2011 (Rollo nº 8476/2010 ) con relación a esta interpretación, de antiguo sostenida por esta Sala y por otros tribunales de Audiencias Provinciales de España:

"Para reforzar la interpretación que aquí sostenemos no estaría demás mencionar lo sucedido tras la reforma operada por la LO 5/2010 respecto del artículo 339 del CP .

Dicho artículo, incluido en el capítulo V (disposiciones comunes) del título XVI, relativo a la adopción por los órganos judiciales de las medidas encaminadas a la restauración del equilibrio ecológico perturbado o de protección de los bienes jurídicos tutelados en el precepto, ha pasado de recoger la facultad discrecional y motivada de su adopción ("podrán ordenar") a la obligatoriedad de hacerlo con el empleo del verbo del "ordenarán", mandato de ineludible cumplimiento en lo que se refiere a esas medidas.

Por el contrario, el legislador de 2010, que ha modificado el tenor del artículo 319 del CP , no ha actuado igual con este precepto, y ello no debe ser interpretado exclusivamente como un olvido.".

Tercero .- Conviene reproducir lo que acerca de esta cuestión ha tenido oportunidad de reiterar este tribunal para rechazar en determinados supuestos la demolición. Pueden citarse, así, a modo de ejemplo las sentencias de 12 de mayo de 2008 ( Rollo nº 1392/2008), de 30 de marzo de 2009 ( Rollo de Apelación nº 2504/08), de 24 de abril de 2009 ( Rollo nº 7921/2008), de 8 de junio de 2010 ( Rollo nº 3510/2010), de 2 de diciembre de 2011 ( Rollo nº 8476/2010), de 10 de febrero de 2012 ( Rollo nº 1856/2010 ) y de 23 de marzo de 2012 ( Rollo nº 5800/2011 ).

Concretamente en el Fundamento quinto de nuestra sentencia de 30 de marzo de 2009 se decía lo siguiente:

"Quinto.- Queda por dilucidar la última cuestión planteada por el recurso, cual es la demolición de lo construido.

En primer lugar es necesario determinar la naturaleza jurídica de la facultad de demolición que contempla el apartado tercero del artículo 319.3 del C.P .

Al respecto sienta la sentencia de 24 de julio de 2008 de la Audiencia de Jaén "Ciertamente, la demolición no es una sanción, sino una medida de carácter reparativo, de lo que se deduce que tal calificación permitiría dejar sin efecto la condena a la demolición , si se produce una modificación del planeamiento que la convirtiera en innecesaria. La demolición no puede calificarse como responsabilidad civil derivada del delito dado su carácter facultativo; no es una pena puesto que no está recogida en el catálogo de penas previstas en el Código Penal. Es una consecuencia jurídica del delito prevista en la norma, que en definitiva puede restaurar el orden jurídico conculcado, y en el ámbito de la política criminal, disuadir de llevar a cabo edificaciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística en concreto y sobre todo contra el bien jurídico protegido, que no es otro, sino contra la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales, debiendo tenerse en cuenta que la consideración de la demolición como parte de la responsabilidad derivada del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal."

En similares términos se pronuncia la sentencia de 8 de julio de 2008 de la Audiencia Provincial de Pontevedra que añade: "Ciertamente, la demolición no es una sanción, sino una medida de carácter reparativo, de lo que se deduce que tal calificación permitiría dejar sin efecto la condena a la demolición, si se produce una modificación del planeamiento que la convirtiera en innecesaria. La demolición no puede calificarse como responsabilidad civil derivada del delito dado su carácter facultativo; no es una pena puesto que no está recogida en el catálogo de penas previstas en el Código Penal. Es una consecuencia jurídica del delito prevista en la norma, que en definitiva puede restaurar el orden jurídico conculcado, y en el ámbito de la política criminal, disuadir de llevar a cabo edificaciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística en concreto y sobre todo contra el bien jurídico protegido, que no es otro, sino contra la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales, debiendo tenerse en cuenta que la consideración de la demolición como parte de la responsabilidad derivada del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal."

En un supuesto muy similar al que nos ocupa sentó la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 14 de abril de 2008 : "Pues bien, hay que comenzar afirmando que el artículo 319.3 del Código Penal lo que establece es la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero no como una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en ese mismo artículo 319, sino como una posibilidad que además exige de una motivación específica. El Juzgador a quo dedica el fundamento jurídico segundo de su sentencia a razonar el por qué en este caso no hace uso de la facultad que le concede el apartado tercero del repetido artículo 319 del Código Penal , razones que pueden resumirse en que partiendo de los hechos probados, en los que se refleja que la zona se encuentra con numerosas construcciones de casas tanto de primera como de segunda residencia en parcelas de 1000 metros cuadrados e incluso en parcelas inferiores, una casa que se encuentra en medio de una urbanización de hecho consolidada, con luz y agua dispensada por la empresa municipal, poco impacto medio ambiental puede causar.

Ha de acogerse tal razonamiento pues los hechos probados, no combatidos por el Ministerio Fiscal, describen una zona de total apariencia residencial, habiendo mantenido la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en sentencia de 29/11/07 : "Cuando en una zona concreta se prueba que más que diseminación urbanística lo que existe es un verdadero núcleo de población consolidado a medias, como en el caso presente, de calles asfaltadas, alumbrado público o servicios de basuras y si a ello se añade, como expresa el "factum" que numerosas viviendas de la zona datan de una antigüedad de los años setenta y ochenta, constituyendo una zona residencial de facto, no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de recuperación."

El hecho de no acordarse por el Juzgador que la obra sea demolida, no significa en absoluto que la realidad opere a modo de sanción legalizadora, ya que, pronunciándose la jurisdicción penal, sobre una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, el hecho de que el Juez Penal, por así haberlo querido expresamente el legislador, no considere oportuno acordar en dicho ámbito penal la demolición de la obra, no impide, que en otro marco, el administrativo, marco que también ha de velar por la licita utilización del suelo, pueda ser acordada la misma, debiéndose reseñar, llegados a este punto, que el Juzgador en modo alguno ha hecho mención alguna en su resolución sobre ningún impedimento que pueda tener la Administración para ordenar dicha demolición, como no lo existe para remitir a la Administración competente testimonio de la sentencia dictada, cuando así lo solicite el Ministerio Fiscal del Juzgado del que dimana el presente rollo de apelación.

Por otra parte, conviene puntualizar que el bien jurídico protegido en estos delitos, al ser consecuencia del artículo 45.3 de la Constitución no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales y la filosofía que emana de las normas constitucionales es la de castigar las conductas objetivamente más graves, que originen consecuencias trascendentes para la ordenación del territorio.

El precepto citado castiga conductas objetivamente graves y dolosas que ataquen un bien jurídico comunitario (la utilización racional del suelo y la adecuación de su uso al interés general); y por ello el análisis del tipo debe realizarse desde la perspectiva de la "antijuridicidad material", aplicando en su caso el principio de mínima intervención, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, ya que los tipos penales no pueden servir como mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuridicidad.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 4 de febrero del 2005 , siguiendo la tesis que podríamos denominar "material", estima que "el bien jurídico protegido no sería la mera infracción formal de la normativa urbanística emanada de la Administración, sino la infracción de dicha normativa en cuanto efectivamente ataque a una ordenación racional del territorio, lo cual implica que, en un sentido más amplio el bien penalmente amparado es la calidad de la vida y el hábitat en el que se desenvuelven los seres humanos". Y añade que "esta tesis sería, a nuestro juicio, la derivada de una consideración sistemática del propio Código Penal, pues si el legislador ha optado por recoger los delitos contra el medio ambiente dentro del Título XVI del Libro II, conjuntamente con los delitos relativos a la ordenación del territorio, a la protección del patrimonio histórico y la vida silvestre, es porque las conexiones entre los bienes jurídicos protegidos de todos ellos son indudables, de modo -que tal y como estima autorizada doctrina- se trata globalmente de defender determinados bienes comunes que son necesarios y facilitan la existencia de los seres humanos en cuanto inciden en su salud y bienestar, y constituyen un patrimonio común que es necesario preservar".

Junto a esta jurisprudencia hay que examinar la normativa urbanística que rige en Andalucía, en concreto la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Su título II regula el régimen el régimen urbanístico del suelo. El artículo 44 clasifica el suelo en urbano, no urbanizable y urbanizable, distinguiendo en cada una de éstas las correspondientes categorías.

Dentro del suelo urbano el artículo 45 establece: "1. Integran el suelo urbano los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística, y en su caso el Plan de Ordenación Intermunicipal, adscriba a esta clase de suelo por encontrarse en alguna de las siguientes circunstancias:

a) Formar parte de un núcleo de población existente o ser susceptible de incorporarse en él en ejecución del Plan, y estar dotados, como mínimo, de los servicios urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión.

b) Estar ya consolidados al menos en las dos terceras partes del espacio apto para la edificación según la ordenación que el planeamiento general proponga e integrados en la malla urbana en condiciones de conectar a los servicios urbanísticos básicos reseñados en el apartado anterior.

c) Haber sido transformados y urbanizados en ejecución del correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico y de conformidad con sus determinaciones.

2. En esta clase de suelo, el Plan General de Ordenación Urbanística, o en su caso el Plan de Ordenación Intermunicipal, establecerá las siguientes categorías:

A) Suelo urbano consolidado, integrado por los terrenos a que se refiere el apartado anterior cuando estén urbanizados o tengan la condición de solares y no deban quedar comprendidos en el apartado siguiente.

B) Suelo urbano no consolidado, que comprende los terrenos que adscriba a esta clase de suelo por concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

a) Carecer de urbanización consolidada por:

1. No comprender la urbanización existente todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos precisos, o unos u otras no tengan la proporción o las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir.

2. Precisar la urbanización existente de renovación, mejora o rehabilitación que deba ser realizada mediante actuaciones integradas de reforma interior, incluidas las dirigidas al establecimiento de dotaciones.

b) Formar parte de áreas homogéneas de edificación, continuas o discontinuas, a las que el instrumento de planeamiento les atribuya un aprovechamiento objetivo considerablemente superior al existente, cuando su ejecución requiera el incremento o mejora de los servicios públicos y de urbanización existentes".

Dentro del suelo no urbanizable el artículo 46.2 dispone que "el Plan General de Ordenación Urbanística podrá establecer, dentro de esta clase de suelo, todas o algunas de las categorías siguientes:

a) Suelo no urbanizable de especial protección por legislación específica, que incluirá, en todo caso, los terrenos clasificados en aplicación de los criterios de las letras a) y b) del apartado anterior, e i) cuando tales riesgos queden acreditados en el planeamiento sectorial.

b) Suelo no urbanizable de especial protección por la planificación territorial o urbanística, que incluirá al menos los terrenos clasificados en aplicación de los criterios de las letras c), d) y e)del apartado anterior.

c) Suelo no urbanizable de carácter natural o rural.

d) Suelo no urbanizable del Hábitat Rural Diseminado, que incluirá aquellos suelos que cuenten con las características que se señalan en la letra g) del apartado anterior.".

Pues bien, el suelo no urbanizable en el que se ha cometido la infracción que nos ocupa es de suelo no urbanizable de carácter rural.

Pues bien, en el presente caso, la " URBANIZACIÓN000 ", donde se encuentra la obra ilícita, está clasificado como suelo no urbanizable por ser suelo rural, es decir no está especialmente protegido, y el mismo, como señala el relato fáctico de la sentencia recurrida, cuenta con diversos viales, acometida de luz eléctrica y telefónica, así como servicio de recogida de basuras que gestionan con el correspondiente abono de las tasas municipales las 8 asociaciones de vecinos constituidas en la zona, realizando tributación por el Impuesto de bienes Inmuebles de naturaleza Urbana más de 500 propietarios de la urbanización. Es decir, cuenta con casi todos los servicios urbanísticos es decir acceso rodado, de recogida de basuras y suministro de energía eléctrica.

Así las cosas, la zona en la que está sita la construcción ilícita que nos ocupa, constituye una zona residencial de facto en suelo no urbanizable rural sin especial protección. Es hecho notorio que tanto la política administrativa como la jurisprudencia de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo son proclives a la legalización o regularización de zonas como la " URBANIZACIÓN000 ", sitas en suelo rural no especialmente protegido.

Así la sentencia de 25 octubre 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana desestimó un recurso que atacaba lo acordado en una Unidad de Actuación por la que unos terrenos habían sido clasificados como urbanos por el PGOU "incorporando su desarrollo dentro de aquellas operaciones denominadas de regularización de parcelaciones ilegales puesto que tiene como objetivo principal conseguir completar la urbanización de una zona en que la mayor parte de su superficie está parcelada y edificada, aunque incompletamente urbanizada, permitiendo, asimismo, obtener suelo público para zonas verdes"

En parecido sentido la sentencia de 5 de noviembre de 2002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía con sede en Málaga, confirmada por el T.S. 27 de marzo de 2007, en la que se estimaba la demanda interpuesta contra el Plan General de Ordenación Urbana de Vélez Málaga, que regularizaba edificaciones ilegales, en el sentido de anular la previsión del Sistema Local VM29, exclusivamente en lo que afecta al jardín anejo al Convento Iglesia de Jesús, María y José, de Vélez Málaga de la Comunidad de Religiosas Carmelitas Descalzas, que había sido declarado con anterioridad Bien de Interés Cultural, es decir que se encontraba especialmente protegido.

En último lugar, citar la sentencia de Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 enero 2008 del TSJ Andalucía con sede en Sevilla, en la que se acuerda la regularización de una zona parecida a la que nos ocupa, si bien limita las nuevas construcciones a parcelas de 2000 metros cuadrados para la ordenación de dicha en zona en Prado del Rey "Entendiendo que se trata de dar solución de regularización a un asentamiento preexistente, deberá clasificarse como suelo urbanizable y utilizarse la figura de Plan Parcial para la ordenación de esta zona. Los parámetros urbanísticos que se establezcan deben responder a la implantación de una tipología de vivienda unifamiliar aislada, fijando la parcela mínima entorno a los 2.000 m2, aunque se admita menor dimensión para las ya existentes. El objetivo del Plan Parcial debe ser regularizar la situación ya existente sin considerarse justificado el gran aumento propuesto en el número de viviendas con respecto al actual."

Por las razones expuestas, consideramos que no procede en este caso concreto decretar la demolición de la construcción realizada por los acusados. El hecho de no acordarse penalmente que la obra sea demolida, no significa en absoluto que esta resolución santifique la obra realizada por los acusados.

El hecho de que en uso de la facultad que nos confiere el artículo 319.3 del C.P . por así haberlo querido expresamente el legislador, no consideremos oportuno acordar en el ámbito penal la demolición de la obra, no impide, que en otro marco, el administrativo, pueda ser acordada esa demolición en el ámbito de sus competencias urbanísticas, no debiéndose olvidar que tanto los Ayuntamientos como las Comunidades Autónomas son las Administraciones que tiene originariamente las competencias en materia de urbanismo, bajo el control de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo.

Para los supuestos de incidente en ejecución de sentencia por posterior regularización de la obra en su día ilícita ver la sentencia de lo Contencioso Administrativo del T.S. de 4 de octubre de 2006 , ponente Rafael Fernández Valverde.".

Como argumento se debe añadir a ello lo que, en su caso, pueda suponer la entrada en vigor del Decreto 2/2012 de 10/01, (BOJA de 30/01/2012) que es la expresión legislativa del deseo de facilitar un instrumento jurídico a las administraciones con competencia para ordenar situaciones irregulares cuando puedan serlo. Esto es, para clarificar la situación en la que se encuentran las edificaciones y los asentamientos existentes en suelo no urbanizable, distinguiendo entre edificaciones aisladas, asentamientos urbanísticos y ámbitos del hábitat rural diseminado, estableciendo, a estos efectos, el régimen específico aplicable a cada una de estas situaciones.

Tercero .- Si bien la sentencia que hemos reseñado se refería a otro paraje, puede decirse que nos hallamos ante un supuesto similar de urbanización de hecho con acerado, alumbrado, suministro de aguas y accesos y calles asfaltadas para el tráfico rodado. Así se desprende de las fotografías aportadas a la causa y así lo reconocieron los agentes de la Policía Local que en el juicio depusieron, llegándose a hablar de que en la zona vivían unas 100 familias. Consta asimismo la existencia de una comunidad de propietarios constituida.

Es más, pueden añadirse las siguientes circunstancias de indiscutible relevancia puestas ya de manifiesto por la sentencia:

1) con anterioridad a la ilegal actuación de los apelados en la parcela existía ya una vivienda. Nadie lo discute. De hecho, la calificación del terreno donde está ubicada la parcela de los condenados es la de suelo no urbanizable protegido de núcleos aislados existentes (Anexo al Título V del Plane General vigente de 1994).

2) de esta forma lo construido no fue tanto una edificación de nueva planta, sino un exceso sobre lo preexistente (ampliación de la primitiva vivienda y levantamiento de un porche), lo que de alguna manera relativiza la afectación -indudable- del bien jurídco protegido por el delito objeto de condena.

3) por sobre todo, "la demolición de lo indebidamente construido" que reclama el Ministerio Público ya está acordada en sede administrativa, puesto que, tras orden de suspensión de las obras, se ordenó en expediente municipal para la restauración del orden jurídico perturbado por ejecución de obras sin licencia nº NUM001 por resolución del Peno municipal de 27de marzo de 2008 -la misma que acordó dar traslado al Ministerio Fiscal provocando ello la incoación de este procedimiento- , demolición que, obviamente, se limitó a la ampliación de la vivienda y del porche.

Todo lo dicho ha de ponerse necesariamente en relación con el hecho de que la propia administración sancionadora está en mejores condiciones para evaluar el futuro urbanístico de la zona en cuestión cara a la posible regularización de las construcciones allí consolidadas.

A mayor abundamiento, a una urbanización "de facto" como la analizada parece referirse el Capítulo III del Decreto 2/2012 al regular la "Incorporación al planeamiento urbanístico de los asentamientos urbanísticos existentes en suelo no urbanizable", sin que a primera vista ese concreto tipo de suelo parezca estar incluido en las excepciones del apartado 3 de su artículo 13 .

En consecuencia de todo lo expuesto, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia del Juzgado de lo Penal por los Fundamentos de la presente resolución y los suyos propios en cuanto no los contradigan.

Cuarto .- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Confirmamos la sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera instancia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Público y a las partes personadas, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.