Sentencia Penal Nº 194/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 324/2012 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 15ª

Rollo: 324/12 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 33/11

SENTENCIA Nº 194/13

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 15ª

Presidenta:

Dña. Mª PILAR DE PRADA BENGOA

Magistradas:

Dº ANA VISTORIA REVUELTA IGLESIAS

Dª ISABEL VALLDECABRES ORTIZ (Ponente)

En MADRID, a veintidós de marzo de dos mil trece

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 33/11, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alcalá de Henares, seguido por delito continuado de calumnias, contra el acusado D. Carlos Jesús , representado por D. Miguel Torres Álvarez, venido a conocimiento de esta Audiencia en virtud de recurso de apelación formulado por la acusación particular de D. Anton , representado por Procuradora Dña. Leticia Calderón Galán, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de referido Juzgado, con fecha 7 de mayo de 2012 ; habiendo sido parte apelada el referido acusado con la representación procesal y defensa indicadas, que impugna el recurso. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 7 de mayo de 2012 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'UNICO.- El acusado, Carlos Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, que en el año 2008 conducía el programa deportivo, 'El Tirachinas' en la cadena COPE, propiedad de Radio Popular S.A, en la emisión de la noche del 11 de septiembre de 2008 manifestó que ' el habla mucho de sus hijos, a los que yo tengo un respeto tremendo y ., yo no tengo intención de hablar de ellos, tampoco voy a hablar de los míos don Anton , que por desgracia no los tengo cerca, que por el miedo que usted a mi familia les ha metido los tuve que sacar de España. Yo tengo hijos don Anton , ninguno, me queda una y se va en unas horas, que no me queda ningún hijo. A cambio tengo que aguantar todos los días sus mensajes, de la droga que me va a meter en el coche, de lo cocainómano que soy, que no lo he probado en mi vida, de lo que maltrato a mi mujer y de que acabará usted conmigo pagando lo que haya que pagar, esa es la vida que llevo todos los días, y de mirar debajo del coche, vamos a tener un mano a mano, y ya me saca de España, yo también me voy, mire; me voy con mis hijos. Encima no están todos juntos, pa que usted no se entere de donde están cada uno en un país distinto, tiene cojones'

Posteriormente en las emisiones del mismo programa de los días 28 y 29 de octubre del mismo año 2008 el acusado dijo, entre otras cosas que ' Anton comete continuamente apropiación indebida de los fondos del Real Madrid. Anton comete continuamente apoderamiento malicioso de los fondos del Real Madrid. Anton comete continuamente y produce continuamente desfalco en los fondos del Real Madrid. Y yo lo sé. Y yo lo sé que Anton se da masajes y los paga el Real Madrid. Y sé que tiene tanta cara y es. bueno.., que echa gasolina y lo paga el Real Madrid y sé que se compra un palo de golf y lo paga el Real Madrid.

No ha quedado, sin embargo, debidamente acreditado, de la prueba practicada en el plenario, que el acusado efectuara tales imputaciones con pleno conocimiento de su falsedad y/o con temerario desprecio de la verdad'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: '

' QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlos Jesús - ya circunstanciado- como autor penalmente responsable del DELITO CONTINUADO DE CALUMNIAS CON LA PUBLICIDAD DE LOS ARTS. 205 , 206 y 211 DEL CÓDIGO PENAL , EN RELACIÓN CON EL ART. 74 DEL MISMO TEXTO LEGAL , con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en representación de la acusación particular de D. Anton , invocando como motivos infracción de los artículos 205 , 206 y 211 del CP y error en la valoración de las pruebas documentales y testificales.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a la otra parte, siendo impugnado por la defensa del acusado, que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartida a la Sección 15ª y registradas al número de orden 324/12 RP, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - La acusación particular interpone recurso de apelación contra la sentencia de 7 de mayo de 2012 del Juzgado de lo Penal 24 de Madrid por la que se absuelve al acusado D. Carlos Jesús de delito continuado de calumnias con publicidad por los que venía acusado, interesando su condena en esta segunda instancia por entender que incurrió en error la juzgadora al valorar el acervo probatorio sobre el que fundamentó su convicción, al tiempo que estima indebidamente inaplicados los artículos 205 , 206 y 211 del Código penal vigente y traspasados los límites impuestos al ejercicio de la libertad de expresión.

Pues bien, por lo que se refiere al primero de los motivos invocados, es obligado que comience la sala recordando la doctrina constitucional inagurada por la STC 167/2002 , que, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , impone límites de todos conocidos a la valoración de las pruebas en la alzada cuando se trata de revisar y corregir una sentencia absolutoria. Bien es cierto que dicha doctrina constitucional no impone en todo caso ni la práctica de nuevas pruebas ni la celebración de vista en la segunda instancia. Es más, como nadie ignora, una constante línea jurisprudencial exige atemperar la exigencia de reiteración de la prueba a las circunstancias del caso y a la naturaleza de las cuestiones a tratar, sin excluir, por tanto, el valor indiscutible que a efectos de respetar la inmediación tienen los medios técnicos que permiten la íntegra grabación de las pruebas basadas en el examen directo y personal de los deponentes. Con todo, lo anterior nada obsta al hecho de que la referida doctrina haya venido a reforzar la tradicional cautela con la que siempre nos hemos conducido cuando lo que en realidad se pretende es fundamentar una condena en una valoración interesada del mismo material que motivó la absolución en la instancia. Tal es el caso que nos ocupa desde el momento en que el argumento central del apelante no es otro que el de considerar probado que los hechos en cuestión son, en primer lugar, lesivos para el honor del afectado y, en segundo término, que representan asimismo una extralimitación del derecho constitucional penalmente relevantes, lo que es precisamente rechazado por la juzgadora como fundamento de la absolución. Lo que se discute, pues, no es la realidad de unas imputaciones que nadie cuestiona, sino la relevancia penal de las mismas atendido el tenor literal de los tipos que tutelan el honor y los límites constitucionales que la libertad de expresión impone a la operatividad de los mismos.

SEGUNDO .- Una vez centrado el debate en los términos expuestos, debe la sala proceder ordenadamente a enjuiciar la cuestión desde esa doble perspectiva, esto es, la que enjuicia la conducta del sujeto en relación con la posible afección del honor de un tercero y la que la valora desde los límites constitucionales impuestos a la protección penaldel honor.

Ciertamente, para ser rigurosos debiéramos comenzar por indagar sobre el último de los extremos mencionados ya que en la medida en que los hechos no pueden ser al mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito, es obvio que sólo en la hipótesis de que se entienda que la conducta enjuiciada cae fuera del ámbito constitucionalmente protegido, cabe plantearse su posible sanción penal. No obstante, respetará la Sala el orden de alegación de los motivos y, en su virtud, empezará por argumentar desde la primera de las perspectivas anunciadas. Es precisamente desde esa óptica desde la que no se nos oculta que podría sostenerse la indiciaria tipicidad de unos hechos que, en efecto, esta misma Audiencia sugirió que pudieran ser lesivos del honor de terceros, ordenando por ello la continuación del proceso también respecto de algunas imputaciones inicialmente descartadas como objeto de enjuiciamiento. Ahora bien, no acierta el recurrente cuando, como argumento de autoridad, invoca tal doctrina en apoyo de su tesis, toda vez que cuanto entonces se dijo no podía ni pretendía enjuiciar anticipadamente unos hechos sobre los que, en puridad de términos, todavía no existía prueba. La Audiencia, en suma, valoró en abstracto el posible alcance de unas imputaciones, sin entrar, como es lógico, en otros extremos que no eran de su competencia y que debían, como lo fueron, ser objeto de ulterior prueba durante la vista. Ese es el momento en que ahora es obligado centrar nuestra atención para poner de manifiesto un extremo tan esencial como la inexistencia de inveracidad subjetiva, elemento esencial del delito de calumnias sin cuya concurrencia, tanto en su versión de conocimiento de la falsedad, como de temerario desprecio hacia la verdad de lo imputado, no cabe sancionar penalmente la conducta de que se trate. Según consolidada doctrina constitucional cuya cita resulta ociosa, este elemento subjetivo debe ser entendido como plena conciencia por parte del declarante de la falsedad de lo manifestado o como conocimiento eventual doloso de que lo afirmado es falso, respectivamente. La Juez a quo entiende que no ha quedado probado que el acusado imputara los hechos inverazmente, por lo que no se darían los elementos típicos de carácter subjetivo que exige dicho tipo penal para su consideración como delito en el art. 205 CP .

Consciente de lo anterior, la juzgadora de instancia no ha eludido enjuiciar la conducta desde la perspectiva invocada, sino que, antes al contrario, ha expuesto con detalle en los fundamentos jurídicos las razones por las cuales estimaba que de las pruebas documentales y testificales practicadas en el acto del juicio oral, las referidas imputaciones, objetivamente calumniosas en tanto imputaban al recurrente la comisión de delitos de amenazas graves, o de uso fraudulento de fondos de la sociedad a través de una tarjeta de crédito para gastos propios, no se hicieron con inveracidad subjetiva. Antes al contrario, según se afirma en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, fueron realizadas en la creencia de que eran ciertas como así lo avalan distintas pruebas documentales y testificales, entre ellas, la propia denuncia interpuesta por el querellado referida a las amenazas de las que ha tenido conocimiento por parte de terceros y de la documental obrante en la causa en la que consta un escrito dirigido al juzgado de instrucción num. 10 de Madrid por quien era Director general de la entidad presidida en su día por el querellante, en el que se comunica la tenencia de la referida tarjeta de crédito -junto a otras dos tarjetas más- por parte de éste y con cargo a fondos de la entidad. Por lo que al no resultar probada la existencia de dicho elemento típico, procede a absolver al acusado y esta Sala comparte plenamente le criterio de la juzgadora de instancia, en una lectura constitucionalmente adecuada del delito de calumnia, conforme no solo al respeto debido a las libertades de expresión y el derecho a la información, sino de estricta observancia al principio de proporcionalidad que impide sancionar penalmente todo exceso en el ejercicio de ambos derechos, como el que aquí se ha podido producir.

TERCERO .- Centrado el segundo motivo del recurso en un pretendido error en la valoración de la prueba, debemos recordar como hace la STC Sala 1ª 217/2006, de 3 de julio 'que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero , 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo , y 114/2006, de 5 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5 , y 114/2006, de 5 de abril , FJ 2).'

Doctrina que es mantenida tras las STC 153 y 154/11, de 17 de octubre y 45/2011, de 11 de abril, en las que el Tribunal Constitucional matiza su postura viniendo a establecer la posibilidad de la condena en el segunda instancia, sin celebración de vista ni de prueba, cuando se trata de una cuestión de calificación jurídica. Sin embargo, cuando lo que se debate son cuestiones de hecho que afectan a la declaración de inocencia o de culpabilidad del acusado, sigue proclamando el Tribunal Constitucional que no podrá realizarse por el Tribunal de apelación una valoración de la prueba ante él no practicada para condenar al acusado absuelto sin ser oído ni conocer su versión personal sobre la participación en los hechos que se le imputan ( STC 45/11 , FJ 3).

En el presente caso, la sentencia de la instancia absuelve al acusado por falta de acreditación de la pretensión punitiva: de las declaraciones de los testigos y de la documental obrante no se infiere que el acusado realizara las imputaciones con conocimiento de su inveracidad ni temerario desprecio hacia la verdad. En primer lugar, porque consta la denuncia presentada por el acusado en el Juzgado de Guardia de Plaza de Castilla el 14 de noviembre de 2007, poniendo de manifiesto que alguien le ha advertido de que el querellante tenía preparada una operación de descrédito consistente en imputarle que se dedicaba la tráfico de drogas, que pegaba a su mujer y que su detención iba a ser inminente porque le iban a meter droga en el coche, y todo ello porque le acusado estaba investigando irregularidades en la gestión del querellante como presidente de una entidad deportiva; asimismo, constan en el plenario otras declaraciones sobre acontecimientos posteriores sufridos por el acusado y por su hija en los que se relatan hechos amenazantes.

Siendo el fundamento de esta absolución una cuestión estrictamente y de manera prevalente de valoración probatoria sobre la falta de acreditación de los hechos típicos y la vista de que el material probatorio son las declaraciones testificales a las que el juez concede notable entidad, avaladas por las pruebas documentales aportadas, la presunción de inocencia y el principio de legalidad impiden llegar a otra conclusión que la alcanzada por el juzgador. Y rechazar lo que solicita la parte recurrente, dando una valor distinto a las pruebas practicadas en la instancia, sólo podría serlo a partir de la rectificación de la inferencia realizada por el Juzgador de la instancia sobre los hechos. Esto necesariamente significa realizar una valoración ex novo de pruebas personales que no han sido practicadas ante este Tribunal y con infracción, por tanto, de los principios de inmediación y contradicción, lo que conforme a la doctrina constitucional antes expuesta no puede ser admitido.

TERCERO .- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso, declarándose de oficio las costas de esta alzada. ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la procuradora Dña. Leticia Calderón Galán en nombre y representación de D. Anton , contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Penal num. 24 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.