Sentencia Penal Nº 194/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 392/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCION 8ª
ROLLO DE APELACION Nº392/13
Juzgado de procedencia: Menores nº1 de Málaga
Procedimiento: Diligencias de Reforma nº215/12
SENTENCIA Nº 194/14
ILMOS. SRES.
Don FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA
Presidente
Don PEDRO MOLERO GOMEZ
Doña BEATRIZ SÁNCHEZ MARIN
Magistrados
En Málaga a 28 de Marzo de 2014.
Vistos en grado de apelación por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de
las Diligencias de Reforma nº215/12 procedentes del Juzgado de Menores nº1 de esta localidad y seguidos
por presunto delito de lesiones, contra el menor Marco Antonio , representado y asistido por el Letrado
D. José Antonio Sarriá Rodríguez y contra el menor Braulio representado y asistido por la Letrada Doña.
Pilar Barranco Martínez habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el Letrado D. Carlos Valdivieso Martínez en
nombre del responsable civil D. Evaristo .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº1 de Málaga se dictó en fecha 17/06/13 sentencia en la que se declara probado que ' Que sobre las 20.50 horas del día 28 de mayo de 2012, en la finca sita en la Avda de las Palmeras, 3 de Marbella, se entabló un altercado cuando Landelino les requirió a cinco chicos que saliran de la urbanización, en el transcurso del cual estos chicos, entre os que se encontraban los menores Marco Antonio , nacido el NUM000 de 1995, y Braulio , nacido el NUM001 de 1996, agredieron a Landelino , llegando a tirarle al suelo y propinándole puñetazos en la cara y en la esplada, causándole un cefalohematoma occipital I, heridas múltiples en esplada, de las que curó con una sola asistencia facultativa a los ocho días, habiendo estado tres de ellos impedido para sus ocupaciones habituales.

Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo ' Se impone a Marco Antonio y a Braulio , al resultar los mismos autores de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , las medidas de reforma siguientes: A Marco Antonio , seis meses de libertad vigilada.

A Braulio , cincuenta horas de prestaciones en beneficio de la comunidad.

Se absuelve a los menores del delito de lesiones y de falta de injurias.

El menor Marco Antonio , sus padres, Evaristo , y la pareja de la madre, Jose Luis , y el menor Braulio , sus padres, Ángel Jesús y Marta , y su tío, Bernardino , de forma solidadria deberán abonar a Landelino la cantiad de Trescientos Ochenta euros (380 #). '

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del menor Braulio y por la representación del responsable civil D. Evaristo , de los cuales se dio el oportuno traslado a las demás partes, adhiriéndose a los mismos la representación del menor Marco Antonio , tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de nuevas pruebas ni la celebración de vista, se acordó que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña BEATRIZ SÁNCHEZ MARIN, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de menores se alza la representación del menor Braulio esgrimiendo como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido, en la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC núm. 124/83 , núm.

145/87 , núm. 194/90 , núm. 21/93 , núm. 120/94 , núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87 , núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC núm. 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94 , núm. 120/94 , núm. 272/94 , núm. 157/95 y núm. 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC núm. 124/83 , núm. 23/85 , núm. 54/85 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 323/93 , núm. 172/97 y núm. 120/99 ). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutoria, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre , núm. 197/2002 , núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre , núm. 230/2002, de 9 de diciembre , núm. 41/2003, de 27 de febrero , núm. 68/2003, de 4 de abril , núm. 118/2003, de 16 de junio , núm. 10/2004, de 22 de marzo , núm. 50/2004, de 30 de marzo , núm. 112/2005, de 9 de mayo , núm.

170/2005, de 20 de junio , núm. 164/2007 de 2 de julio , núm. 78/2008, de 11 de febrero , núm. 49/2009, de 11 de febrero , y núm. 118/2009, de 18 de mayo ), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm.

324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

De igual modo, y en la medida de que la impugnación también se sustenta tangencialmente en la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero ; núm. 171/2000, de 26 de junio ), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero ), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio ; núm. 93/1994, de 21 de marzo ; o núm. 87/2001, de 2 de abril ). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre ; núm. 120/1998, de 15 de junio ), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4 ; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2 ; núm. 87/2001, de 2 de abril , F.8).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juez de menores se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva, respecto de las cuales la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, pues como se ha dicho no goza el órgano 'ad quem' de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al menor condenado. Así, aunque es cierto que nos encontramos ante versiones contradictorias de parte, ya que el acusado aunque reconoce que estaba allí niega cualquier intervención en la agresión, no es menos cierto que el Juzgador de instancia de forma lógica y racional funda acertadamente su convicción en la declaración en la persistente declaración del perjudicado Sr. Landelino , la cual aparece corroborada por la declaración de la testigo presencial Sra. Esmeralda ( mujer del perjudicado que vio los hechos desde la ventana), testigo, que al igual que el denunciante, relató en el plenario como los cinco menores ( entre ellos los dos acusados en el presente proceso) agredieron al Sr. Landelino .

Por tanto, atendido lo expuesto, es decir, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, procede desestimar el presente motivo de impugnación.



SEGUNDO.- Alegan como motivo de impugnación las representaciones de ambos menores condenados así como la del responsable civil, infracción por no aplicación de la eximente de legitima defensa, completa o incompleta. Con carácter previo conviene recordar que la legítima defensa es una conducta conforme a Derecho y, por tanto, constituye una causa de justificación que deberá ser reconocida por el Tribunal para exculpar al que se defiende siempre que concurran en su conducta los requisitos legalmente previstos en el mencionado art. 20.4 CP ( STS núm. 287/2009, de 17 marzo ), a saber: 1) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva . Elemento primario y fundamental, que ha de concurrir en todo caso de legítima defensa tanto completa como incompleta (en tanto que es el factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativo de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder), sin el cual no cabe apreciar la misma y que supone la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos. A propósito de este elemento la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo: a) que sea objetiva, requiriendo la existencia de un peligro real y objetivo con potencia de dañar ( STS 6 de octubre de 1993 ), sin que se hayan entendido encuadrables en dicho concepto las expresiones insultantes o injuriosas, por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras, sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS de 12 de julio de 1994 ), quedando también excluido el simple hecho de 'pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona' ( STS 23 de marzo de 1990 ), o el 'hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos' ( STS 26 de mayo de 1989 ); b) que provenga de actos humanos; c) que sea ilegítima, es decir, injustificada ( STS 18 de febrero de 1987 ), fuera de razón o injusta ( STS 30 de noviembre de 1989 .

Sobre este carácter ilegítimo, el Código penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias; y d) Que sea actual e inminente ( STS núm. 237/1993, de 12 de febrero ), sin que quepa apreciar legítima defensa frente a agresiones pasadas, pues ello constituiría venganza ( SSTS de 30 de enero de 1986 , 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991 ) 2) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión . Elemento sobre el que la doctrina y la jurisprudencia se han preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Así la primera, que como se ha anticipado al hablar de la agresión ilegítima es esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, conduce al llamado efecto extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En cambio la segunda, conduce al llamado exceso intensivo o propio, y en su apreciación existe cierta complejidad en tanto que la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos como el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se vé sometido por la agresión ( SSTS de 30 de marzo y 30 abril de 1993 , 5 y 11 abril y 15 diciembre de 1995 y 4 diciembre de 1997 entre otras), Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en si, sino también el uso de que él se hace y la existencia o no de otras alternativas, de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva ex ante ( STS de 12 de mayo de 2005 ).

3) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor . Sobre este elemento la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. Si falta esa adecuación, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta ( art.

21.1 CP ). A tal efecto, la jurisprudencia suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva ( SSTS de 15 de junio de 1983 [y de 17 de octubre de 1989 , entre otras).

El elemento central de la legítima defensa es la necesidad de actuar en defensa, situación en la que se encuentra el sujeto ante una agresión ilegítima actual o inminente. Así pues, agresión ilegítima y necesidad de la defensa frente a ella, son elementos imprescindibles, cuya ausencia impide la apreciación de la circunstancia como eximente completa o incompleta.

De los hechos probados no resulta la existencia de una agresión ilegítima ni la necesidad de la defensa.

Es cierto que el perjudicado SR. Landelino reconoce que insulto a los menores diciendo ' me cago en tu puta madre' pero dicho insulto como antes se ha referido, no se encuadra en el concepto de agresión ilegitima, sin que en los hechos probados se describa ningún acto de agresión inminente o ya iniciado que justifique la defensa. Es mas, el propio menor Marco Antonio reconoce que empujo al Sr. Landelino cuando este le insulto, comenzando entonces la pelea, lo que obsta de forma absoluta a la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal postulada por la defensa ni como eximente completa, ni como incompleta o atenuante por analogía.

Se alega también, por la representación del menor Marco Antonio como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba que determina la no aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.3..

Pero dichas circunstancias no fueron objeto de formulación, ni en el escrito de alegaciones, ni en el acto del juicio oral. En su consecuencia no puede introducirse en vía de apelación una cuestión nueva que no ha sido objeto del enjuiciamiento y por lo tanto ajena a los motivos de recurso a los que se refiere el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La adición de hechos nuevos, por vía de recurso, sería contraria a la buena fe procesal, a la que se refiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , contrariando el principio de igualdad de armas implícito en el principio de las garantías procesales para un juicio justo, al que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución . Al alegarse en el trámite extemporáneo de recurso la contraparte no lo pudo someter a la prueba y a la contradicción en el acto del juicio oral, siendo lo cierto, además, que si tales cuestiones planteadas 'ex novo' en el recurso de apelación, se aceptaran en esta sentencia dictada en alzada, también 'ex novo', se suprimiría para la contraparte la doble instancia, toda vez tal decisión no sería recurrible.



TERCERO.- Frente al pronunciamiento de la sentencia en relación a la responsabilidad civil se alza la representación del responsable civil D. Evaristo al discrepar de la cuantía fijada por dicho Juzgador en concepto de responsabilidad civil.

En este sentido, no se advierte por este Tribunal ad quem que el Juzgador a quo haya incurrido en error a la hora de fijar el quantum indemnizatorio del que debe responder el apelante, pues claramente resulta del relato de hechos probados de la resolución recurrida (que es fiel reflejo del resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario) que el perjudicado Sr. Landelino sufrió cefalohematoma occipital, heridas múltiples en cara, brazo y pierna, erosión extensa en rodilla derecha y eritema múltiple en espalda de las que tardo en curar 8 días tres de los cuales impedidos para sus ocupaciones habituales. La cuantía resarcitoria se establece acertadamente sobre la base de la única prueba objetiva existente al respecto, esto es, la pericial medico forense gozando de valor probatorio suficiente para sustentar el mencionado pronunciamiento judicial recaído sobre este particular en la instancia, perfectamente congruente con al entidad de las lesiones Por tanto, atendido lo expuesto, el motivo de impugnación debe igualmente perecer.



CUARTO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de menores se alza la representación del menor Braulio esgrimiendo como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido, en la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC núm. 124/83 , núm.

145/87 , núm. 194/90 , núm. 21/93 , núm. 120/94 , núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87 , núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC núm. 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94 , núm. 120/94 , núm. 272/94 , núm. 157/95 y núm. 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC núm. 124/83 , núm. 23/85 , núm. 54/85 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 323/93 , núm. 172/97 y núm. 120/99 ). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutoria, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre , núm. 197/2002 , núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre , núm. 230/2002, de 9 de diciembre , núm. 41/2003, de 27 de febrero , núm. 68/2003, de 4 de abril , núm. 118/2003, de 16 de junio , núm. 10/2004, de 22 de marzo , núm. 50/2004, de 30 de marzo , núm. 112/2005, de 9 de mayo , núm.

170/2005, de 20 de junio , núm. 164/2007 de 2 de julio , núm. 78/2008, de 11 de febrero , núm. 49/2009, de 11 de febrero , y núm. 118/2009, de 18 de mayo ), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm.

324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

De igual modo, y en la medida de que la impugnación también se sustenta tangencialmente en la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero ; núm. 171/2000, de 26 de junio ), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero ), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio ; núm. 93/1994, de 21 de marzo ; o núm. 87/2001, de 2 de abril ). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre ; núm. 120/1998, de 15 de junio ), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4 ; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2 ; núm. 87/2001, de 2 de abril , F.8).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juez de menores se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva, respecto de las cuales la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, pues como se ha dicho no goza el órgano 'ad quem' de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al menor condenado. Así, aunque es cierto que nos encontramos ante versiones contradictorias de parte, ya que el acusado aunque reconoce que estaba allí niega cualquier intervención en la agresión, no es menos cierto que el Juzgador de instancia de forma lógica y racional funda acertadamente su convicción en la declaración en la persistente declaración del perjudicado Sr. Landelino , la cual aparece corroborada por la declaración de la testigo presencial Sra. Esmeralda ( mujer del perjudicado que vio los hechos desde la ventana), testigo, que al igual que el denunciante, relató en el plenario como los cinco menores ( entre ellos los dos acusados en el presente proceso) agredieron al Sr. Landelino .

Por tanto, atendido lo expuesto, es decir, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, procede desestimar el presente motivo de impugnación.



SEGUNDO.- Alegan como motivo de impugnación las representaciones de ambos menores condenados así como la del responsable civil, infracción por no aplicación de la eximente de legitima defensa, completa o incompleta. Con carácter previo conviene recordar que la legítima defensa es una conducta conforme a Derecho y, por tanto, constituye una causa de justificación que deberá ser reconocida por el Tribunal para exculpar al que se defiende siempre que concurran en su conducta los requisitos legalmente previstos en el mencionado art. 20.4 CP ( STS núm. 287/2009, de 17 marzo ), a saber: 1) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva . Elemento primario y fundamental, que ha de concurrir en todo caso de legítima defensa tanto completa como incompleta (en tanto que es el factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativo de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder), sin el cual no cabe apreciar la misma y que supone la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos. A propósito de este elemento la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo: a) que sea objetiva, requiriendo la existencia de un peligro real y objetivo con potencia de dañar ( STS 6 de octubre de 1993 ), sin que se hayan entendido encuadrables en dicho concepto las expresiones insultantes o injuriosas, por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras, sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS de 12 de julio de 1994 ), quedando también excluido el simple hecho de 'pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona' ( STS 23 de marzo de 1990 ), o el 'hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos' ( STS 26 de mayo de 1989 ); b) que provenga de actos humanos; c) que sea ilegítima, es decir, injustificada ( STS 18 de febrero de 1987 ), fuera de razón o injusta ( STS 30 de noviembre de 1989 .

Sobre este carácter ilegítimo, el Código penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias; y d) Que sea actual e inminente ( STS núm. 237/1993, de 12 de febrero ), sin que quepa apreciar legítima defensa frente a agresiones pasadas, pues ello constituiría venganza ( SSTS de 30 de enero de 1986 , 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991 ) 2) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión . Elemento sobre el que la doctrina y la jurisprudencia se han preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Así la primera, que como se ha anticipado al hablar de la agresión ilegítima es esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, conduce al llamado efecto extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En cambio la segunda, conduce al llamado exceso intensivo o propio, y en su apreciación existe cierta complejidad en tanto que la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos como el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se vé sometido por la agresión ( SSTS de 30 de marzo y 30 abril de 1993 , 5 y 11 abril y 15 diciembre de 1995 y 4 diciembre de 1997 entre otras), Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en si, sino también el uso de que él se hace y la existencia o no de otras alternativas, de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva ex ante ( STS de 12 de mayo de 2005 ).

3) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor . Sobre este elemento la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. Si falta esa adecuación, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta ( art.

21.1 CP ). A tal efecto, la jurisprudencia suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva ( SSTS de 15 de junio de 1983 [y de 17 de octubre de 1989 , entre otras).

El elemento central de la legítima defensa es la necesidad de actuar en defensa, situación en la que se encuentra el sujeto ante una agresión ilegítima actual o inminente. Así pues, agresión ilegítima y necesidad de la defensa frente a ella, son elementos imprescindibles, cuya ausencia impide la apreciación de la circunstancia como eximente completa o incompleta.

De los hechos probados no resulta la existencia de una agresión ilegítima ni la necesidad de la defensa.

Es cierto que el perjudicado SR. Landelino reconoce que insulto a los menores diciendo ' me cago en tu puta madre' pero dicho insulto como antes se ha referido, no se encuadra en el concepto de agresión ilegitima, sin que en los hechos probados se describa ningún acto de agresión inminente o ya iniciado que justifique la defensa. Es mas, el propio menor Marco Antonio reconoce que empujo al Sr. Landelino cuando este le insulto, comenzando entonces la pelea, lo que obsta de forma absoluta a la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal postulada por la defensa ni como eximente completa, ni como incompleta o atenuante por analogía.

Se alega también, por la representación del menor Marco Antonio como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba que determina la no aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.3..

Pero dichas circunstancias no fueron objeto de formulación, ni en el escrito de alegaciones, ni en el acto del juicio oral. En su consecuencia no puede introducirse en vía de apelación una cuestión nueva que no ha sido objeto del enjuiciamiento y por lo tanto ajena a los motivos de recurso a los que se refiere el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La adición de hechos nuevos, por vía de recurso, sería contraria a la buena fe procesal, a la que se refiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , contrariando el principio de igualdad de armas implícito en el principio de las garantías procesales para un juicio justo, al que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución . Al alegarse en el trámite extemporáneo de recurso la contraparte no lo pudo someter a la prueba y a la contradicción en el acto del juicio oral, siendo lo cierto, además, que si tales cuestiones planteadas 'ex novo' en el recurso de apelación, se aceptaran en esta sentencia dictada en alzada, también 'ex novo', se suprimiría para la contraparte la doble instancia, toda vez tal decisión no sería recurrible.



TERCERO.- Frente al pronunciamiento de la sentencia en relación a la responsabilidad civil se alza la representación del responsable civil D. Evaristo al discrepar de la cuantía fijada por dicho Juzgador en concepto de responsabilidad civil.

En este sentido, no se advierte por este Tribunal ad quem que el Juzgador a quo haya incurrido en error a la hora de fijar el quantum indemnizatorio del que debe responder el apelante, pues claramente resulta del relato de hechos probados de la resolución recurrida (que es fiel reflejo del resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario) que el perjudicado Sr. Landelino sufrió cefalohematoma occipital, heridas múltiples en cara, brazo y pierna, erosión extensa en rodilla derecha y eritema múltiple en espalda de las que tardo en curar 8 días tres de los cuales impedidos para sus ocupaciones habituales. La cuantía resarcitoria se establece acertadamente sobre la base de la única prueba objetiva existente al respecto, esto es, la pericial medico forense gozando de valor probatorio suficiente para sustentar el mencionado pronunciamiento judicial recaído sobre este particular en la instancia, perfectamente congruente con al entidad de las lesiones Por tanto, atendido lo expuesto, el motivo de impugnación debe igualmente perecer.



CUARTO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrada Doña. Pilar Barranco Martínez , en nombre y representación del menor Braulio y el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D.

Carlos Valdivieso Martínez en nombre del responsable civil D. Evaristo , así como el recurso de apelación que por adhesión a los anteriores formula el Letrado D. José Antonio Sarriá Rodríguez , en nombre y representación del menor Marco Antonio , ambos contra la sentencia de fecha 17/06/13 del Juzgado de Menores nº1 de Málaga , confirmando íntegramente la misma y declarando de oficio las costas de la alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Secretaria. Doy fe.-