Sentencia Penal Nº 194/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 261/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000194/2014

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 31 de octubre de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 261/2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento abreviado nº 251/2012, sobre delitos de robo con fuerza en las cosas y receptación a p e l a n t es, los acusados : A.- Sr. José , representado por el Procurador de los Tribunales D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y defendido por la Letrada Dña. SUSANA FERNANDEZ SERRANO. B.- Sr. Pelayo y Sr. Tomás , representados por la Procuradora Dª TERESA SARASA ASTRAIN y asistidos por la Letrada Dª ANA ISABEL GONZALEZ BELMONTE.

Estando a p e l a d oel MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de marzo de 2014, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a José como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, debo condenar y condeno a Pelayo y a Tomás como autores criminalmente responsables de un delito de receptación, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a José el abono de la mitad de las costas del juicio, a Pelayo el de una cuarta parte y a Tomás el de la cuarta parte restante.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa. '

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación , en tiempo y forma por la representación procesal de los co - acusados : .- Don. José ,mediante escrito presentado con fecha 26 de marzo de 2014 - , en el cuál después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y '... en su virtud, se revoque la misma dictando otra por la que se absuelva a D. José con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, esta parte entiende que la pena impuesta debería rebajarse e imponerse el mínimo de un año de prisión .'. B.- Don. Pelayo Don. Tomás , mediante escrito presentado con fecha 3 de abril de 2014 -, en el cuál después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este tribunal que dictara sentencia estimatoria del recurso interpuesto '... por la que se revoque la recurrida parcialmente y por lo que respecta a mis representados Sr. Pelayo y Sr. Tomás , dictando una Sentencia absolutoria en atención a lo expuesto en el presente recurso y se solicita de forma subsidiaria y sin que ello suponga un reconocimiento se le impongan a los mismos una condena de 3 meses por el delito de receptación .'

CUARTO.-En el trámite de alegaciones del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : la representación procesal de los co - acusados Don. Pelayo Don. Tomás , mediante escrito presentado con fecha 10 de abril de 2014, se adhirió al recurso apelación interpuesto por la representación procesal Don. José .

Impugnando los expresados recursos el Ministerio Fiscal , así como la adhesión antes señalada, con arreglo a lo dictaminado en sus informes de 14 de abril y 2 de mayo pasados, para solicitar en ambos casos , la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 17 de septiembre de 2014.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'Primero.- Sobre las 03.55 horas del día 2 de diciembre de 2010 el acusado en la presente causa José , mayor de edad, condenado en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria- Gasteiz de 6 de septiembre de 2010 como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión, actuando con el designio de obtener un beneficio patrimonial, fracturó con una piedra el cristal del escaparate de la tienda 'Movistar' sita en la Avenida Pío XII nº 13 bajo de esta ciudad de Pamplona, accedió a su interior y, tras romper cuatro vitrinas de cristal, se apoderó de 18 teléfonos móviles que estaban expuestos para su venta, valorados en un total de 4.832 €.

A continuación viajó hasta la localidad de Alsasua, donde durmió unas horas en casa de su amigo Eduardo .

Segundo.- A la mañana siguiente, el mismo día 2 de diciembre, José pidió a Eduardo que le llevara al que resultó ser domicilio de la familia Pelayo , a las afueras de Alsasua. Allí, José vendió al también acusado en la presente causa Pelayo , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuatro de los celulares sustraídos horas antes, por un precio total de 100 euros; y al también acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuñado de Pelayo , otros cuatro teléfonos de la misma procedencia, por 90 euros. Los compradores actuaron con conocimiento de la ilícita procedencia de lo que adquirían.

Tercero.- La tienda Movistar afectada ha sido indemnizada por su compañía de seguros por todos los perjuicios ocasionados.'

SÉPTIMO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace suyos a los efectos de integrar los de la presente resolución

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona, se alzan mediante los recursos de apelación que ahora examinamos, las representaciones procesales de las tres personas condenadas, respectivamente: (i) Como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los Artículos, 237 , 238.2 º, 238.3 º y 240 del Código Penal , del que, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1 del citado cuerpo legal , se considera responsable en concepto de autor material a José , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión (ii) Como responsable en concepto de autores de un delito de de receptación previsto y penado en el art. 298.1 del Código Penal , del que, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1, del que se considera responsables en concepto autores materiales a Pelayo y a Tomás , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de 6 meses de prisión.

En el recurso articulado por la representación procesal, Don. José , se aduce como motivos la existencia de error en la valoración de la prueba, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la C E y con carácter subsidiario, Según cuenta acerca de los efectos tecnológicos que debe comportar la apreciación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª CP , para solicitar en base a los expresados motivos de este tribunal, que dicte sentencia por la que, se revoque la sentencia apenada dictando otra por la que se absuelva Don. José con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, sigue a la parte recurrente, que la pena impuesta debería rebajarse e imponerse el mínimo de un año de prisión.

Por su parte en el recurso interpuesto por la representación procesal, Don. Pelayo y del Sr. Tomás , se discrepa del relato que se realiza en la sentencia de instancia de 'hechos probados', considerándose que en su fijación y por lo que respecta a las expresadas personas ahora recurrentes, se incurre en error de hecho en la valoración de la prueba. Solicitando de este tribunal que dicte sentencia absolutoria y de modo subsidiario, sin que '... ello suponga un reconocimiento',solicita se imponga a las personas ahora recurrentes una condena de 3 meses por el delito de receptación. Adhiriéndose, al recurso articulado por la representación procesal Don. José .

Examinaremos en los siguientes fundamentos los expresados recursos

SEGUNDO.-Como antes hemos señalado, en el caso de Vicente , condenado como responsable en concepto de autor del delito de hurto del Art. 234 del C. P , en su modalidad de cooperador necesario, al declararse probado que :

' Los acusados Juan Ignacio , y Amador , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo y con la intención de obtener un enriquecimiento, sobre las 23 horas del día 27 de octubre de 2.007 se dirigieron a la empresa INCASA situada en el polígono industrial del Valle de Egüés en un camión y, puestos de acuerdo previamente con el también acusado Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales, que trabajaba como vigilante de seguridad en la empresa INCASA, éste les permitió el acceso al recinto de la empresa a cambio de unos 200 euros. ' ; y r azonarse, en sentencia recurrida - concretamente en su Fundamento de Derecho Tercero- :

'Qué del precalificado delito de hurto del Art. 234 del C. P . son responsables criminalmente en concepto de autores materiales Juan Ignacio y Amador , conforme a lo dispuesto en los Art. 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada cuya valoración ha sido realizada en los fundamentos jurídicos procedentes. Así mismo es responsable criminalmente en concepto de cooperador necesario y por tanto en base al Art 28 como autor Vicente . Constituye efectivamente la jurisprudencia viene manteniendo que en la cooperación necesaria cooperación necesaria la intervención en el concierto inicial, lo que puede incluir misiones de información ( STS 2ª-04/12/2006-1215/2006 -EDJ2006/353277-): esta sentencia considera cooperadores necesarios en materia de terrorismo tanto al que proporciona los útiles o mecanismos necesarios para su comisión (entrega de los explosivos o parte de ellos) como al que hace delación a los ejecutores directos de las características de la víctima, de sus costumbres, de su lugar de trabajo y de sus habituales movimientos,tanto temporales como espaciales dentro de la ciudad en la que después fue asesinada la víctima.

La cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros en el contexto del concierto previo y en el presente caso el acusado declaro que previamente a producirse la sustracción ya se había concertado con los co- acusados, en concreto con el Sr. Juan Ignacio que le había abonado una cantidad de dinero por dejarles coger chatarra o materiales del interior de la fabrica y el mismo día antes de dejar entrar el camión le dio otros 100 € dejándoles entrar para lo cual les abrió la puerta de la que el estaba encargado y posteriormente la cerro y coopero también en que pudieran llevar a cabo la sustracción con tranquilidad ya que cerro la puerta, lo que eliminaba sospechas si alguien pasaba y después volvió a abrir la puerta cuando el camión ya estaba cargado para que pudieran salir por lo que su conducta es encuadrable en la del cooperador necesario y por tanto comprendida en el Art. 28 del C. Penal .'

Siendo condenado en definitiva - Auto de aclaración de 14 de agosto de 2013 - , a la pena de cinco meses de prisión ,por apreciarse la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones extraordinarias, así como de confesión y la agravante de obrar con abuso de confianza.

En el recurso se pretende la revocación de la sentencia recurrida para que su lugar se dicte otra en la que se condene al acusado Don Vicente , a la pena de tres meses de prisión.

Tal petición se fundamenta en dos motivos:

El primero al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inadecuada aplicación del artículo 66.7ª del Código Penal .

En el desarrollo de argumentación en sustento de este motivo de recurso, se considera que la circunstancia atenuante de confesión - Art 21 4ª CP - , no ha sido valorada en su justa medida y al parecer de esta parte ahora recurrente , justifica una revisión de la extensión de la pena impuesta .

Según se expone en el recurso, el hecho de que sea mencionada como simple atenuante en lugar de atenuante muy cualificada ya indica (aunque no sea fundamental la calificación de muy cualificada), que la ponderación que establece y obliga al juzgador el artículo 66-7 del CP , parte en este caso, de una apreciación errónea en cuanto a la valoración que el juez 'a quo' ha realizado de la confesión inculpatoria manifestada por el Sr. Vicente en los presentes autos.

Añadiendo que el juez 'a quo' ha rebajado la pena mínima de 6 meses del tipo penal ex artículo 234 del CP en un grado pero ha individualizado su extensión en su mitad superior es decir, dejando a pena en 5 meses de prisión. A juicio del apelante , esta interpretación, parece contraria al principio de proporcionalidad, ya que si bien es cierto, que la sentencia refleja que en la concurrencia de circunstancias de distinto signo, persiste un fundamento cualificado de atenuación, y rebaja la citada pena en un grado , no es menos cierto que lo hace en su expresión mínima, dejándola en 5 meses y aplicando la mitad superior del grado inferior; no ponderando en su justa medida la extraordinaria relevancia que la confesión de mi cliente ha tenido en este juicio y que es merecedora de una rebaja de un grado en toda su extensión, es decir , aplicándose la pena de prisión de 3 meses. Todo ello por las razones que pasamos a exponer a continuación.

Subrayando que los presente autos fueron objeto de sobreseimiento y archivo provisional por auto de 27 de Diciembre de 2007(folio 13 de las diligencias). Todo ello después de la toma inicial de declaraciones de diversas personas relacionadas con la empresa en la que se produjo el hurto (entre ellas la del el Sr. Vicente ).

Posteriormente, el día 30 de Noviembre de 2007 Don Vicente compareció en la Guardia Civil de Pamplona (folio 30 de las actuaciones) de manera voluntaria, libre y espontánea, confesó su implicación como cooperador necesario en la comisión del delito aquí enjuiciado e identificó a los otros dos coautores del hurto, explicando de manera detallada como sucedieron los hechos delictivos.

Confesión que fue posteriormente ratificada ante el juez de instrucción y en el juicio oral. En la expresada opinión, precisamente la confesión de Don Vicente , fue la que determinó la incoación de la causa contra él y los otros acusados y posteriormente condenados. Lo que determina que la citada confesión debe ser apreciada como muy cualificada. Sin embargo - continua el recurso -, la sentencia y sin motivar las razones que le lleva a ello, inculcando -sic- la necesidad de motivación establecida en el artículo 72 del CP , se limita a aplicar una tibia rebaja de un mes, respecto al tipo penal inicialmente aplicable. Hasta el punto que, frente a la actitud de los otros autores que han negado en todo momento su participación en los hechos, la diferencia de condena es tan solo de un mes.

Se reconoce como cierto en el recurso, que la concurrencia de una agravante impide, a tenor de la regla 2ª del art. 66, la rebaja en 2 grados, pero entiende la parte recurrente, que una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes en su totalidad, compensadas racionalmente en el presente caso, implica que persista un fundamento cualificado de atenuación que determina la rebaja de grado en su extensión mínima.

En el segundo motivo de recurso al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 72 del Código Penal , se argumenta que, a la falta de una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes al amparo de la regla 7ª ex art. 66 CP hay que añadir que la sentencia impugnada, en su Fundamento de derecho cuarto, no ha motivado la razón de aplicar la rebaja de un grado en su mitad superior.

Destacando que la sentencia objeto de este recurso se limita a establecer por lo que respecta al Sr. Vicente , en el Fundamento de Derecho Cuarto: '... Por lo que deberá estarse respecto a Vicente a lo dispuesto en la regla 7ª del Art. 66 del mismo texto legal en el momento de señalar la pena correspondiente al indicado delito y a tal fin se tienen presentes las circunstancias concurrentes en los hechos, el grado de realización de los hechos y la personalidad del acusado, lo que hace se estime como procedente la pena de cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.'

El recurso así fundamentado, no puede merecer favorable acogida. Cierta la exigencia de una concreta argumentación jurídica que sustente la imposición de una pena determinada. Y así de modo admonitorio, se establece en el artículo 72 del código penal que: 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia enterado y extensión completa de la impuesta. '.

Como se recuerda en parte del Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 859/2013 de 21 de octubre (RJ/20 14/457):

'... El deber de motivación de la individualización penológicadimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1CE . Se intensifica ese deber cuando se trata de incrementos punitivos por encima del suelo legal. Para imponer el mínimo una muy poderosa razón es carecer de motivos para su elevación. No encontrar ni exponer, por tanto, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme fuerza jurídica: el favor libertatis.

(...)

Otra idea general hay que unir a la anterior para establecer el telón de fondo que ha de presidir el discurso: la individualización penológica representa un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia y que en su más nuclear reducto no sería fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias o las inmotivadas, pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero (RTC 2007, 28) y STS 578/2012, de 26 de junio (RJ 2012, 9057)).'

Pero el razonamiento penológico de la Sentencia de instancia, en lo que atañe al Sr. Vicente , no se restringe al párrafo antes trascrito. Se argumenta en la integridad de dicho Fundamento de Derecho Cuarto:

' Que en la comisión del indicado delito de hurto del Art 234 del C.P . concurre la atenuante de dilaciones extraordinarias o indebidas del Art 21-6 del C.P ., si bien no como cualificada ya que si bien los hechos se produjeron en octubre de 2007, al ser tres los acusados que han sido buscados en varias ocasiones por requisitorias se ha retrasado la instrucción y preparación de juicio oral ya que se precisaba la presencia de todos ellos para el correcto desarrollo del juicio dada además las penas pedidas y ello respecto a los tres acusados, concurriendo así mismo respecto a Vicente la agravante de abuso de obrar con confianza ni siquiera su defensa lo contradicho en su informe ya que como mantiene la jurisprudencia la esencia de esta agravante estriba en el mayor grado de antijuridicidad, que comporta un «plus» de culpabilidad, que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando a los deberes de fidelidad que le impone esa relación. En el ámbito de las relaciones laborales, no basta la existencia de este vínculo para la aplicación de la agravante, aunque puede derivar de las mismas, limitándose a aquéllas que se mueven dentro de una específica situación laboral que implicaba confianza de la empresa para manejar caudales, efectos, documentos, etc. ( STS 2ª-28/10/2002-1788/2002 -EDJ2002/44564-). Requiere, pues, un elemento subjetivo de deslealtad y otro objetivo de aprovechamiento de las facilidades que comporta la confianza. El origen del deber de lealtad se viene entendiendo en sentido amplio, de forma que para su apreciación basta con que exista una relación de cierta estrechez como la intimidad, dependencia laboral, social, doméstica, moral, de amistad, profesional o el simple vínculo humano que implique creencia en la honorabilidad que lleven a no recelar de la conducta del sujeto, sin que pueda apreciarse en aquellos delitos en que tal abuso de confianza sea inherente a los mismos ( STS 2ª-17/12/2007-1066/2007 -EDJ2007/260290-). Así, se ha apreciado cuando la posición del acusado dentro del funcionamiento de la empresa era el producto de la seguridad que el principal tenía sobre sus condiciones de lealtad y probidad, al permitirle realizar una serie de actividades que demostraban su total confianza en el acusado, cuando tal comportamiento constituye una vulneración de la relación establecida y, al mismo tiempo, proporciona al acusado una mayor facilidad para la comisión del hecho delictivo que difícilmente hubiera podido realizarse desde fuera de la relación establecida ( STS 2ª-22/01/2003-33/2003 -EDJ2003/964y efectivamente no era una relación laboral cualquiera sino que era precisamente el Sr. Vicente quien se encargaba de guardar la empresa es decir de su seguridad y así mismo concurre la atenuante de confesión del Art 21-4 del C.P . ya que siendo los requisitos que la jurisprudencia mantiene y recoge como integrantes de la atenuante de confesión los siguientes: 1) Existencia de un acto de confesión de la infracción; 2) El confesante ha de ser el culpable; 3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4) Ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) Debe prestarse ante la Autoridad, agente de ésta o funcionario cualificado para recibirla; y 6) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él. En el concepto de «procedimiento judicial» deben entenderse incluidas las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial. No basta con que se haya abierto el procedimiento -como decía la regulación anterior- para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que tendrá tal virtualidad si aún no se había dirigido contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera: la confesión prestada cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado carece de valor auxiliar a la investigación ( STS 2ª-28/02/2007-145/2007 - EDJ2007/15788-; STS 2ª-29/11/2006-1168/2006 -EDJ2006/319079-) y como antes se ha expuesto la causa estaba sobreseída cuando el Sr. Vicente acudió ante la Guardia Civil y confeso su participación y la de los otros autores del hurto y desde luego antes de que el procedimiento se dirigiera contra el pese a que se estuviera investigando el hecho por lo que respecto del mismo concurre dicha atenuante. Por lo que deberá estarse respecto a Vicente a lo dispuesto en la regla 7ª del Art. 66 del mismo texto legal en el momento de señalar la pena correspondiente al indicado delito y a tal fin se tienen presentes las circunstancias concurrentes en los hechos, el grado de realización de los hechos y la personalidad del acusado, lo que hace se estime como procedente la pena de cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Por lo que deberá estarse respecto a los acusados Juan Ignacio , y Amador a lo dispuesto en la regla 1ª del Art. 66 del mismo texto legal en el momento de señalar la pena correspondiente al indicado delito y a tal fin se tienen presentes las circunstancias concurrentes en los hechos, el grado de realización de los hechos y la personalidad del acusado, lo que hace se estime como procedente la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. '

Como se ve la determinación penológica realizada por la Juzgadora ' a quo ' parafraseando al Tribunal Supremo es razonada y razonable, no hay motivos que nos induzcan a su modificación a la baja, tal y como pretende la parte recurrente , cuyo recurso hemos examinado.

TERCERO.-Según antes hemos señalado ,por la representación procesal del co - acusado, Juan Ignacio , se interpuso recurso frente a la sentencia de instancia mediante escrito presentado con fecha 1 de septiembre de 2013 -, para solicitar de este tribunal que dictara sentencia en la que se decrete su libre absolución . A dicho recurso se adhirió la representación procesal, Don. Amador , en el trámite de alegaciones del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La primera alegación del recurso se basa en la invocación de ' vulneración expresa de lo prevenido en el artículo 24 de la CE , dado que a tenor de las declaraciones sobrantes en autos, así como las emitidas en el acto de juicio oral, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los recurrentes - Señores Juan Ignacio y Amador - . '

En el desarrollo de motivo se mantiene que , ' ... la presunción de inocencia consagrada por nuestro ordenamiento constitucional, supone que para su destrucción, se precise la concurrencia de pruebas condenatorias suficientes, y que siendo además la sentencia condenatoria se exija un canon reforzado en la necesidad de motivación. '

Después de la cita de la doctrina jurisprudencial, contenida en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 , se alega que el recurrente - con referencia expresa al Señor Juan Ignacio - '... no alcanza a entender por qué la Sentencia de instancia partiendo de la premisa de que los hechos han ocurrido aunque enormemente 'descafeinados' entiende acreditada la participación de mi representado en los mismos.

Las actuaciones se inician con la presentación de una denuncia de fecha 30 de octubre de 2007 interpuesta por el Sr. Ángel Daniel , sobre una supuesta sustracción, entre los días 26 y 27 de octubre de 2007, en la que dice que le han desaparecido de la campa de la empresa de la que es gerente, 45.500 kg. de aluminio puro, sin señales de violencia ni sin saber quién pudo ser el autor, ya que los empleados, todos ellos, los que estuvieron esos días en los turnos correspondientes, nada extraño habían visto (y tampoco disminución de uno o varios rollos).

Avanzada la investigación y tras varias declaraciones testificales, tres de sus empleados nada han visto y nada echan en falta a pesar de estar trabajando esos días, ratificándolo uno de ellos, el Sr. Belarmino , en el acto del juicio oral (a las 13:09 del CD del juicio) cuando afirmó que no echó a faltar mercancía el día 27 y 28, sobre la que había antes de la entrada en el turno correspondiente al Sr. Vicente . Así mismo el Sr. Florian , encargado de la puerta y de la limpieza, tampoco vio que faltara ningún rollo.

Por otro lado, en la causa no figura ninguna factura ni ningún documento que pueda acreditar qué cantidad de aluminio puro existía o si efectivamente existía alguna cantidad de aluminio puro en la empresa esos días. Si bien el segundo testigo, el Sr. Ceferino , trabajador de la empresa, declara que la citada documentación fue realizada por él mismo y que la entregó para que se aportara a la guardia civil, sin embargo nada consta en el atestado sobre esa entrega y no aparece documentación alguna al respecto.

Incidimos en que si bien señores Ángel Daniel y Ceferino manifiestan en sala que se aportó documentación acreditando los rollos de aluminio sustraídos, se la tendrían que haber entregado al agente nº NUM000 , que es el que junto con el agente nº NUM001 (el cual no declaró en Juicio dado que fue renunciado por las partes) recogieron la declaración primera y única Sr. Ángel Daniel y del Sr. Ceferino . Pero el agente n ° NUM000 declara a preguntas de Su Señoría, que si a él se le hubiera entregado documentación al recoger la denuncia la habría hecho constar y la habría añadido a la causa, tal y como se recoge en el CD de la vista a las 13:07.02h. Por lo tanto es evidente que esa documentación nunca fue entregada existiera o no. Tampoco sabemos si, caso de existir, eran albaranes, facturas o apuntes en libreta o similar.

Entendemos que la valoración que hace la Sentencia recurrida dando por acreditada la falta de material, por la documentación que supuestamente se mostró a los agentes, porque así lo corrobora, la agente que declaró por videoconferencia, no es acertada ya que los agentes que declararon por videoconferencia, se encargaron únicamente de tomar declaración a los imputados y no tuvieron a lo largo de la instrucción ningún contacto con los denunciantes ni con los testigos, tal y como ha quedado acreditado, con lo que difícilmente se les pudo entregar o mostrar la documentación a ellos, dado que además no consta ni en la causa y tampoco parece que se haya podido traspapelar pues la causa está correctamente foliada.

Aun así entendemos que, si realmente llegó a existir tal documentación, lo lógico habría sido pensar que la empresa tuviera una copia de la misma y la hubiera aportado en los autos o incluso como cuestión previa en el acto de Juicio Oral.

Hay muchas dudas que no han sido aclaradas en el juicio oral y que la propia juzgadora refleja en su Sentencia al no poder determinar la cuantía de lo supuestamente sustraído, sobre si existía y cuánta mercancía que dicen se sustrajo. Además, caso de que hubiera existido, quién la sustrajo.

En la investigación realizada, ni siquiera se comprobó si había o no huellas de camión, o restos de manipulación en la campa, o alguna señal en la puerta o vallas, o incluso dónde ha podido ir a parar la citada mercancía, que ni siquiera se intentó localizar, como así lo indicó la Juez instructora en el Auto de fecha 22 de enero de 2008. Tampoco se miraron las cámaras de seguridad de la zona, a pesar de ser propuesta dicha gestión incluso por uno de los trabajadores de la empresa, Sr. Belarmino , tal y como se recoge en su declaración prestada en dependencias policiales el día 14 de noviembre de 2007.

Dada la posterior versión de los hechos del Sr. Vicente , cuando supuestamente se auto inculpó, tampoco entendemos por qué no se investigó su móvil, ni quien era el tal Maximo , con quien, según él, se concertó para el hurto (no aparece el Sr. Juan Ignacio hasta mucho después) y como dijo en su declaración judicial, la persona con la que contactó y le pagó o iba a pagar, para sustraer en la empresa Incasa.

Es por ello que afirmamos la no existencia de ninguna prueba directa o indiciaria que acredite la participación de mi defendido en los hechos, y ni tan siquiera incluso que se hubieran producido los mismos.

La Sentencia en cambio no lo recoge así, y afirma que se produjeron los hechos, basándose en las declaraciones del coimputado e indirectamente de los dos primeros testigos que depusieron en el acto del juicio oral. Esta parte en cambio, entiende que nada aportan, dado que en sus declaraciones nada sabían acerca del material sustraído y de quiénes habían sido los autores, y en la vista oral tampoco aportaron dato alguno sobre dichos extremos.

Además el segundo testigo, el Sr. Ceferino que se ratifica en su declaración prestada en la policía el día 12 de noviembre, según se puede acreditar con CD de la vista oral a las 12:56:40h, se contradice, dado que en sede policial dijo que en ningún momento se acercó a la zona donde se encontraba almacenado el material supuestamente sustraído y en la declaración del juicio oral dice que sí se acercó a esa zona (CD a las 13:01:12h).

Por tanto no podemos darle credibilidad a dicha testifical, puesto que la misma varía en sede policial y judicial sin que sepamos si efectivamente acudió a la zona donde supuestamente faltaba el material sustraído con lo que difícilmente iba a realizar por tanto el conteo de dicho material. Sin olvidar que, el mismo era y es trabajador de la empresa lncasa, lo que conlleva a apreciar su testifical con cautela. De hecho la sentencia solo se atreve a dar por cierta la sustracción de un único rollo.

En resumen esta representación entiende que ni tan siquiera ha quedado acreditado con la suficiencia que el proceso penal requiere el que se hubiera cometido el hurto. No hay documentación alguna que acredite que se haya sustraído material alguno y tampoco existe ningún testigo que haya visto quién, ni cuando y como se sustrajeron los materiales supuestamente robados.

Es más ningún agente de la policía, según han manifestado en el acto del juicio oral, o persona ajena a la empresa va a ver si falta algún material ni tan siquiera los de la propia empresa. Los testigos que han depuesto dicen que tampoco han visto los rollos.

Entendemos que existe una ausencia total de pruebas respecto a cómo ocurrieron los hechos.'

Cuando se alega como motivo de recurso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, según tiene reiteradamente declarado este Tribunal de apelación, con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial ( por todas puede citarse el Fundamento de Derecho séptimo, de la Sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 (RJ 20108157 ) , el tribunal de apelación , debe realizar un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Juzgado de lo penal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria -art. 9-3º - .

Asimismo, este tribunal viene recordando que la valoración de la prueba debe ser respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que impone, como se recuerda en la STS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005, 7529 ), reinterpretar el «dogma» de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (SS. de 28 de julio de 1981 -RTC 1981/31 - y 26 de julio de 1982 -RTC 1982/55-), lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba; de manera que, como expresa la STS 732/2006, de 3 de julio ( RJ 2006, 3985 ), ' no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia se mantiene en parámetros objetivamente aceptables'.

Así pues, al Tribunal de apelación le corresponde comprobar que el Tribunal ' a quo ' ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Con arreglo a una reiterada doctrina jurisprudencial , relativa al recurso de casación , pero trasladable con las precisiones que luego se harán al recurso de apelación , cuando no se han practicado pruebas en la alzada con arreglo a las previsiones del Art .790.3 LECRIM ; explicitada en numerosas resoluciones de la Sala 2ª TS , por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.11 (RJ 2007 , 8088 ) , 742/2007 de 26.9 (RJ 2007 , 7298 ) y 52/2008 de 5.2 (RJ 2008, 1925) , cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal ' a quo ' dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícito los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como se recuerda en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2011 (RJ 201210142):

'... En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 (RTC 1998 , 68) , 85/99 , 117/2000 (RTC 2000, 117) , 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 (RJ 2004 , 2229) , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 (RJ 2007, 4738) entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación,esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas-- SSTS de 10 de Junio de 2002 (RJ 2002 , 6847) , 3 de Julio de 2002 (RJ 2002 , 7934) , 1 de Diciembre de 2006 (RJ 2006 , 9564 ) , 685/2009 de 3 de Junio (RJ 2009, 4895) y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria ' .

En el presente caso , tal y como se razona con amplitud, en la Sentencia de instancia , ha existido prueba de cargo, ciertamente obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y ha sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. Dicha prueba de cargo, posee la consistencia precisa para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y la 'Juzgadora a quo ', ha cumplido con su l deber de motivación, pues explícita cumplidamente los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Así se razona en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de instancia:

' Discrepan las acusaciones sobre los hechos y la calificación de los mismos y mientras la acusación particular califica los mismos como delito de robo con fuerza y el M. Fiscal como delito de hurto -Los hechos descritos en el ordinal de hechos probados, los cuales se deducen de la apreciación conjunta, ponderada y en conciencia de la prueba practicada y valorad con arreglo a lo establecido en el Art. 741 de la L.E. Criminal son constitutivos de un delito de delito de hurto del Art. 234 del C.P . ya que si bien dos de los co-acusado el Sr. Juan Ignacio y el Sr. Amador niegan los hechos así como su participación en los mismos, pues bien frente a esto constan en primer lugar la declaración de varios de los empleados de la empresa perjudicada, que acreditan que del interior de la empresa se sustrajeron materiales, extremo este que se manifiesta por los dos primeros testigos que depusieron en la causa y que manifestaron que faltaban dichas cantidades de aluminio lo que comprobaron mediante las anotaciones de la empresa documental que mostraron a los agentes de la policía, extremo este que se corroboro por la agente que por videoconferencia declaro en sala, si bien dicha documental no fue unida a la causa, y pudo y debió hacerse para identificar con exactitud la cantidad y cualidad de los bienes sustraídos si bien si se acredita que se sustrajo material de aluminio en rollos ya que los testigos si reconocen que faltaban rollo sin que ninguno de ellos en sala pudieran decir cuantos y no se probo esto documentalmente, pero lo que si se acredita es que si percibieron que había menos rollos y que el precio de cada rollo supera los 500 €, ya que cada rollo pesa 500 Kgr, por lo que nos encontramos ante un delito de hurto si bien no existe prueba suficiente que permita acreditar que la cuantía de lo sustraído fuera de 103080 € por lo que no procede la aplicacióndel Art. 235 del C. Penal y menos aun la de los Art 238 y 239 del C.P . como pretende la acusación particular y ello porque como antes hemos dicho no existe prueba alguna que permita acreditar que el Sr. Vicente sufriera extorsión alguna ni intimidación o coacción alguna descrita en su escrito de acusación ni que por otro lado la utilización por el mismo del botón de apertura en este caso pueda ser considerado llaves falsas por los argumentos que efectúo en su informe ya que en efecto, el artículo 238 considera reos del delito de robo con fuerza, entre otros, a quienes ejecuten el hecho sirviéndose de llaves falsas. «El artículo 238 del Código, aunque no es definidor del delito de robo con fuerza en las cosas, si es integrador del tipo cuando señala los diversos medios que pueden ser utilizados en su comisión, medios y útiles que según ha señalado la jurisprudencia (véase como más reciente la de 10 Dic. 1999) tienen el carácter de 'numerus clausus' de tal forma que no pueden extenderse por analogía ni aparecer descritos de forma inconcreta, porque precisamente lo que caracteriza al robo con fuerza en las cosas es la coordinación de dos acciones distintas que funcionan en una relación de medio a fin, éste (el fin) consiste en la apropiación de lo ajeno, aquél (el medio) en la utilización de alguno de los vehículos o circunstancias señaladas y concretadas en el artículo 238, de tal manera que si falta el segundo elemento no se puede hablar de robo sino simplemente de hurto. «El artículo 238 del Código Penal incluye en los supuestos de fuerza típica el uso de llaves falsas y el número 2º del artículo 239 del mismo texto legal considera llave falsa las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal.

La jurisprudencia de esta Sala entendió por llave falsa los supuestos de uso de la llave legítima cuando no se está autorizado incluidos los casos de sustracción de llaves olvidadas y extraviadas (cfr. Sentencias de 27 de mayo de 1985 , 26 de marzo de 1982 y 1 de julio de 1981 ) a pesar de que el texto legal se refería exclusivamente a 'las llaves legítimas sustraídas al propietario'. Otras Sentencias, como es exponente la de 22 de diciembre de 1997 , han venido entendiendo que la palabra 'sustraídas' se ha identificado con el desapoderamiento previo de las llaves de que se hace objeto a su dueño con una cierta carga, al menos, intencional o dolosa. Y en la Sentencia de 27 de junio de 1997 se dice que cuando el precepto habla de llaves 'obtenidas por un medio que constituya infracción penal' ha de entenderse los casos de robo, hurto, 'retención indebida', acción engañosa o, en definitiva, 'por un medio que constituya infracción penal', entre lo que incluye la apropiación indebida, comprendiendo tanto a los delitos como a las faltas.

Lo cierto es que el legislador, al redactar el Código Penal vigente, ha incluido junto a los supuestos de llaves obtenidas por un medio que constituya una infracción penal aquellos otros en los que el apoderamiento de una cosa mueble ajena se utilizan las llaves legítimas perdidas por el propietario. Pero en el presente caso la utilización del botón de apertura de la puerta de acceso por parte del co-acusado Sr. Vicente en modo alguno puede ser considerado llave falsa ya que no se ha obtenido mediante un acto o infracción ilícita, no hay hurto, ni apropiación indebida ni ningún otro tipo legal y como ya expusimos tampoco mediante extorsión, coacción o amenaza por lo que procede respecto a la acusación por delito de robo con fuerza dictar sentencia absolutoria. La prueba de cargo principal con la que cuentan las acusaciones es efectivamente la declaración del co-acusado Sr. Vicente el cual declaró en sala en forma similar a la que efectúo en su declaración en instrucción y en la guardia civil cuando tras la inicial declaración negando conocer nada del robo, y tras el sobreseimiento de la causa se persono en la Guardia Civil y puso de manifiesto su participación en los hechos declarando posteriormente a presencia de abogado y confirmo en el juzgado de instrucción y en sala pues bien con relación a dicha prueba basta con recordar la doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencia 137/1dicha acusación articular 988, de 7 de julio EDJ1988/453 -, así como las de esta Sala de 14 de abril de 1989 EDJ1989/3997 , 9 de octubre de 1992 EDJ1992/9804 y 29 de septiembre de 1997, entre otras muchas, las que reconocen tal aptitud de convertirse en prueba de cargo la declaración del coimputado, máxime si coincide con otros apoyos probatorios y siempre que se constate la existencia de dos requisitos uno positivo y otro negativo.

El requisito positivo viene exigido por la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 153/1997 EDJ1997/6366 y 49/1998 EDJ1998/2928 -,

reiterada en la última del mismo Tribunal, Sala Segunda, 115/1998, de 1 de junio EDJ1998/14947 según la cual '...la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas...': de ello se deriva la exigencia de una adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad que, en palabras de la misma sentencia '... antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia...'. Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses basados en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo - Sentencia del Tribunal Supremo 877/1996, de 21 de noviembre EDJ1996/8238 - bien que ya se apuntase la improcedencia de fundar la condena 'sic et simpliciter' en la mera acusación del coimputado - Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994 EDJ1994/9176 y 15 de febrero de 1996 EDJ1996/859 -, pero siempre en una clave de mero reforzamiento, y así se viene a decir en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1992 EDJ1992/9813 que la admite como medio de prueba'... máxime si coincide con otros apoyos probatorios...'. A partir de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, esos otros apoyos o datos, no son 'ex abundantia' sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo. El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. En definitiva se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2000 EDJ2000/3414. Pues bien en la presente causa concurren los elementos positivos y negativos para dar validez a dicha declaración como prueba de cargo existen pruebas de que efectivamente se produjo la sustracción por las declaraciones además del denunciante y de varios empleados que comprobaron que faltaba varios rollos de aluminio y que dicha desaparición se produjo en el turno del Sr. Vicente como se deduce de las declaraciones tanto Don. Belarmino , que dijo que en su turno no se sustrajo nada y que esto fue en el turno anterior es decir en la noche del viernes, turno del Sr. Vicente así como de la declaración de del Sr. Ceferino que fue apercibido el lunes de la falta de los rollos y efectúo el recuento proporcionando ese recuento para su muestra a los agentes que investigaron el caso y declararon todos ellos que no estaba autorizada ninguna entrega de material, ni constaba que se hubiera efectuado dicho fin de semana, y no consta la existencia de móvil espúreo en el coacusado Sr. Vicente ni móviles o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro, ya que no tiene esa consideración la petición del M. Fiscal de la concurrencia de confesión, ya que la misma no implica trato de favor sino el reconocimiento de su contribución a conseguir las pruebas y colaboración con la instrucción de la causa en un momento procesal de estancamiento tras la inicial investigación, y sus manifestaciones sobre su temor o sobre la intimidación que manifestó sufrir si bien eran un intento de explicación de su comportamiento no se vertieron para exculparse, ya que no se agrando las acciones en ese sentido de los co-acusados por lo que su declaración no pierde credibilidad y junto con los estantes indicios y pruebas permiten tener por probados los hechos y por acreditados los hechos en la forma expuesta en el ordinal de hechos probados y por tanto los elementos del tipo del delito de Hurto del Art. 234 del C. Penal . '

En cuanto a la preexistencia y valoración del material sustraído, resulta perfectamente razonable y acomodada a la actividad probatoria desenvuelta en la instancia y más concretamente el acto del juicio oral, la determinación que se contiene en el Fundamento de Derecho , que hemos transcrito, relativa a que : '... sí se acredita que se sustrajo material de aluminio en rollos ya que los testigos si reconocen que faltaban rollo sin que ninguno de ellos en sala pudieran decir cuantos y no se probo esto documentalmente, pero lo que si se acredita es que si percibieron que había menos rollos y que el precio de cada rollo supera los 500 €, ya que cada rollo pesa 500 Kgr, por lo que nos encontramos ante un delito de hurto si bien no existe prueba suficiente que permita acreditar que la cuantía de lo sustraído fuera de 103080 € por lo que no procede la aplicacióndel Art. 235 del C.Penal '

Respecto a la autoría de los dos co-acusados cuyo recurso examinamos, nuevamente, la Sentencia de instancia, resulta plenamente ajustada a derecho y acomodada a la actividad probatoria, desenvuelta en el acto de juicio oral, cuando considera como prueba de cargo principal la declaración del co-imputado Sr. Vicente , en concreto según se razona en el en el Fundamento de Derecho Segundo : ' (...) La prueba de cargo principal con la que cuentan las acusaciones es efectivamente la declaración del co-acusado Sr. Vicente el cual declaró en sala en forma similar a la que efectúo en su declaración en instrucción y en la guardia civil cuando tras la inicial declaración negando conocer nada del robo, y tras el sobreseimiento de la causa se personó en la Guardia Civil y puso de manifiesto su participación en los hechos declarando posteriormente a presencia de abogado y confirmo en el juzgado de instrucción y en sala pues bien con relación a dicha prueba basta con recordar la doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencia 137/1dicha acusación articular 988, de 7 de julio EDJ1988/453 -, así como las de esta Sala de 14 de abril de 1989 EDJ1989/3997 , 9 de octubre de 1992 EDJ1992/9804 y 29 de septiembre de 1997, entre otras muchas, las que reconocen tal aptitud de convertirse en prueba de cargo la declaración del coimputado, máxime si coincide con otros apoyos probatorios y siempre que se constate la existencia de dos requisitos uno positivo y otro negativo.

El requisito positivo viene exigido por la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 153/1997 EDJ1997/6366 y 49/1998 EDJ1998/2928 -,reiterada en la última del mismo Tribunal, Sala Segunda, 115 /1998, de 1 de junio EDJ1998/14947 según la cual '...la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas...': de ello se deriva la exigencia de una adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad que, en palabras de la misma sentencia '... antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia...'. Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses basados en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo - Sentencia del Tribunal Supremo 877/1996, de 21 de noviembre EDJ1996/8238 - bien que ya se apuntase la improcedencia de fundar la condena 'sic et simpliciter' en la mera acusación del coimputado - Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994 EDJ1994/9176 y 15 de febrero de 1996 EDJ1996/859 -, pero siempre en una clave de mero reforzamiento, y así se viene a decir en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1992 EDJ1992/9813 que la admite como medio de prueba'... máxime si coincide con otros apoyos probatorios...'. A partir de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, esos otros apoyos o datos, no son 'ex abundantia' sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo. El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. En definitiva se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2000 EDJ2000/3414. Pues bien en la presente causa concurren los elementos positivos y negativos para dar validez a dicha declaración como prueba de cargo existen pruebas de que efectivamente se produjo la sustracción por las declaraciones además del denunciante y de varios empleados que comprobaron que faltaba varios rollos de aluminio y que dicha desaparición se produjo en el turno del Sr. Vicente como se deduce de las declaraciones tanto Sr. Belarmino , que dijo que en su turno no se sustrajo nada y que esto fue en el turno anterior es decir en la noche del viernes, turno del Sr. Vicente así como de la declaración de del Sr. Ceferino que fue apercibido el lunes de la falta de los rollos y efectúo el recuento proporcionando ese recuento para su muestra a los agentes que investigaron el caso y declararon todos ellos que no estaba autorizada ninguna entrega de material, ni constaba que se hubiera efectuado dicho fin de semana, y no consta la existencia de móvil espúreo en el coacusado Sr. Vicente ni móviles o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro, ya que no tiene esa consideración la petición del M. Fiscal de la concurrencia de confesión, ya que la misma no implica trato de favor sino el reconocimiento de su contribución a conseguir las pruebas y colaboración con la instrucción de la causa en un momento procesal de estancamiento tras la inicial investigación, y sus manifestaciones sobre su temor o sobre la intimidación que manifestó sufrir si bien eran un intento de explicación de su comportamiento no se vertieron para exculparse, ya que no se agrando las acciones en ese sentido de los co-acusados por lo que su declaración no pierde credibilidad y junto con los estantes indicios y pruebas permiten tener por probados los hechos y por acreditados los hechos en la forma expuesta en el ordinal de hechos probados y por tanto los elementos del tipo del delito de Hurto del Art. 234 del C. Penal . 'La alegación del recurso que hemos examinado, en armonía con el argumentado, ha de ser desestimada.

En la segunda alegación del recurso se mantiene que existe error en la valoración y /o apreciación de la prueba practicada en el juicio oral.

En desarrollo de este motivo de recurso, se aduce , que como bien recoge la Sentencia recurrida las declaraciones de coimputados sólo son válidas cuándo van acompañadas de algún otro indicio indudablemente acreditado; efectivamente ello es así, pero contrariamente a lo que opina la parte recurrente, en este caso, concurren esos exigibles elementos de corroboración periférica y a tal efecto nos remitimos a lo argumentado en la Sentencia de instancia , en los párrafos que antes hemos transcrito .

La contradicción entre las versiones de los co-imputados, está suficientemente valorada en la resolución recurrida, para otorgar credibilidad, por las razones que antes han quedado reseñadas, a la declaración incriminatorias del co-acusado Señor Vicente , frente a las manifestaciones de los imputados, Sr. Juan Ignacio y Sr. Amador , quienes niegan los hechos así como su participación en los mismos.

No apreciamos, las contradicciones, a las que se alude en este motivo del recurso en las sucesivas instalaciones del Sr. Vicente , su declaración incriminatoria de los otros dos co- imputados, ha sido mantenida en sus aspectos esenciales de un modo unívoco y sin contradicciones desde su comparecencia ante la Guardia Civil el 30 de noviembre de 2007 - folios 30 y siguientes de las actuaciones - , la cual se realiza sin abogado, manifiesta que es llamado por la policía para que acuda al cuartel y parece que son los propios agentes los que le hablan del Sr. Juan Ignacio como supuesto autor del hurto.

Bien es cierto que en la Sentencia de instancia se absuelve por el delito de extorsión al Sr. Juan Ignacio y al Sr. Amador , con arreglo a lo argumentado en su Fundamento de Derecho Primero: '(...) Por tanto y respecto a la acusación formulada por un delito de extorsión procede conocer en primer lugar y debe recordarse que según el Art. 243 del C. Penal .'... El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados [524]...' y que respecto del bien jurídico protegido, la STS 2ª- 14/09/2001-4034/1999 -EDJ2001/34717-, pone de relieve que la extorsión protege el patrimonio frente a ciertas agresiones contra la libertad del sujeto pasivo, consistentes en violencia o intimidación, a diferencia de la estafa, que protege la autodeterminación patrimonial del sujeto pasivo frente a acciones engañosas. Como elementos configuradores de esta figura delictiva, la STS 2ª-22/10/2009-592/2009 - EDJ2009/251515-, cita: 1) Violencia o intimidación; 2) Ánimo de lucro; y 3) Realización de un acto o negocio jurídico en perjuicio del patrimonio de la víctima, sea en beneficio propio o de tercero. A tal fin, la STS 2ª- 26/04/2002-2136/2000 -EDJ2002/12303-, marca la diferencia con la doctrina jurisprudencial correspondiente al CP anterior -EDL1973/1704-, que exigía la efectiva suscripción de una escritura pública o documento, mientras que, para la actual, la extorsión se comete siempre que se emplee violencia o intimidación para obligar a otro a realizar u omitir algún acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o de un tercero, sin necesidad de que suscriba documento alguno.

Se ha apreciado su concurrencia en la realización de un negocio jurídico perjudicial para uno de los contratantes, con imposición violenta del otro, en su propio y exclusivo beneficio, consumándose el delito «(...) tan pronto se obtiene la realización del acto o negocio jurídico de que se trate, de manera que lo que pueda producirse a partir de ese momento sería referible a la fase de agotamiento» ( STS 2ª-25/01/2010-10385/2009 - EDJ2010/2225-). Asimismo, al obligar los acusados a la víctima, con evidente ánimo de lucro y empleando a tal fin intimidación para doblegar su voluntad, a que firmara un documento de concesión de gestión de cobro, lo que integraba un negocio jurídico perjudicial para su patrimonio, al verse forzado con ello «(...) a conceder la gestión, con la consiguiente pérdida de facultades de cobrar por sí y ahorrarse una comisión y, por otro lado, a aceptar las condiciones que se le impusieran», pues bien respecto de dicha acusación los hechos descritos en el ordinal de hechos probados, los cuales se deducen de la apreciación conjunta, ponderada y en conciencia de la prueba practicada y valorad con arreglo a lo establecido en el Art. 741 de la L.E.Criminal no son constitutivos de un delito de delito de extorsión ya que en modo alguno se ha acreditado ninguna intimidación sufrida por el Sr. Vicente ya que de sus propias manifestaciones en sala sobre la pretendidas presiones para que les abriera la puerta no existe en primer lugar mas prueba que sus propias manifestaciones sin ninguna otra que permita su corroboración lo que ya implicaría su desestimación (como también de esa posterior extorsión que manifiesta el Sr. Vicente que sufrió con posterioridad a los hechos y que hizo que el mismo entregara una cantidad de mas de tres mil € y que no es siquiera objeto de acusación ni por la acusación particular ni por el M. Fiscal que ninguna recoge en su escrito de acusación, por lo que dichos hechos no son perseguidos en esta causa) por lo que la acusación particular la menciona únicamente para justificar la posterior acusación del hecho como robo con fuerza y base de una utilización del mecanismo de apertura obtenida de forma ilícita, sin embargo no existe prueba de que se produjera y el Sr. Vicente cuando en sala declara sobre dicha supuesta coacción, amenaza o intimidación se limito a decir que el se asustó al ver que el camión era grande, pero no porque le intimidaran y posteriormente dijo que lo explico por decir que cuando estaban cogiendo material de desecho, pero que tiene valor Juan Ignacio le dijo que se fuera, que le estaba poniéndole nervioso, lo cual no es intimidación alguna, estaba arrepentido y les quiso devolver el dinero y que el no había visto al Sr. Amador hasta que se encontraba dentro, no siendo por tanto acreditada la existencia de intimidación alguna, ni coacción por lo que procede dictar respecto de dicha acusación dictar sentencia absolutoria.'

Pero al contrario de lo que acontece en relación con delito de extorsión, por lo que respecta al delito de hurto, por la 'Juzgadora a quo ', se explicitan los elementos de corroboración periférica, que dotan de credibilidad a la manifestación acusatoria del co-imputado - declaraciones de los empleados de INCASA, manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil.... - .

El motivo de recurso examinado, igualmente ha de ser desestimado.

En la alegación tercera del recurso articulado por la representación procesal del Sr. Juan Ignacio , se mantiene en relación a la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas solicitada por dicha parte, que la Sentencia recoge que efectivamente concurre la atenuante de dilaciones extraordinarias o indebidas del art. 21-6 del C.P ., pero no como cualificada ya que si bien los hechos se produjeron en octubre de 2007, al ser tres los acusados que han sido buscados en varias ocasiones por requisitorias se ha retrasado la instrucción y preparación del juicio oral ya que se precisaba la presencia de todos ellos para el correcto desarrollo del juicio dado además las penas pedidas y ello respecto a los tres acusados.

Continuando argumentando que ' Si bien es cierto que son tres acusados y que han sido requeridos y en un supuesto buscado -en el caso del Sr. Vicente , añadiremos - no es el caso de mi representado y buscados, dichos requerimientos han sido anteriores a la calificación. Por lo tanto desde las calificaciones de las defensas, presentadas en marzo de 2011, hasta la fecha del juicio oral abril de 2013, han pasado más de dos años, sin que durante todo ese largo periodo se haya tenido que hacer ninguna diligencia extraordinaria.

Por todo ello y sobre todo teniendo en cuenta que mi representado en nada ha dificultado la tramitación de la cusa, deber ser considerada tal atenuante como muy cualificada. Ya que, volvemos a repetir, entre otras cosas, hace más de dos años desde la calificación provisional hasta que se celebró Juicio Oral. Y casi 6 años desde la fecha de la supuesta comisión de los hechos. ' .

La alegación de unas dilaciones indebidas no dispensa nunca a quien las invoca de la carga de identificar los períodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos. Máxime cuando como acontece el caso que nos ocupa, se pretende su consideración con el carácter atenuatorio 'muy cualificado '.

En la sentencia de instancia, para reconocer la concurrencia de la atenuante de Artículo 21. 6ª - con el carácter de simple - , se argumenta '(...) que si bien los hechos se produjeron en octubre de 2007, al ser tres los acusados que han sido buscados en varias ocasiones por requisitorias se ha retrasado la instrucción y preparación de juicio oral ya que se precisaba la presencia de todos ellos para el correcto desarrollo del juicio dada además las penas pedidas y ello respecto a los tres acusados,...'- Fundamento de Derecho 4º - .

Podemos compartir esta apreciación, el Auto de apertura de juicio oral se dictó con fecha 22 de abril de 2010 -folio 228 de las actuaciones - . Con fecha 15 de diciembre de 2010-folio 268-, se acordó una nueva detención del Sr. Vicente , que fue dejada sin efecto al ser hallado mediante Auto de 1 de marzo de 2011-folio 277- . Mediante Auto de 23 de noviembre de 2012 -folio 320- , se acordó señalamiento de juicio oral, para el 31 de enero de 2013. Ciertamente el juicio no se podía celebrar sin la presencia de los tres acusados, y en consecuencia, la apreciación con carácter de ordinario de la circunstancia de atenuación que se realiza en la sentencia de instancia, pondera adecuadamente, la eficiencia atenuatoria de la dilación experimentado en la tramitación de la causa.

Finalmente en la alegación cuarta del recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Juan Ignacio , se sostiene que , '... En contra de lo que recoge la Sentencia en este último Fundamento, entendemos que no existe responsabilidad Civil dado que no existiendo delito como es el caso, ya que no ha quedado acreditado, no puede existir responsabilidad civil alguna.

A lo largo de todo el recurso creemos que ha quedado suficientemente claro que no se ha acreditado la perpetración de delito alguno y menos que mi representado sea el autor del mismo. La Sentencia recoge que al menos uno de los rollos de aluminio que ha sido sustraído, sin embargo a lo largo del acto del Juicio Oral y de las testifícales que han depuesto en el mismo, nada se puede acreditar. Es más ni los agentes de la policía, ni ningún testigo manifestó en concreto si hubo una disminución y en qué cantidad, puesto que ni tan siquiera se acercaron al lugar de los hechos.'

Recordaremos que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia distancia se argumenta: ' Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en los artículos 116 y siguientes del Código Penal y si bien, en el presente caso se ha acreditado que sustrajeron varios rollos de aluminio no se ha acreditado adecuadamente el nº de ellos ni la cantidad exacta por tanto de material por lo que deberá estarse a lo que se acredite en ejecución de sentencia como el valor de al menos uno de los rollos que si se ha acreditado sustraído ya que los testigos manifestaron que había disminuido el nº de ellos.'

Ateniéndonos a lo que antes hemos argumentado, podemos compartir la expresada argumentación; está justificada la preexistencia de los rollos de aluminio sustraídos por los acusados, en la forma descrita en el antecedente de hechos probados de la Sentencia recurrida. La precisión que se verifica en el Fundamento de Derecho que acabamos de transcribir, relativa a que en ejecución de sentencia habla de peritarse el valor de al menos un rollo de aluminio de unos 500 kg, que superaría los 400 €, se considera como sustraído, resulta de plenamente acomodada a las circunstancias de hecho que motivadamente se han declarado probadas, según hemos razonado.

TERCERO.-Dada la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, y en aplicación de lo previsto en los artículos 240. 2 º y 901 de la LECrim , aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a los apelantes y al adherido a la apelación, al pago de las costas ocasionadas en la presente apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE, en representación de D. Vicente y de D. Juan Ignacio , así como la adhesión al recurso de esta última persona, sostenida, por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE, en representación de D. Amador , frente la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento abreviado nº 341/2011, con fecha 11 de junio de 2013, aclarada mediante Auto de fecha 14 de agosto de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a los apelantes y al adherido a la apelación de las costas ocasionadas en el presente apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.