Sentencia Penal Nº 194/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 484/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D Emilio J. J. Moya Valdés

D José Luis Goizueta Adame

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a dieciséis de julio de dos mil catorce

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de juicio rápido 58/2014 del que dimana el presente Rollo número 484/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas por delito de quebrantamiento de medida cautelar frente a Faustino , representado por la procuradora Sra Díaz Muñoz y asistido por el letrado Sr Peñate Artiles habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y Isabel representada por el procurador Sr Torrent Rodríguez y asistida por la letrada Sra López Déniz, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 13 de marzo de 2014 , con el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Faustino como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR ya calificada, sin que concurran circunstancias modificativas de la resposabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa la parte apelante que se practique la prueba interesada en su escrito de conclusiones y denegada en el auto de apertura del juicio oral, Sin embargo, el artículo 790.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

A mayor abundamiento la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 añade:

En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2 , 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12 ; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

a) Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr ., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente'. Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'Thema decidendi'. Además ha de ser 'relevante', lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

c) Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

d) que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

e)Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión'.

Pues bien en nuestro caso si en un principio se propuso en tiempo y forma, lo cierto es que la misma no se reitero al inicio de las sesiones y como es evidente no se formulo protesta, por lo que no cabe su práctica en esta alzada, máxime cuando se ha de estimar que tal prueba, como ahora diremos, resulta inútil.

SEGUNDO.- Obsérvese que para la conclusión condenatoria la Magistrado de instancia ha tomado en gran consideración el resultado de las pruebas personales y a este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2011 :

Ocurre que la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.

Añadiendo la de 11 de julio de 2013:

'Se está por tanto ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba ; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal , tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a laresolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 )'.

Insistiendo la Sentencia de 14 de marzo de 2014 en que:

Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 399/2013, 8 de mayo ; 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero ; 89/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril , entre otras muchas. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa'.

Dicho lo anterior parte el recurso de un error, como es que solo se contó, como prueba de cargo, con los testimonios de Isabel y de su madre, y es que el propio apelante reconoce que ese día paso por el lugar, amen de que reconoce el auto de alejamiento, de ahí que hablemos de la inutilidad de requerir las grabaciones, y para la tipificación de los hechos nada influye el que viera o no a Isabel (o que su madre dijera en un primer momento que circulaba y luego que estaba parado), pues el alejamiento impide la vulneración de la distancia, como es el caso, sin que quepa señalar, de hecho no se hace, que no se sabía que Isabel estaría allí, pues es la hora de salida de la guardería.

No obstante lo anterior no estamos en condiciones de confirmar la pena impuesta que se ha hecho En el caso enjuiciado, atendiendo a las especiales circunstancias existentes, la naturaleza y alcance del quebrantamiento objeto de la presente, considerando las penas interesadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular así como las contempladas en el Código Penal (prisión de seis meses a un año), se entiende ajustada la imposición de la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena'. Y es prescindiendo de las solicitudes efectuadas por las acusaciones como criterio dosimétrico, las circunstancias existentes, es decir, un acercamiento puntual y por corto espacio de tiempo no permiten la imposición de una pena superior al mínimo legal de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

TERCERO.- En definitiva el recurso se ha de estimar parcialmente y por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Faustino y en su consecuencia debemos REVOCAR la sentencia de fecha 13 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Las Palmas en el único sentido de imponer la pena de SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.