Sentencia Penal Nº 194/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 108/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado núm. 108/16B

Diligencias Previas núm. 369/2016S

Juzgado de Instrucción núm. 27 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº.

Ilmos. Magistrados Sres.

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ

D. M. DAVID GARCÍA ESTEBAN

En Barcelona, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS Y OÍDOS, en Juicio oral y público, ante laSECCIÓN SEXTAde esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa arriba referida, seguida por un delito electoral contra el acusadoDON Francisco , nacido el día NUM000 -1989, en Barcelona, hijo de Gumersindo y de María Inés , con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA SUSANA PUIG ECHEVERRÍA y defendido por la Letrada DOÑA ESPERANZA GARCÍA VEFLASCO, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. M. DAVID GARCÍA ESTEBAN, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal en fecha 11 de mayo de 2016 dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, en las que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de denegación de auxilio electoral previsto y penado en los artículos 137 y 143 de la Ley de Régimen Electoral General de la LO 5/1985 del Régimen Electoral General, conforme a la redacción introducida por la LO 2/2011, de 28 de enero, solicitando una pena de doce meses de multa con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según lo previsto en el art. 53 CP , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año y costas procesales conforme al art. 123 CP .

La defensa en sus conclusiones provisionales solicitó la libre absolución del acusado, negando las correlativas del escrito de acusación y señalando en su conclusión provisional 4ª que en caso de existir autoría se daría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de trastorno mental del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal .

SEGUNDO. -La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el 8-3-2017 con la asistencia del acusado, su defensa y el Ministerio Fiscal.

TERCERO. -Abierta la sesión del acto del Juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del acusado, testifical, y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

CUARTO. -Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación. En el mismo trámite, la defensa del acusado concluyó solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa, dándose la última palabra al acusado y declarándose el juicio visto para sentencia.

ÚNICO. -Queda probado y así se declara que el acusado DON Francisco , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales, con ocasión de la celebración de las Elecciones al Parlamento de Cataluña del día 27 de septiembre de 2015 fue designado como Presidente suplente 2º de la Mesa Electoral DIRECCION000 , Sección NUM002 , del Distrito Censal NUM003 , del municipio de Barcelona, ubicada físicamente en el Centre Cívic Casal de Sarrià de Barcelona, sita en la calle Eduardo Conde nº 22-42 de Barcelona. Tal designación había sido notificada por correo certificado el día 31 de agosto de 2015 a su hermana Doña Estibaliz que a su vez se lo comunicó vía wasup a su hermano dado que se encontraba en ese momento fuera de Barcelona. Una vez venido a Barcelona, tuvo conocimiento del contenido de la designación y específicamente de la obligación que le cumplía de comparecer el día de las citadas elecciones a las 8:00 horas ante el Colegio Electoral reseñado e, igualmente, quedando debidamente advertido que, en caso de incomparecencia sin causa justificada, podría incurrir en la comisión de delito. El acusado, el día 27 de septiembre de 2015, pese a conocer tales obligaciones y consecuencias, no compareció a la hora de constitución de la mesa, haciéndolo en hora no determinada entre la citada constitución y las 13.00 horas, sin que haya quedado acreditada causa alguna justificativa de tal retraso, ni específicamente, que sufriera cualquier tipo de trastorno mental que le hubiese afectado.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito electoral del art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio de Régimen Electoral General , conforme a la redacción introducida por la LO 2/2011, de 28 de enero y que el Ministerio Fiscal imputa al acusado. El citado artículo 143 castiga al Presidente y a los Vocales de las Mesas Electorales, así como sus respectivos suplentes que dejaren de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonaren sin causa legítima o incumplieren sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone la misma Ley electoral. Por su parte el art. 137 del mismo texto legal impone necesariamente en estos delitos la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Reiterada jurisprudencia de las Audiencias viene señalando que este delito electoral por incumplimiento del deber de asistencia a la formación de la Mesa Electoral es un delito doloso y de omisión pura debido a que el castigo recae sobre un 'dejar de hacer', al sancionarse la incomparecencia, teniendo cabal conocimiento del contenido de la obligación y de las consecuencias de su incumplimiento. La Jurisprudencia exige, en primer lugar, que el nombramiento para cargo en la Mesa haya sido oportuna y fehacientemente notificado al interesado, que la notificación reúna toda suerte de advertencias propias de la norma que disciplina el régimen electoral, dándole la oportunidad de alegar cualquier excusa o razón que pueda justificar para no desempeñar el cargo para el que fue designado por la Junta Electoral de Zona.

Necesario es recordar en este punto que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en Juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional - art. 24.1 CE - debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Sólo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia, como nos recuerdan las STC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo .

Pues bien, en el caso sometido a juicio debemos entender que se ha practicado dicha prueba sin lugar a dudas.

Así, el acusado Sr. Francisco señaló que efectivamente recibió la notificación, que tuvo conocimiento de ella a través de un mensaje de su hermana que fue quien la recogió, que él estaba en Madrid y vino a Barcelona precisamente para concurrir a la Mesa electoral, que sabía que tenía que estar a las 8.00 del día de las elecciones y que sabía que tenía que acreditar en su caso la inasistencia. Ha señalado que el día de las Elecciones sí asistió a la Mesa electoral pero que llegó tarde porque se había dormido, que llegó unos tres cuartos de hora tarde y que allí habló con una mujer de cara fina y pelo castaño (señalando que no era la mujer que se había propuesto de testigo por la Defensa y que se renunció con carácter previo al constatar la parte antes de entrar al Juicio que no se trataba de dicha mujer), que le dijeron que la mesa estaba llena y que se podía marchar. Señaló que él no votó en las elecciones y que al salir del Colegio electoral se encontró con su hermana que iba a votar.

Tales manifestaciones se corresponden con lo manifestado por la testigo llamada al plenario, hermana del acusado, Doña Estibaliz que ha señalado que efectivamente recibió la notificación para que su hermano Francisco interviniera en las citadas elecciones y se lo comunicó por mensaje de wasup porque no estaba en Barcelona sino en Madrid. Señaló que se encontró con su hermano a la salida del Colegio electoral cuando ella iba a votar y que le manifestó que se marchaba porque le habían dicho que ya no le necesitaban. Que no recordaba la hora en que se encontraron, que serían entre las 11.00 y las 13.00 horas.

Efectivamente constan en las actuaciones, traída al plenario como documental, al folio 13, copia de la notificación dirigida al Sr. Francisco en la que se puede leer 'NOMENAMENT A MEMBRE DE MESA. CENTRE CIVIC CASAL DE SARRIA. PRESIDENT/A SIP.2 PRESIDENTE/A SUP.2PS2. NUM000 . NUM002 DIRECCION000 . Advertències legals consten en l'original lliurat'. Consta entregado a Estibaliz en fecha 2 de septiembre de 2015.

Igualmente, al folio 15 de las actuaciones, presentado igualmente como documental, copia de las instrucciones para las Elecciones al Parlamento de Cataluña de 2015, en las que se establece, sucintamente, que ha sido designado miembro de la mesa electoral, que se debe constituir a las 8 de la mañana del día de la celebración, que es obligatoria la asistencia y que si deja de concurrir sin causa legítima puede incurrir en delito.

Conforme ha señalado el propio acusado en el acto del Juicio tuvo conocimiento de tal notificación y tales obligaciones, primero, a través del mensaje que le había enviado su hermana (lo que corrobora ella misma en el acto del juicio) como posteriormente una vez que estuvo en Barcelona y lo leyó.

Por tanto, queda acreditado el requisito formal de designación para el cargo de que se tratase en las Elecciones correspondientes a que se refiere el precepto citado, y el elemento subjetivo de conocimiento de tal designación y las obligaciones que comportaba, así como las consecuencias del incumplimiento.

De otro lado que acreditado que el acusado Sr. Francisco no concurrió a la hora de constitución de la Mesa Electoral para la que había sido designado pues así se desprende no sólo de la propia declaración del acusado (que así lo ha manifestado una vez informado de sus derechos y específicamente el de no declarar y no confesarse culpable), sino igualmente por lo manifestado por la testigo (su hermana que igualmente ha sido informada de su derecho a no declarar contra su familiar según el art. 416 LECRIM ), y finalmente a la vista de la copia del Acta de constitución de la Mesa Electoral para la que había sido designado el Sr. Francisco y que obra al folio 10 de las actuaciones (introducida en el plenario como documental) en la que se aprecia la ausencia de firma en el espacio reservado al Sr. Francisco (constando, al contrario, las firmas de los demás integrantes y suplentes de la Mesa que sí comparecieron a las horas señaladas). Incluso en dicho documento se observa la rúbrica al pie del Acta con expresión de '8.51' que puede entenderse como la hora en la que se expide la citada Acta y en la que, de forma evidente, no había concurrido el acusado.

El acusado manifiesta que sí concurrió al día de las Elecciones a la constitución de la mesa pero que se durmió (debido a que había venido de viaje desde Madrid) y que llegó entre 9.45/10.00 horas, llegando a hablar con una señora (de la que da una descripción que al parecer no coincide de forma palmaria con la testigo que se había inicialmente propuesto por su representación, por lo que se renunció a ella como cuestión previa), que le dijo que la Mesa ya se había constituido y que podía marcharse. No consta a qué hora se produjo esto. Es cierto que su hermana ha declarado en el acto del Juicio que vio a su hermano justo en el momento en que salía del Colegio Electoral y ella precisamente iba a votar, pero que no recordaba a qué hora había sido, pudiendo ser entre las 11.00 y las 13.00 horas. Ha de señalarse que el Acta de constitución de la Mesa obra por copia a los folios 11 y 12 de las actuaciones (introducida como documental por las partes) y no consta (específicamente al folio 12) ninguna circunstancia especial relevante que se hiciera constar por el Presidente, certificándose la constitución a las 8.30 horas con la sola ausencia del acusado.

Por tanto, de la prueba practicada resulta palmario que el acusado no estaba presente en el momento de la constitución de la Mesa Electoral, a sabiendas que debía concurrir a las 8.00 horas a tal fin, y aunque parece que concurrió tiempo después, no queda acreditado en qué momento lo hizo siendo, por otra parte, tal cuestión indiferente a los efectos de la estimación del delito (aunque sí se pueda apreciar su asistencia posterior a los efectos de extensión de la pena).

En este sentido la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2010 señaló en su Fundamento Jurídico 2º 'Por parte de la acusación pública recurrente se expone que la conducta omisiva de la acusada, es delictiva porque resulta indiferente a los efectos de la agresión al bien jurídico protegido (salvaguardar el buen funcionamiento y desarrollo de un evento tan importante en un sistema democrático como es las elecciones a las Cortes Generales) el hecho de que el sujeto activo del delito comparezca mucho después que ha constatado su ausencia en el momento de constituirse la mesa electoral. Se trata de un delito de simple actividad en el cual la acción típica consiste en no comparecer a la hora indicada a la formación de la Mesa Electoral, poniendo en peligro o perjudicando con tal conducta omisiva de sus obligaciones legales el correspondiente proceso electoral. Evidentemente, una conducta de enfrentamiento a las obligaciones legales debidamente establecidas puede ampararse en la concurrencia de una causa legítima y justificada que excluyera la tipicidad o la culpabilidad en el agente. Pero en opinión del Fiscal, esas circunstancias hay que acreditarlas de modo fehaciente, lo que no ha hecho la acusada, ni tampoco la sentencia considera que hayan concurrido en este caso. La sentencia aparece que confiere cierta importancia al hecho de que la acusada pudiera comparecer hacia las tres de la tarde, reprochando incluso al Fiscal que no hubiera citado como testigo a la persona que pudo verla a esa hora. En nuestra opinión, es absolutamente indiferente a los efectos de la consumación del delito y de la lesión del bien jurídico protegido el que el sujeto activo comparezca unas horas después al lugar donde se ha constituido la Mesa Electoral o que incluso llegue a votar. El tipo castiga al que deje de concurrir o desempeñar sus funciones, y eso es lo que hizo la acusada'.

Y en párrafos posteriores continúa señalando la citada Sentencia, 'Estamos ante un delito de omisión en el cual el sujeto es la persona designada miembro de una mesa electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y la conducta típica consiste en no concurrir el día y hora indicado para la constitución de la mesa, concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones pero abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones.

Y, además, estamos ante un delito de los denominados de omisión propia. Por ello, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de los tres elementos: a) existencia de una situación prevista en la ley y, por ello, típica; b) la ausencia del comportamiento que era impuesto según la norma y c) que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese comportamiento. A lo que ha de añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y volitivo.

La situación típica viene establecida en la Ley electoral Orgánica 5/1985 cuyo art. 27 define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo, por lo que ahora nos importa, el art. 80 establece que 'El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente'.

La reunión a que el precepto se refiere implica, como comportamiento obligado, que el sujeto se traslade al lugar de constitución de la mesa.

Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que: a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y b) que no concurra alguna causa justificada, expresión que el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo.

El hecho sin el cual no adquiere validez o eficacia la prescripción es un elemento que excluye la imputación del comportamiento como antijurídico al autor, en la medida que no habría permitido la afirmación de concurrencia de la situación típica. Los hechos que dan lugar a la justificación son hechos extintivos de la responsabilidad penal (véase STS de 22 de julio de 2.008 ).

Esta causa de justificación de la conducta omisiva sancionada por la ley, opera como elemento impeditivo de la tipicidad y, por ende, de la responsabilidad penal. Pero, como tal, debe ser acreditada por el sujeto activo de la acción omisiva típica, no por parte de la acusación, a la que no se le puede exigir la carga de una prueba negativa ('probatio diabólica') como es la acreditación de la inexistencia de la causa justificativa del incumplimiento del deber cívico que impone - y sanciona- la norma'.

De dicha Sentencia se extrae, como se ha señalado anteriormente, que la concurrencia del acusado una vez ya constituida la Mesa Electoral es indiferente a los efectos de la estimación del delito; y de otro lado, y atendiendo a que la Defensa alega en su escrito de alegaciones provisionales elevado a definitivas con carácter subsidiario a la principal de ausencia de responsabilidad, un trastorno mental transitorio, que no se ha practicado prueba alguna que indique, aun de forma indiciaria, aun de forma mínima, tal circunstancia alegada formalmente en su calificación definitiva.

Por todo lo anterior, de la prueba documental y testifical practicada en Juicio oral con plenas garantías y bajo los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, consideramos que se han acreditado todos los elementos del tipo penal analizado, cual es la voluntariedad en querer incumplir la obligación, teniendo cabal conocimiento del contenido de la misma y de las consecuencias de su incumplimiento.

SEGUNDO. -No concurren en el acusado, conforme se ha señalado en el Fundamento anterior, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ni la alegada por la parte, ni ninguna que sea tan palmaria que pudiera apreciarse de oficio por el Tribunal.

TERCERO. -Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla primera dispone que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia».

La pena a imponer oscila entre tres meses a un año de prisión o multa de seis a veinticuatro meses. La acusación pública insta la pena de multa en extensión de 12 meses, si bien, conforme se ha señalado en párrafos anteriores, el hecho de que el acusado viniese a Barcelona expresamente a los efectos de concurrir a la Mesa Electoral así como que asistiera a la Mesa Electoral, aunque ya estuviera efectivamente constituida, según ha manifestado el propio acusado y verifica su hermana, debe ser valorado a los efectos de la extensión de la pena de multa (pues ha de entenderse mayor antijuridicidad si directamente hubiera obviado el llamamiento electoral), y por ello procede establecer la extensión en 6 meses con una cuota diaria de seis euros. Es de destacar que dicha cuota está más cercana al mínimo de dos euros diarios que a la máxima de cuatrocientos. La STS 320/2012, de 3 de mayo , establece que una cuota diaria hasta diez euros no precisa una especial motivación, al ser muy cercana a la mínima legal, en los casos en los que no se haya acreditado una especial situación de precariedad o indigencia económica. ( STS nº 996/2007 ). En aplicación del art. 53.1 CP , si no satisficiere la multa impuesta, quedará sujeto a una de las modalidades del cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en dicho precepto.

E igualmente, conforme a lo instado por el Ministerio Público, y de conformidad con lo establecido en el art. 137 LOREG, y según ha interpretado la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 1681/2016, de 19 de abril , ha de imponerse necesariamente la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por plazo de 1 año.

CUARTO. -Por mandato del artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado DON Francisco , como autor penalmente responsable de un delito electoral del art. 143 de la Ley Orgánica nº 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deSEIS MESES de MULTA con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 CP y a la pena deinhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante un añoy al pago de las costas procesales

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia. DOY FE.