Sentencia Penal Nº 194/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 33/2017 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
S E N T E N C I A nº 194/2017
APELACIÓN ROLLO Nº33/2017
Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº220/2015 (JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ)
DILIGENCIAS PREVIAS Nº1572/2012 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE SAN
FERNANDO).
En la ciudad de Cádiz a 4 de Septiembre de 2017
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del
condenado, Segismundo , representado por la procuradora señora Blanca Leria Ayora y asistido del letrado
señor Miguel Fernández-Melero Enríquez y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y el Servicio Andaluz de
Salud representado por la letrada señora Concepción Cardesa Cabrera

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 3 de febrero de 2016 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Segismundo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 362 quinquies del Cp , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico durante dos años, multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.080 euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas , que indemnice al SAS con la cantidad de 173,83 euros y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que la Sala da integramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO Basa su recurso el apelante contra la sentencia recaída en la instancia en diversos motivos que serán objeto de un tratamiento diferenciado.

El acusado y apelante fue condenado en la instancia por el delito previsto en el artículo 362 quinquies del Cp , cuya actual numeración deviene de la reforma introducida por la LO 1/2015 de 30 de marzo.



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso consiste en considerar que en el momento en que se producen los hechos la conducta era atípica.

El motivo no puede prosperar. El art. 361 bis CP (LA LEY 3996/1995) , que era el precepto donde estaba regulada la conducta enjuiciada antes de la reforma introducida por la LO 1/2015, fue introducido en el Código Penal por la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre (LA LEY 11244/2006), de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte.

Concretamente el Artículo 44 de dicha ley dice: 'Se introduce un nuevo artículo 361 bis en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal , con la siguiente redacción: «Artículo 361 bis 1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.

(...) La redacción íntegra del precepto se mantuvo con la reforma de la LO 1/2015, que solo cambió la numeración. Esto significa que ya formaba parte del cuerpo normativo del Código Penal cuando se produjo la derogación íntegra de la Ley Orgánica 7/2006 por la Ley Orgánica 3/2013 de 20 de junio que, obviamente, no le afectó.

El motivo se desestima.

Logicamente, que la sentencia condene en aplicación del art. 362 Quinquies del Cp en absoluto afecta ni al principio acusatorio ni al derecho de defensa toda vez que el delito objeto de acusación, el contenido en el art. 361 bis del Cp , es sencillamente idéntico así como los hechos objeto de debate.



TERCERO .- Se invoca la inexistencia del requisito exigido por el tipo relativo al sujeto pasivo en su condición de deportista. Se nos dice que el paciente del acusado al que le fueron prescritas las sustancias no era deportista federado ni profesional y que si bien acudía de forma asidua al gimnasio -dos o tres veces por semana- no lo hacía para mejorar su rendimiento deportivo o competitivo, que es precisamente para lo que se introdujo en el código penal el art. 361 bis, esto es, para sancionar el aumento artificial del rendimiento deportivo. Se invoca que el paciente al que se le prescribieron las sustancias prohibidas que se recogen en los hechos probados era ingeniero naval de profesión y para complementar sus ingresos también ejercía de gogó o striper y lo que le manifestó al acusado, su médico de cabecera, era que pretendía mejorar físicamente su aspecto para lo que le pidió que le recetara tales medicamentos, tratándose de una cuestión puramente estética, ganar musculatura y definir abdominales y lo necesitaba para su trabajo de striper.

No podemos aceptar esta argumentación.

En la exposición de motivos de la Ley Orgánica 7/2006 se expresa que con la referida Ley se pretende ' actualizar los mecanismos de control y de represión del dopaje en el ámbito del deporte de alta competición y, de otra, crear un marco sistemático y transversal de prevención, control y represión del dopaje en general, considerado como una amenaza social, como una lacra que pone en grave riesgo la salud, tanto de los deportistas profesionales como de los practicantes habituales u ocasionales de alguna actividad deportiva ( ...). Se introduce un nuevo artículo 361 bis en el Código Penal , cuya finalidad es castigar al entorno del deportista y preservar la salud pública, gravemente amenazada por la comercialización y dispensación sin control de productos carentes de garantía alguna y dañinos para la salud. (... ).' El contenido de dicha exposición de motivos pone bien a las claras que el bien jurídico protegido no lo constituye la alta competición deportiva . La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, Auto 522/2011 de 18 Jul . indica, criterio que compartimos, que el bien jurídico protegido por el delito del art. 361 bis es la salud pública, como lo demuestra de manera inequívoca su inclusión en el capítulo referido a los delitos contra la Salud Pública. Aunque el tipo penal hace alusiones a aspectos relacionados con la protección de la pureza de las competiciones deportivas ('deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas' o sustancias y métodos dopantes prohibidos 'destinados a... modificar los resultados de las competiciones'), dicha finalidad no configura el bien jurídico protegido por el delito , que no es solo la salud individual del deportista sino la salud pública de todos los ciudadanos que , en otros ámbitos ajenos al deporte, pudieran hacer uso de las sustancias prohibidas en el ámbito deportivo.

En la misma línea, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, Sentencia 545/2011 de 14 Jul . indica que por deporte hay que entender la práctica metódica de ejercicio físico, sin que deba incluirse los conceptos de federados ni de participación en competición, teniendo en cuenta que el tipo legal habla de 'deportistas federados no competitivos', 'deportistas no federados que practiquen deporte por recreo', y de 'deportistas que participen en competiciones organizadas en España', conceptos todos ellos que incluyen las personas que acuden con regularidad al gimnasio para practicar ejercicio físico, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la salud pública, bien jurídico de naturaleza colectiva. El precepto, en consecuencia, no trata de proteger la pureza de la competición deportiva, ya que no resulta fácil justificar la intervención penal para proteger aspectos puramente deportivos, dimensión ésta que no carece de importancia, pero que corresponde ventilar en otra sede, como la disciplinaria administrativa o la sancionadora administrativa.

De forma que resultando incuestionable y admitido que el sujeto pasivo acudía de forma regular al gimnasio y que el objetivo de la ingesta farmacológica era, precisamente, mejorar la musculatura y el aspecto físico es fácil entender que el supuesto analizado se sitúa sin problema alguno dentro del ámbito de protección de la norma penal y el motivo debe decaer.



CUARTO .- Se invoca que el acusado no actuó con un propósito lucrativo sino con el objeto de atender lo mejor posible a su paciente a la vista de los buenos resultados que estaba teniendo.

El motivo no tiene recorrido. El ánimo de lucro o de beneficio económico directo o indirecto no está incluido entre los elementos del tipo, que no lo requiere.



QUINTO .- Se invoca que la conducta en todo caso estaría sancionada con una infracción administrativa pues no pasa de tratarse de una infracción de los principios generales de la prescripción, dispensación y administración de medicamentos , en concreto los arts. 57 y 58 de la Ley 22/2007 de 18 de diciembre , entre otros, debiendo acudirse al principio de la mínima intervención del Derecho Penal.

El motivo no puede prosperar. El principio de la mínima intervención no tiene predicamento en el ámbito de la aplicación diaria del Derecho Penal cuando los tipos penales son precisos en sus elementos y contornos como es el caso, pues estamos ante una norma penal en blanco por lo que nos hemos de remitir a lo expuesto por la Juzgadora a Quo en cuanto al concepto de sustancias prohibidas y no indicadas terapéuticamente, a pesar de lo cual, fueron prescritas y además de forma repetida y durante un prolongado periodo de tiempo y cuyos potenciales efectos adversos no son los que normalmente se describen en otro tipo de medicamentos al uso pues tales efectos, por mencionar solo los de los dos medicamentos que fueron prescritos con dosis por encima de las recomendadas, como el Winstrol y el Deca-durabolín , pasan a nivel endocrino por la esterilidad o atrofia testicular, atrofia suprarrenal, lesiones tendinosas, rotura de cuádriceps, complicaciones cardiovasculares, por mencionar solo algunos de los potenciales efectos adversos que se han llegado a describir medicamente y solo respecto de esas dos únicas sustancias.

El mecanismo de la doble punición, penal y administrativa, es habitual, por otra parte, en la técnica legislativa y en este caso la tramitación del expediente administrativo quedó suspendida -f.8-.

Respecto del invocado error de prohibición del art. 14.3 del Cp hemos de remitirnos a las acertadas argumentaciones de la Juez a Quo sobre el particular toda vez que estamos ante un facultativo profesional que conocía o debía necesariamente conocer el carácter de sustancias prohibidas y el uso terapeutico de las mismas sólo en supuestos indicados sin que su paciente, a quien se las prescribió, tuviera patología alguna que hiciera indicado su uso, como es algo además indiscutido y acreditado documental y pericialmente.

La apreciación del error de prohibición o sobre elementos normativos del tipo debe necesariamente tener un carácter excepcional ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene. 1985 , 22 Ene. 1991 , 25 May.

1992 , 28 Mar. 1994 , 23 Jun. 1999 , 11 Sep. 1996 ó 30 Nov. 2000 ). En general cabe decir que deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo sufre, especialmente su nivel cultural, posibilidad de asesoramiento, estado de salud, etc., resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS de 20 Jul. 2000 ), añadiendo esta última resolución que: a) queda excluido el error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 Nov. 1994 y 29 de septiembre de 1997) , de la misma manera y en otras palabras (S.16 Mar. 1994) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto( sentencias del T.S. de 16-3-- 1994 y 11 Mar. 1996 entre otras); y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente ( STS de 29 de septiembre de 1997 ).

Es irrelevante el desconocimiento del carácter penal de la infracción o las penas que la misma lleva aparejadas, basta el conocimiento de una alta probabilidad de antijuridicidad.

La exclusión del error en este caso es evidente, dada su condición de profesional de la medicina, error de imposible apreciación cuando la prescripción de las sustancias fue tan repetida y prolongada en el tiempo, en algunos casos por encima de las dosis recomendadas y de un número elevado de sustancias diferentes sin el más mínimo indicio en el historial clínico de posible confusión respecto de la ausencia de patologías que lo hacían indicado. De hecho el único elemento fáctico en que se pretende sustentar el pretendido error consiste en que en la provincia de Cádiz hay catorce profesionales imputados por hechos similares, número elevado de profesionales en la misma situación, se nos dice, aunque sin especificar el arco temporal abarcado y sin que advirtamos tampoco la relación de una cosa y otra.



SEXTO .- Se invoca que la salud del paciente no se ha visto resentida y el Médico Forense ni siquiera tuvo que examinarlo.

El motivo tampoco puede admitirse.

Se trata de un delito de peligro concreto, ya que dentro de la clasificación clásica entre los delitos de lesión y los delitos de peligro, el delito previsto en el artículo 361 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) - actual 362 Quinquies- se corresponde a esta última, en tanto que no se castiga la producción de un daño en la salud del deportista sino el riesgo que determinados métodos dopantes pueden conllevar para su salud. En los delitos de lesión se produce un daño o menoscabo del bien jurídico que protegen, mientras que en los de peligro sólo se produce una situación de potencial menoscabo de ese bien jurídico. En una sucesión temporal la situación de peligro sería anterior a la lesión. Dado que el artículo 361 bis no castiga la lesión al deportista, sino la acción generadora de un peligro de que esa lesión se produzca es evidente que estamos ante un delito de peligro, y no ante un delito de lesión, de modo que al ser un delito de riesgo, no requiere la producción de resultado dañoso alguno para su consumación, y cuando se produzca subsiguientemente ese resultado dañoso, el delito de riesgo debería quedar embebido en el de resultado (lesiones u homicidio), según lo dispuesto en el artículo 8.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) . Dentro de los delitos de peligro se distingue entre los de peligro abstracto y los de peligro concreto, en estos segundos el peligro es un elemento del tipo que debe probarse en cada caso concreto, el concepto de peligro está plenamente individualizado sin que se corresponda a ninguna categoría genérica, mientras que en los de peligro abstracto la peligrosidad no es sino un elemento potencial de la acción asociada al riesgo que determinados comportamientos pueden suponer.

Dentro de esta distinción es evidente que el delito del artículo 361 bis del Código Penal se corresponde con un delito de peligro concreto en tanto que lo que persigue no es un comportamiento genérico asociado al dopaje que pudiera generar un peligro potencial para la salud, sino una concreta actividad dopante que ponga en concreto peligro la vida o la salud de un deportista. De manera que en los delitos de peligro abstracto, la intrínseca nocividad del producto justifica sin más la sanción penal de la conducta, como ocurre con el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), pero no así en las figuras de riesgo concreto, que reclaman para su consumación una cierta cercanía del consumidor con el objeto material del delito, como en el supuesto previsto en el artículo 361 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en el que la maldad del producto no se erige en el exclusivo eje del castigo penal, sino que habrá de efectuarse un examen detenido de las circunstancias del caso y, singularmente, de la eficacia de la cantidad de dosis aplicada para provocar la situación de riesgo que el tipo requiere. Ahora bien, como afirma el Fiscal D. Francisco Moreno (Revista Jurídica del Deporte n.º 20/2007 (Doctrina). «en este delito el peligro está unido a la sustancia, a su naturaleza, a unas circunstancias concurrentes en el encuentro del deportista con la sustancia, pero sin que sea imprescindible que dicho encuentro se haya producido, por ello se castigan acciones como prescribir, el ofrecer y el facilitar este tipo de sustancias, sin que sea necesario la introducción de la sustancia en el organismo del deportista...» En el caso de autos la prescripción lo fue de cien recetas de seis sustancias distintas y cuyos posibles efectos adversos están ampliamente recogidos en la prueba practicada y en la sentencia, a la que nos remitimos, y en dos de esas sustancias la dosis era superior a la máxima recomendada, sustancias que fueron ingeridas por el paciente.

El motivo se desestima.

SEPTIMO .- El acusado prestó declaración en calidad de investigado con asistencia letrada y así consta al f.155 y ss. La Juzgadora emplea como parte del acerbo probatorio para formar su convicción la declaración plenaria del investigado y en ningún momento se hace eco de lo que declaró en el expediente disciplinario en su día instruido cuyos eventuales vicios de forma son, en consecuencia, irrelevantes en esta sede.

OCTAVO .- Tampoco consideramos que los hechos debieran haberse calificado conforme el art. 367 del Cp , esto es, por imprudencia grave.

El elevado número de sustancias, su repetida prescripción, la acreditación de que el objeto de las mismas era, exclusivamente, mejorar el aspecto físico y la musculatura del paciente, la ausencia de patología previa alguna que las hiciera viables y la total ausencia de invocación sobres eventuales pruebas diagnósticas efectuadas para llegar a alguna de tales patologías o la ausencia de cualquier conducta simuladora de sintomatologías concernientes a dichas patologías que hubiera podido provenir del paciente llevando a un posible error de diagnóstico excluyen la imprudencia en este caso. Se trata de un elevado número de sustancias con potenciales efectos adversos muy variados y que no pueden emplearse sino en casos indicados terapéuticamente cuyo desconocimiento no es admisible en este caso por un profesional de la medicina sin que tampoco se haya cuestionado la adhesión pacífica de la comunidad científica a la peligrosidad y restringido uso terapéutico de las mismas.

Por esto mismo tampoco puede hablarse de ningún error de tipo.

NOVENO .- Por último, es de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, último motivo del recurso.

Consta que por escrito de 18 de febrero de 2016 se solicitó por el recurrente al Juzgado una copia de la grabación audiovisual del juicio oral. Se acuerda en diligencia de ordenación de 8 de abril de 2016, sin embargo no es hasta diciembre de 2016 cuando se hace entrega a la parte de la grabación completa del juicio que hasta entonces solo había sido entregada parcialmente.

Los autos tienen entrada en este órgano colegiado en marzo de 2017 sin la grabación audiovisual del juicio oral , que es requerida y no es remitida a este órgano de apelación sino cuatro meses después.

Se aprecia la atenuante simple de dilaciones indebidas pero sin influencia en las penas, que fueron impuestas en su límite mínimo.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Segismundo contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz en fecha de 3 de Febrero de 2016 DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el único sentido de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas y CONFIRMAR dicha resolución en todo lo demás y con declaración de oficio de las costas procesales en esta instancia .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme lo pronunciamos, mandamos y firmamos.