Sentencia Penal Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3039/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-17/000432
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.43.2-2017/0000432
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 3039/2018- - LC
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 236/2017
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1
zk.ko ZULUP
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: EL FISCAL -
Apelante/Apelatzailea: Belen
Abogado/a / Abokatua: ENRIQUE MASSO IRIARTE
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA
Apelado/a / Apelatua: Basilio
Abogado/a / Abokatua: ANTONIO JOSE RUIZ RUIZ
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO
S E N T E N C I A N U M . 194/2018
ILMA. SRA.:
MAGISTRADA
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 27 de julio de dos mil dieciocho
VISTO en segunda instancia por la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI,
Magistrada de esta Audiencia Provincial de gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves
nº 3039/18; seguidos en Primera Instancia por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Azpeitia con el nº de juicio
por delito leve 236/17 por delito de amenazas, a instancia de Belen (Apelante), adhiriéndose parcialmente
el Ministerio Fiscal. Todo ello en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado antes expresado el día 19 de septiembre 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Azpeitia, se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2.017 , que contiene el siguiente FALLO: ' Absuelvo a Onesimo y Basilio de los delitos de los que habían sido denunciados en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Belen se interpuso recurso de apelación, adhiriéndose parcialmente el Ministerio Fiscal. Las actuaciones fueron turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3039/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18 de junio de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el refirido trámite.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

HECHOS PROBADOS Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Belen se alza contra la Sentencia de instancia que absuelve al denunciado D. Basilio de los delitos leves de los que venía siendo acusado, en solicitud de su revocación dictando otra en su lugar por la que revisión acorde al relato fáctico resultante de una correcta consideración de la actividad probatoria habida, se condene a D. Basilio en los términos de la acusación formulada en el acto de juicio oral por parte del Ministerio Fiscal, esto es, como autor penalmente responsable de un delito leve de amenazas del art. 171.1, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 45 días de multa, con una cuota diaria de 4€, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y al pago de las costas; así como autor penalmente responsable de un DELITO LEVE DE INJURIAS del Artículo 173. 4. del Cp ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndosele la pena de 45 días de multa, con una cuota diaria de 4€, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y al abono de las costas procesales.

Por medio de otrosí digo, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional y en línea con la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, solicita que de considerarse necesario se acuerde la celebración de vista para la resolución del recurso de apelación, proponiéndose la práctica de la prueba consistente en: 1-Declaración de la denunciante-apelante Dª. Belen .

2-Declaración del denunciado-apelado D. Basilio .

3-Testifical de Onesimo 4-Documental por reproducida en su integridad, con reproducción de las grabaciones existentes en la causa, así como la documental aportada con el presente escrito de recurso.

El recurso se fundamenta en error manifiesto y notorio en la valoración de la prueba, con base a las siguientes alegaciones: 1º.- Resulta un hecho pacífico y no discutido por los intervinientes, todos ellos con cierto grado de minusvalía y empleados en la Empresa de Empleo Protegido 'Talleres Gureak', que sobre las 14:35 horas del día 4 de mayo de 2017 el denunciado D. Basilio , valiéndose del teléfono móvil de D. Onesimo , ex- pareja de la denunciante y aquí apelante Dª Belen , dirigió un mensaje de voz al teléfono móvil de la Sra.

Belen , en los propios términos que constan en la grabación.

Ha de subrayarse que la sentencia limita el contenido del mensaje a la expresión ' En cuanto te pille en la calle te monto un pollo, voy a ir a por tí', cuando de la literalidad de la grabación se constata que el denunciado Sr. Basilio le dijo a la Sra. Belen las palabras que transcribimos, y así se escucha en el audio obrante en las actuaciones: 'Y QUE LO SEPAS, soy Basilio , Belen y, TE TENGO UNAS GANAS, HIJA DE PUTA, porque si quieres montar pollos yo te voy a montar el pollo, ASÍ QUE PREPÁRATE, cuando te encuentre en la calle VOY A POR TÍ'.

La declaración prestada en juicio por la Dª Belen es concordante y coherente con la denuncia que interpuso en sede policial el mismo día de los hechos (folios 3 y 4 atestado), constituyendo una acusación que ha sido mantenida en el tiempo sin contradicciones ni ambigüedades.

Testimonio que resultó corroborado por la declaración del propio denunciado D. Basilio , así como por la de su amigo D. Onesimo , tal y como se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia, y que también fue recogido por la defensa en el acto de la vista.

Entiende esta parte que no puede relativizarse la amenaza proferida en el contexto articulado por la defensa del denunciado, y que la sentencia acoge.

La concreta acción de decirse 'Y QUE LO SEPAS (transmisión de la voluntad), soy Basilio (identificación del autor), Belen (víctima) y, TE TENGO UNAS GANAS (inequívoca voluntad de causar mal), HIJA DE PUTA (injuria), porque si quieres montar pollos yo te voy a montar el pollo, ASÍ QUE PREPÁRATE (aviso intimidatorio), cuanto te encuentre en la calle VOY A POR TI (concreción de la amenaza)', ha de valorarse también considerando el tono intimidatorio empleado por su autor, al que la denunciante considera una persona violenta y capaz de pegarla (folio 4 del atestado policial - denuncia), y que de la propia reproducción del audio no puede sostenerse que sea precisamente un tono pacífico, sino todo lo contrario, acción que es apta para producir natural intimidación en la persona amenazada, tal y como la víctima depuso en juicio al referir inquietud y malestar.

Conducta intimidatoria que constituye un ilícito penal, y no una mera recriminación que pretende justificarse, en razón de varias cosas que el denunciado refirió que la denunciante había hecho mal, y sin que pueda quedar justificada, entre otras, en la contextualización de defender a un amigo para solventar el cobro de una deuda dineraria de 50€ mediante amenaza, evidenciándose así la incongruencia y el error valorativo alegado.

El referido importe de 50€, cuyo reintegro había sido autorizado por el Sr. Onesimo , ya le fue devuelto el día 9 de mayo de 2017 por la recurrente, conforme se acredita con el justificante de abono bancario realizado en la cuenta de aquel en Kutxabank.

Ha de tenerse presente el desasosiego que el contenido y el tono del mensaje denunciado han producido en la persona de la recurrente, la cual refiere miedo de lo que el Sr. Basilio pudiera hacerle tras proferir su amenaza e insultarla, encontrándose la misma en tratamiento médico por dicha situación, conforme se acredita documentalmente, y sin poder acceder al centro de trabajo por no coincidir con el Sr. Basilio .

2º.-El insulto probado consistente en la expresión 'HIJA DE PUTA', contenido en la grabación antedicha, queda fuera de toda duda y no tiene justificación alguna, hecho respecto del que la sentencia no efectúa mención alguna, y que entendemos no puede quedar impune, aún cuando se dé la circunstancia de que la denunciante compareció al acto de la vista sin asistencia letrada y con pleno desconocimiento de los mecanismos del ejercicio de la acusación, y ahora bien, ratificando su denuncia respecto de dicho hecho reprochable y merecedor de condena penal por injuria, que pudiera incardinarse en el Artículo 173.4 del Código Penal , al tratarse la víctima de persona especialmente vulnerable por su discapacidad, conforme también se acredita documentalmente.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, alegando que se entiende que la expresión proferida por el Sr. Basilio frente a la denunciante, consistente en 'y que lo sepas, te tengo unas ganas, así que prepárate, voy a ir a por ti', sí que reúne los elementos del tipo penal de las amenazas, y que no procede la condena del denunciado por un delito leve de vejaciones puesto que las mismas tras la reforma operada al Código Penal por la L0 1/2015 y 2/2015 de 30 de marzo, se encuentran despenalizadas. Por lo que solicita la estimación del recurso de apelación, y el dictado de una nueva condenando a Basilio en los términos señalados en el acto del juicio oral, es decir, como autor de un delito leve de amenazas, del art. 171.7 CP a la pena de 45 días de multa a razón de una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago.

La representación procesal de D. Basilio impugna el recurso de apelación solicitando se desestime íntegramente, confirmando por completo la resolución impugnada e imponiendo las costas procesales del recurso a la parte recurrente por su temeridad y mala fe.



SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, se debe partir de la premisa previa que el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia de instancia encuentra su base en la prueba personal practicada en el acto de juicio oral, lo que supone un límite para este Tribunal, a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2.002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010, de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril , y de la última modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Ley 41/2015 de 5 de octubre (legislación de aplicación al caso), para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación adaptándolo a las exigencias constitucionales.

En efecto, desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art.

790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos , en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ); 118/2003, de 16 de junio , FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre , FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 5 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; ó 229/2.005, de 12 de septiembre ).

Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo. La sentencia 1423/2011, del 29 de diciembre (continuando el criterio de las STS 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , y en misma línea mantenida posteriormente, de la que son exponentes, como ejemplo, la nº 406/2012, de 25 de enero, o la STS nº 484/2015 , de siete de septiembre ), se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que 'se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...', y cita las STC184/2009, de 7 de octubre, 142/2011, de 26 de septiembre, 120/2009, de 18 de mayo y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre y 22 de noviembre de 2011 . En el mismo sentido, las STS nº 46/2014, de 14 de febrero , la nº 497/2015, de 24 de julio , 731/2015, de 19 de noviembre , y 892/2016, de 25 de noviembre , por citar solo algunas.

De las STS 1423/2011, del 29 de diciembre y nº 406/2012, de 25 de enero , se desprende que el Tribunal Supremo acoge dos tesis relevantes para el éxito de la pretensión de condena que se ejerce por medio del presente recurso de apelación: 1º) Las STEDH del 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España ) y de 13 de diciembre del mismo año (caso Valbuena Redondo contra España) consideran que para la verificación del elemento subjetivo del delito, de la intención de acusado (de defraudar, en ambos casos), no basta con ofrecer a éste la ocasión de ser oído, sino que requiere la valoración directa de su testimonio o, en su caso, de la prestada por testigos .

2º) No existe un previsión para la práctica en recurso de apelación de pruebas ya practicadas en primera instancia: 'Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico' Y sigue la sentencia: 'A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre ) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' Cita seguidamente las STS 258/2003, de 25 de febrero , y 352/2003, de seis de marzo , que ya se habían pronunciado en sentido negativo sobre la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera a fin de obtener una convicción probatoria distinta del juzgador de instancia.

La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han vistos reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones.

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Está última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

De lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria /relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'.

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel imitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantía reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de la primera sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le esta vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 , 15 de enero de 2007 , de 3 de julio de 2006 , que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 , 15 de enero de 2007 , de 3 de julio de 2006 , que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

El Pleno del Tribunal Constitucional, continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo , nos dice que la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim .

otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

Abundando en este mismo sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional num. 144/2009, de 15-6-2009 , nos dice que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre 'la base de indicios' que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero )'.

Continua exponiendo la referida sentencia que 'Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Y a raíz de tales postulados, las SsTC 1/2010, de 11 de enero ; 30/2010, de 17 de mayo ; y 127/2010, de 29 de noviembre , ahondan en la exigencia de que para condenar en la segunda instancia cuando la absolución previa se ha sustentado en pruebas personales, no solo debe celebrarse vista en que se oiga a los acusados, sino que debe oírse nuevamente a testigos y peritos en la segunda instancia para garantizar la inmediación, pues como recuerda el propio Tribunal Constitucional - STC 120/2009, de 18 de mayo - la reproducción de la grabación del juicio no implica inmediación.

En el mismo sentido, se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009, f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco.

segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo. Todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1327/2011 , 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril , 757/2012 de 11 de octubre , 840/2012 de 31 de octubre , 1020/2012 de 30 de diciembre , 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril , 400/2013 de 16 de mayo y 559/2013 de 20 de junio .

En resumen, la doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas (hoy delitos leves), tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECr , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia, y el derecho de defensa exige que el acusado sea oído directamente por el Tribunal que resuelve el recurso. No será precisa la práctica de las pruebas personales ante el Tribunal, ni la audiencia al acusado cuando se trate de cuestiones puramente jurídicas.

Como se ha apuntado al inicio, esta doctrina jurisprudencial ha tenido acogida en la última modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Ley 41/2015 de 5 de octubre (legislación de aplicación al caso), para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación adaptándolo a las exigencias constitucionales antes descritas. Así señala la exposición de motivos IV que: 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción de los artículos 792.2 que dispone que: ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 ', y el artículo 790.2 que dispone que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

Realizando una interpretación conjunta de estos dos apartados se pueden extraer la conclusión de que no se puede condenar en segunda instancia al encausado absuelto en la primera instancia en base a una errónea valoración de la prueba. Solamente la Sala está facultada, para en el caso de que apreciase errónea valoración de la prueba por alguna de las causas legales establecidas, a declarar la nulidad de la Sentencia dictada y devolver la causa al Juzgado de origen para un nuevo enjuiciamiento. Es importante resaltar esta diferencia por cuanto si lo que se solicita es la anulación, en caso de estimarse tal petición los efectos que produciría serían los declarar la nulidad de la Sentencia dictada, sin pronunciarse sobre la condena o absolución, y su devolución al órgano que la dictó para un nuevo dictado o enjuiciamiento. En cambio si lo que se solicita es la revocación, ello implicaría que fuera la Sala quien ratificase la absolución dictada o revocase dictando una Sentencia condenatoria. Y esta última posibilidad, a la vista de la nueva legislación, deviene imposible.



TERCERO.- Desde lo que antecede, en su proyección al caso, el recurso de apelación formulado por la Sra. Belen está abocado al fracaso, ya que ante una alegación de error en la apreciación de la prueba tan solo podría la recurrente interesar la anulación de la sentencia recurrida en los términos que previene el tercer párrafo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que se remite para el procedimiento sobre delitos leves el artículo 976.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el presente supuesto la apelante, asistida de dirección letrada, lo que solicita es la revocación de la Sentencia de instancia, previa celebración de vista para la reproducción de toda la prueba practicada en el juicio oral en esta segunda instancia, no siendo factible que este Tribunal decrete de oficio la nulidad ya que se vulneraría lo dispuesto en el artículo 240.2 párrafo 2º LOPJ que establece que 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal', y se comprometería la imparcialidad de la alzada.

Por lo demás, se estima que tras la reforma legislativa operada el planteamiento de una apelación contra una sentencia penal absolutoria en los términos expuestos no puede ser subsanado mediante el recurso a la doctrina jurisprudencial de la voluntad impugnativa porque la misma solo podrá operar en beneficio del reo y no en su perjuicio. En esta línea, de excluir la subsanación en contra del reo cabe citar la STS de 28-5-2015, rec. 2348/2014 .

Para finalizar, como bien informa el Ministerio Fiscal, recordar la despenalización de las vejaciones leves.



CUARTO.- En cuanto a la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal se señalará que si en los casos en que la pretensión revocatoria de la resolución recurrida se fundamenta en el error en la aplicación del derecho a los hechos declarados probados, este Tribunal sí puede entrar valorar la concurrencia de dicho error y dictar condena del absuelto en la instancia, ya que como tiene declarado el Tribunal Supremo en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos, en el presente caso nos encontramos con que la literalidad del párrafo reflejado en el relato de hechos probados es el siguiente 'En cuanto te pille en la calle te monto un pollo, voy a ir a por ti', y no como se recoge por el Ministerio Público en el recurso 'y que lo sepas, te tengo unas ganas, así que prepárate, voy a ir a por ti', Por lo que el recurso de adhesión ha de correr la misma suerte desestimatoria.

Se añadirá que este Tribunal a partir de los hechos probados por la resolución recurrida, comparte el juicio negativo de tipicidad de la Juzgadora 'a quo', ya que la conclusión alcanzada pasa necesariamente por poner en relación las palabras proferidas con el contenido de la conversación que la Sra. Belen mantenía con el Sr. Onesimo al respecto del reintegro por la primera de 50 euros que había extraído de la cuenta del Sr. Onesimo haciendo uso de su tarjeta de crédito, reintegro que la Sra. Belen pretendía hacer a plazos mientras el Sr. Onesimo exigía de una sola vez. Contexto circunstancial en el que las palabras proferidas, que no constituyen el anuncio de un mal concreto o específico, pueden obedecer a múltiples intenciones, sin que necesariamente deba ser el anuncio de un mal. Así las cosas, y vista la inconcreción y la genérica expresión vertida, no cabe sino mantener la absolución por el delito leve de amenazas.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Belen y DESESTIMAR la adhesión parcial al mismo formulado por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 12-3-2018 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Azpeitia en autos de Delitos Leves 236/17, y, en consecuencia, debo confirmar y confirmo íntegramente el Fallo de dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.