Sentencia Penal Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 390/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0173945
RAA 390-2018
Procedimiento Abreviado 487-2017
Juzgado de lo Penal 22 de Madrid
SENTENCIA 194 / 2018
Magistrados:
Carlos Martín Meizoso (ponente)
Rosa Mª Quintana San Martín
Ignacio José Fernández Soto
En Madrid, a 27 de marzo de 2018
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Gabriel contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Penal 22 de Madrid, el 19 de enero de 2018 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero: El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 17,45 horas del día 4 de noviembre de 2017, el acusado Gabriel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entró en la cafetería-pastelería, sita en la Plata Beata María Ana de Jesús de esta capital, y, con la finalidad de obtener un beneficio ilícito patrimonial, se dirigió a la empleada María Luisa , que se encontraba en la zona de panadería, se dirigió el acusado a ella en un tono amenazante, pidiéndole unos bollos y, como no se los dio le dijo que abriera la caja, para seguidamente dirigirse a la otra empleada Agustina , que se encontraba en otra zona de la barra, y con tono amenazante y dando golpes en la barra pedirle que le diera un café que sino la mataba, no se lo puso y, se fue al lado donde tienen el agua con los vasos de cristal hizo ademan de coger un vaso de agua para lanzárselo si bien solo le lanzó una servilleta, no llegando así a conseguir su propósito ante la negativa de las empleadas.

El acusado en el momento de los hechos se encontraba con sus facultades volitivas e intelectivas ciertamente mermadas debido al largo periodo de consumo de sustancias estupefacientes y bebidas alcohólicas El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 4 de noviembre de 2017'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado Gabriel como autos de un delito intentado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público atenuado ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante muy cualificada de adicción al consumo de drogas y de alcohol, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de las costas procesales.

Se deja sin efecto la prisión provisional de Gabriel y se acuerda su libertad'.

Segundo: La parte apelante interesó que se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se absuelva al recurrente.

Tercero: El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero: El apelante asegura que se ha producido error en la apreciación del material probatorio, con vulneración del principio de presunción de inocencia o del in dubio pro reo, del de intervención mínima del derecho penal, así como aplicación indebida de los artículos 242.1 y 2 del Código Penal .

Niega que los hechos ocurrieran en la forma descrita por la sentencia recurrida y la utilización de violencia o intimidación de entidad relevante. Afirma que las víctimas no accedieron a las peticiones del encausado y éste cesó en su actitud voluntariamente. Que incurrieron en notables contradicciones en relación a lo que habían manifestado en fases previas del proceso. Sostiene que no se ha acreditado que tuviera intención de sustraer nada, ni de causar daño a las dependientas.

Pues bien, en la valoración, por el Juez 'a quo', de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración, que en el presente caso no se da.

Ciertamente el grado de intimidación no fue muy elevado. Ello ha dado lugar a la apreciación del tipo atenuando previsto en el artículo 242.4 del Código Penal . Según Agustina y María Luisa , de cuya sinceridad no tenemos motivos para dudar, consistió en golpes en la barra, diversas amenazas de muerte, voces y amago de lanzar un vaso de cristal, aunque finalmente solo tirara una servilleta. Pero el caso es que sí se produjo esa intimidación.

Por otra parte, las defensas suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que devaluar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de las víctimas carece de eficacia probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación ( SSTS 20-2-97 , 18-9-98 , 15-3-99 y 6-4-2001 , entre otras muchas).

Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y, por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntario e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos.

Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compasados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

Además, las divergencias deben ponerse de manifiesto en el juicio oral para poder valorarlas y comprender si, efectivamente, lo son porque no se está diciendo la verdad, o si obedecen a un error interpretativo o a que, en realidad, se trata de un dato que no se facilitó anteriormente porque no se preguntó al respecto, se expresó mal o se recogió de forma errónea o equívoca.

En el supuesto que nos ocupa, puede comprobarse, a tenor de la prueba practicada, que los datos nucleares de ambos testimonios coinciden sustancialmente, no concurriendo lagunas, incoherencias, ni contradicciones relevantes. Y es que no puede afirmarse, como hace la parte recurrente, que exista una contradicción grave entre las declaraciones de las víctimas por el hecho de que omitieran antes del juicio el lanzamiento de la servilleta o existan algunas discrepancias, que por cierto, el recurso no concreta, a la hora de fijar la cronología de los hechos.

Segundo: El recurso cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo del delito. Sostiene que la patología mental del acusado obliga a dudar de que obrara con intención de lucro.

Plantea el problema en lugar incorrecto. Quien pretende el contenido de la caja registradora o unas consumiciones sin abonar su importe, obra con ánimo de lucro. Otra cosa será valorar si las facultades del encausado se encontraban en ese momento afectadas por algún tipo de patología o adicción, lo que debe ser examinado al estudiar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como veremos.

Tercero: El recurrente aduce que se produjo un desistimiento voluntario.

La pretensión no puede ser asumida. El desistimiento previsto en el artículo 16.2 Código Penal exige que sea voluntario y en el caso a estudio el ahora recurrente no cejó en el empeño de forma unilateral. Persistió en el intento. Según relató Agustina , como hemos comprobado con el visionado de la grabación digital del plenario, dando golpes en el mostrador y persiguiéndola con amenazas. Eso sí, sin conseguir finalmente su objetivo.

No es un verdadero desistimiento, sino que el hecho no alcanza el grado de ejecución deseado, pero por motivos ajenos a su autor.

Cuarto: Ello nos lleva a otro de los motivos de recurso. Formulado de forma subsidiaria. En apelante insta la rebaja de la pena en dos grados, en virtud del artículo 62 Código Penal , en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

La petición puede ser acogida. El artículo 62 del Código Penal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado . Se concentran en un solo precepto, como señala la STS de 3-7-12 , las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de esta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores ( STS 269/2005 ).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS 817/2007 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el artículo 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se ha efectuado. En los delitos de resultado, este es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese ' todos ', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del artículo 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta ' el grado de ejecución alcanzado ', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al ' peligro inherente al intento ', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de esta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 . La diferencia con respecto al Código Penal de 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (artículo 52.1 ) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (artículo 51), en el actual artículo 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada.

Visto que el acusado, lejos de incrementar los actos violentos, se limita a tirar una servilleta, evitando voluntariamente utilizar instrumentos peligrosos, como pudieran ser los vasos de cristal del establecimiento.

No pasa de las meras amenazas verbales y que, finalmente se marcha sin conseguir su propósito, ante la mera resistencia pasiva de las perjudicadas, resulta obvio que el peligro no fue intenso. En realidad, bastó con que las víctimas no accedieran a sus peticiones. Tanto es así, que, tras marcharse del lugar, volvió al rato y se sentó tranquilamente en una mesa.

Procede por ello rebajar la pena en dos grados.

Quinto: De forma también subsidiaria, el apelante insta la apreciación de la atenuante muy cualificada de los artículos 21.1 y 20.1 del Código Penal , en base al trastorno mental grave, recogido en los informes del Centro Penitenciario y el SAJIAD.

Para el estudio de esta circunstancia hemos de partir de la base de que en la sentencia recurrida se reconoce al acusado una atenuante muy cualificada de adicción a las drogas y el alcohol, causante de un trastorno de sus capacidades cognitiva y volitiva, que merma su posibilidad de actuar conforme a la norma.

Lo que se alega ahora es otra atenuante cualificada por trastorno mental grave, por padecer esquizofrenia paranoide.

Pues bien, egún la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 8-10-98 , 10-9-99 , 18-7-2002 y 27-1-2004 , entre otras), la esquizofrenia es realmente una enfermedad psíquica permanente, pero siguiendo no el criterio biológico-puro (que se conforma con la existencia de la enfermedad mental) sino el biológico- psicológico (que completa el examen de la inimputabilidad penal con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito), que es el adoptado por dicha jurisprudencia, con referencia a los casos de psicosis esquizofrénica en sus distintas modalidades, se puede llegar a las siguientes conclusiones: Sí el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal .

Si no se obró bajo dicho brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del sujeto que puede atribuirse a dicha enfermedad, habrá de aplicarse la eximente incompleta del núm. 1º del art. 21, en relación con el núm. 1º del artículo 20 del Código Penal .

Si no hubo brote y tampoco comportamiento anómalo no cabrá apreciar la eximente completa o incompleta de enajenación mental, sino la atenuante analógica del núm. 6º del art. 21 antes citado, como consecuencia del residuo patológico llamado defecto esquizofrénico, que conserva quien tal enfermedad padece. Y ello siempre que se exteriorice en afectación alguna respecto de la actividad delictiva concreta.

Al trasladar esas consideraciones al supuesto en cuestión, debemos rechazar la pretensión del recurso.

El estado del acusado bien puede corresponderse con la merma de capacidades cognitivas y volitivas achacables a su drogadicción. No se ha acreditado que estuviera en un brote de su enfermedad mental No hay prueba alguna que confirme su producción. El propio recurrente lo negó.

El informe del SAJIAD invocado en el recurso (folios 153 y siguientes) concluye en la existencia de síndrome de dependencia al alcohol, no otra cosa. Recuerda incluso que el informado no dispone de datos al respecto de su enfermedad mental desde 2008. La información médica unida a la peritación del SAJIAD menciona la esquizofrenia pero añade que no hay descompensaciones actuales.

Sexto: En conclusión, al hallarnos ante un robo con intimidación atenuado, en establecimiento público, en grado de tentativa inacabada, en el que concurre una atenuante muy cualificada, procede imponer al acusado la pena de tres meses de prisión.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se estima parcialmente el recurso formulado por Gabriel , confirmando la Sentencia dictada el 19 de enero de 2018, por el Juzgado de lo Penal 22 de Madrid, en Procedimiento Abreviado 487-2017, si bien el párrafo primero de Fallo quedará redactado como sigue: Que debo condenar y condeno al acusado Gabriel como autor de un delito intentado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público atenuado ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante muy cualificada de adicción al consumo de drogas y de alcohol, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación : leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.