Sentencia Penal Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 1001/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20120103162
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 1001/2017
Asunto: 200007/2017
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 122/2013
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº5 DE MALAGA
Contra: Eutimio , Matilde , Milagros , Faustino y Feliciano
Procurador: MARTA MERIDA CALDERON, MARTA MERINO GASPAR y LLOYD SILBERMANN
MONTAÑEZ
Abogado: EDUARDO JOSE AGUILERA CRESPILLO, SARA AZUCENA GUIRADO RIVAS y JOSE
LOZANO ROMERO
S E N T E N C I A N ° 194
ILTMOS. SRES.
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 24 de mayo del año dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el
Procedimiento Abreviado número 122/13 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga , seguido contra
Faustino , nacido en Palma de Mallorca el día NUM000 -1981, hijo de Lucio y María Luisa , con D.N.I. nº
NUM001 , representado por la Procuradora doña Marta Merino Gaspar y asistido por la Letrada doña Sara
Guirado Rivas; contra Milagros , nacida en Donosti (Guipúzcoa) el día NUM002 -1980, hija de Paulino y
Antonieta , con D.N.I. nº NUM003 , representada por la Procuradora doña Marta Merino Gaspar y asistida
por la Letrada doña Sara Guirado Rivas; contra Feliciano , nacido en Málaga el día NUM004 -1968, hijo de
Teofilo y Celsa , con D.N.I. nº NUM005 , representado por el Procurador don Lloyd Silbermann Montañez y
asistido por el Letrado don José Lozano Romero; contra Matilde , nacida en Málaga el día NUM006 -1960,
hija de Carlos Miguel y Eufrasia , con D.N.I. nº NUM007 , representada por la Procuradora doña Marta

Mérida Calderón y defendida por el Letrado don Eduardo Aguilera Crespillo; y contra Eutimio , nacido en
Granada el día NUM008 -1962, hijo de Pedro Miguel y Julia , con D.N.I. nº NUM009 , representado
por la Procuradora doña Marta Mérida Calderón y defendido por el Letrado don Eduardo Aguilera Crespillo .
Acusados de cometer delito contra la salud pública y el último además , de cometer delito de tenencia
ilícita de armas. Interviene el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO - La causa es iniciada, ante solicitud de mandamiento de entrada y registro en domicilio formulada en fecha 18 de diciembre de 2012 por la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (UDEV) Málaga , por el Juzgado de Instrucción número 5 de Málaga , como Diligencias Previas número 7414/12 luego Procedimiento Abreviado número 122/13. Seguida en sus trámites, previo reparto, la recibimos en esta Sala con fecha 7 de abril de 2017, admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes, en auto de fecha 7 de julio de 2017.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

SEGUNDO - La vista del juicio fue celebrada el pasado día 14 de este mes con la presencia de los acusados.

En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sancionado en el artículo 368 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en el art. 564.1,1º del C.P . , estimando autores del primer delito a todos los acusados y del segundo a Eutimio ; concurriendo la agravante de reincidencia en Milagros y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los demás; y pide les sean impuestas por el primer delito a Eutimio , Matilde , Feliciano y Faustino penas de 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con 7 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a Milagros por dicho delito pena de 6 años de prisión ocn igual accesoria; y a a Eutimio por el segundo delito , pena de 18 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ; costas ; comiso y destrucción de la droga y todos los efectos y armas intervenidos y adjudicación al Estado del dinero intervenido.

La defensa Matilde y Eutimio pide la absolución y subsidiariamente la condena al segundo , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de los art. 563 y 565 C.P . vigente en momento de los hechos , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21-6º C.P ., a la pena de 3 meses de prisión.

La defensa de Feliciano pide la absolución y subsidiariamente la condena , como autor de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368-2º C.P . , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21-6º C.P ., a la pena de 9 meses de prisión.

La defensa de Milagros y Faustino pide la absolución y subsidiariamente la condena , como autores de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368-2º C.P . , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en ambos y en Faustino además la atenuante la de trastorno mental prevista en los art21-1 º y 20-7º del C.P ., a la pena de 9 meses de prisión.



TERCERO - La acusada Matilde ha estado privada de libertad los días 18 y 26 de diciembre de 2012 ; no tiene antecedentes penales; y no ha sido acreditada su solvencia.

El acusado Eutimio ha estado privado de libertad los días 18 y 26 de diciembre de 2012 ; no tiene antecedentes penales; y no ha sido acreditada su solvencia.

El acusado Feliciano ha estado privado de libertad el día 20 de diciembre de 2012 ; tiene antecedentes penales; y no ha sido acreditada su solvencia.

La acusada Milagros ha estado privada de libertad desde el día 19 al 21 de diciembre de 2012 ; tiene antecedentes penales; y no ha sido acreditada su solvencia.

El acusado Faustino ha estado privado de libertad desde el día 19 al 21 de diciembre de 2012 ; tiene antecedentes penales; y no ha sido acreditada su solvencia.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO - Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que , como consecuencia un dispositivo de vigilancia establecido sobre varios domicilios sitos en la barriada de La Palma-Palmilla en los que se sospechaba se vendía sustancias estupefacientes, los agentes actuantes observan como , sobre las 13,15 horas del día 8 de noviembre de 2012, Jorge contacta en la calle con Feliciano a quien entrega dinero, marchándose el mismo y entrando en el nº NUM010 de la DIRECCION000 , tras lo que regresa y entrega al primero un envoltorio de plástico. Seguido Jorge por los agentes es interceptado , encontrándose en su poder el envoltorio que momentos antes le había entregado el acusado y que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser una mezcla de cocaína y heroína con un peso neto de 0,12grs , una pureza de cocaína del 11,15% y de heroína , de 2,37% siendo su valor en el ilícito mercado de 4,25€.



SEGUNDO.- Mediante auto de fecha 18 de diciembre de 2012 se autorizó la entrada en el domicilio de Milagros y Faustino , sito en esta apital DIRECCION000 nº NUM010 - NUM011 , y en el de Matilde y Eutimio , sito en DIRECCION000 nº NUM012 - NUM013 .

En el primero de dicho domicilios se encontró sólo la suma de 78 euros, no hallándose sustancias prohibidas ni útiles ni instrumentos relacionados con delito alguno.

En el domicilio de de Matilde y Lucio se encontró un cargador metálico del calibre 22; una caja con 50 cartuchos del calibre 22; 21 cartuchos sueltos del calibre 22; una caja con 25 cartuchos de la marca 'Frochi'; una caja con 22 cartuchos de la marca 'Maionchi'; 13 cartuchos de escopeta; 10 cartuchos de escopeta marca 'B&P'; dos catanas ; dos dagas; un cinturón de caza con 24 cartuchos; una carabina de calibre 22 referencia NUM014 ; una escopeta de calibre 12, marca Benelli nº NUM015 ; una escopeta calibre 12 ,marca 'Anencio zabala'; una bolsa con 34 cartuchos del nº22, una caja con 11 cartucho de la marca 'rio su'; una pistola Star con emblema del Ejército del Aire y nº de serie NUM016 , con su cargador conteniendo seis cartucho y 29 cartuchos de 9mm.; y la suma de 1.700 euros en efectivo.

Eutimio poseía licencia de armas y guía de pertenencia respecto de la carabina y las escopetas.

No poseía licencia de armas ni guía de pertenencia respecto de la pistola, la cual había pertenecido a Gines , coronel del Ejército del Aire a fallecido en enero de 1994 , habiendo sido denunciado un robo en su domicilio en Madrid el día 16 de agosto de 1994 en el que entre otros efectos fue sustraída dicha arma ; ignorándose como llegó a poder del acusado . Dicha arma se encontraba en buen estado de conservación siendo su funcionamiento correcto .

No consta que Matilde tuviera disposición sobre dicha arma.

Fundamentos

PRIMERO - Como cuestión previa se plantea por las defensas de Matilde , Eutimio , Milagros y Faustino la nulidad de las entradas y registros en sus respectivos domicilios alegando que al auto habilitante no cumple los requisitos de motivación exigidos para justificar la injerencia en un derecho fundamental cual es la inviolabilidad del domicilio pues se remite al oficio policial de fecha 18 de diciembre de 2012 que , según dichas defensas, es un modelo estereotipado que no recoge acto alguno de venta o tráfico que justifique la medida solicitada; razón por la que consideran ha de declararse la nulidad de las entradas y registro practicadas así como del resto de las actuaciones y pruebas que traigan causa de la misma.

Al respecto hemos de recordar como el Tribunal Constitucional, en su sentencia de fecha 24 de marzo del 2003 , precisa cuál ha de ser, conforme a la consolidada doctrina de dicho Alto Tribunal , el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre (RTC 1999239), F. 4 ; 136/2000, de 29 de mayo (RTC 2000136), F. 4 ; y 14/2001, de 29 de enero (RTC 200114), F. 8, señala los requisitos esenciales diciendo que esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre [ RTC 198262]; 13/1985, de 31 de enero [ RTC 198513]; 151/1997, de 29 de septiembre [ RTC 1997151]; 175/1997, de 27 de octubre [ RTC 1997175]; 200/1997, de 24 de noviembre [ RTC 1997200]; 177/1998, de 14 de septiembre [ RTC 1998177]; 18/1999, de 22 de febrero [RTC 199918]). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre [RTC 1995181], F. 5 ; 290/1994 [RTC 1994290], F. 3; ATC 30/1998, de 28 de enero [RTC 199830 AUTO], F. 4).

No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una «notitia criminis» alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre [RTC 1999239], F. 5 ; 136/2000, de 29 de mayo [RTC 2000136], F. 4 y 14/2001, de 29 de enero [RTC 200114], F.

8). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril [RTC 199949], F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999166], F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999171], F. 10 ; y 8/2000, de 17 de enero [RTC 20008], F. 4).

Por último, admite el T.C. en su sentencia de 23 de marzo del 2003 la posibilidad de que se completen algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste ( SSTC 49/1999, de 5 de abril [RTC 199949 ], 139/1999, de 22 de julio [RTC 1999139]). Cuando el órgano judicial no obra por propio impulso, estas últimas razones o motivos han de exteriorizarse en la solicitud, de tal modo que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, a la que hemos añadido la nota de «ser accesibles a terceros», en el sentido de expresar que el conocimiento de los hechos, el sustento de la sospecha en sí procede y tiene existencia ajena a los propios policías que solicitan la medida ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999166], F. 8 ; 136/2000, de 29 de mayo [RTC 2000136], F. 4).

Señala el auto del T.C de fecha 6 de mayo del 2004 que ' Constituye parte consolidada del acervo jurisprudencial de este Tribunal la doctrina relativa a la necesidad de motivación de las decisiones judiciales restrictivas de derechos fundamentales y la pertenencia de dicha motivación al contenido de dichos derechos ( SSTC 126/1995 [RTC 1995126 ], 128/1995 [RTC 1995128 ], 200/1997 [RTC 1997200]), en cuanto está en juego la propia esencia de la garantía judicial formal en la limitación del derecho y la propia posibilidad de análisis de la justificación material de la limitación ( ATC 30/1998, de 28 de enero [RTC 199830 AUTO]). Una motivación, por otro lado, que no es sólo la exigible a los efectos del art. 24.1 CE (RCL 19782836) ( SSTC 207/1996 [RTC 1996207 ], 126/1995 [RTC 1995126 ], 158/1996 [RTC 1996158]), sino una motivación más intensa cuya fundamentación radica en la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE [RCL 19782836]).

Esta motivación ha de ser suficiente, habiéndose señalado, en la STC 56/2003, de 24 de marzo (RTC 200356), que cita otras anteriores, que ello implica expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo. El análisis de la suficiencia de la motivación, por su parte, no es un análisis de extensión, precisión o calidad: la suficiencia vendrá marcada por la consignación de los elementos que permitan constatar que hubo una ponderación judicial de los intereses en juego y que permitan realizar un juicio de proporcionalidad de la medida ( STC 200/1997 [RTC 1997200]).' La sentencia del T.C. de fecha 29 de enero del 2001 señala que ' A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una «notitia criminis» alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido ; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, F. 5 , y 136/2000 , F. 4).' En cuanto al principio de proporcionalidad señala la S.T.C. de 27 de septiembre de 1999 que ' No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento ( SSTC 160/1994 [RTC 1994160 ], 50/1995 [RTC 199550 ], 181/1995 , 49/1996 y 54/1996 ) '.

Sentadas estas premisas y descendiendo al objeto del presente proceso nos encontramos con que mediante auto de fecha 18 de diciembre de 2012 se autorizó la entrada en el domicilio de Milagros y Faustino sito en esta capital DIRECCION000 nº NUM010 , NUM011 , y en el domicilio de Matilde y Eutimio , sito en DIRECCION000 nº NUM012 - NUM013 en en curso de una investigación por un presunto delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y a fin de intervenir cualquier tipo de sustancia estupefaciente que allí pudiera encontrarse así como instrumentos, útiles, dinero armas y cualesquiera otros efectos que pudieren provenir de tal ilícita actividad. En el antecedente de dicha resolución se reproduce, prácticamente de forma literal, el oficio policial de fecha 18 de diciembre de 2012, en que se solicita mandamiento de entrada y registro en varios domicilios, en los particulares relativos a los domicilios de los acusados antes dichos ; expresándose en los fundamentos de derecho de dicha resolución las razones por las que se considera que procede autorizar la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Así señala el Instructor que existen indicios de que pudiere estar cometiéndose un delito contra la salud pública en los citados domicilios, que la medida es proporcionada dada la gravedad del delito investigado, que concurren el requisito de la subsidiariedad pues no existe otra medida menos gravosa para los investigados habiéndose agotado el seguimiento policial lo suficiente para hacer necesaria dicha medida, medida necesaria pues sólo así podrá averiguarse si se está produciendo tráfico de sustancias prohibidas en dicho domicilio. Combaten las defensas de Milagros , Faustino , Matilde y Eutimio la validez de las entradas y registros practicadas en sus respectivos domicilios alegando falta de motivación de la resolución habilitante por cuanto que la misma se remite al oficio policial , oficio que , según tales defensas, carece de motivación siendo una resolución estereotipada. Dicha afirmación no puede ser compartida por esta Sala habida cuenta del contenido de dicho oficio en que la fuerza actuante relata con todo lujo de detalles las vigilancias a que se sometieron durante varios días ambos domicilios (en concreto el día 1-10-2012, los días 6,8 y 29 de noviembre de 2012 y el 17 de diciembre de 2012) , como observan a diferentes personas entrar en el portal sito en el nº NUM010 de la DIRECCION000 y dirigirse al domicilio de Faustino y Milagros , al salir son interceptados encontrándose en su poder envoltorios de cocaína+heroína o de heroína , narrando como el día 29 de noviembre ven a varias personas acercarse al domicilio investigado done contactan con los moradores y salan esperando en la calle, a continuación una mujer sale de dicho domicilio ,les hace gesto como de esperar y acude al domicilio sito en el nº NUM012 - NUM013 , tras lo cual vuelve al del nº NUM010 , momento en que las personas que se esperaban suben a dicha vivienda y tras breves momento se marchan , siendo interceptados y encontrándose en su poder papelinas de heroína+cocaína. Por otra parte en el oficio se describe como, en las vigilancias realizadas el día 17 de diciembre de 2012 respecto del domicilio sito en DIRECCION000 NUM012 - NUM013 , ven a dos individuos llegar en una motocicleta y como uno de ellos saca lo que parece ser un arma corta y la esconde entre sus ropas tras lo cual se introducen en dicho domicilio. De ello resulta evidente que nos encontramos ante más que meras sospechas pues al resultando de las vigilancias sobre los citados domicilios ha de añadirse la intervención de diversas dosis de sustancias estupefaciente ,en concreto de revuelto o mezcla de cocaína+heroína , a las personas que abandona el domicilio sito en el nº NUM010 - NUM011 y la circunstancia de que Milagros contaba en dicha fecha con antecedentes policiales por tráfico de drogas (fue detenida el 29-11-2007) .

En consecuencia y dado que , como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2007 , 'no, es doctrina conocida de esta Sala, en sintonía con la del Tribunal Constitucional, que una resolución judicial injerencial puede estar motivada si se integra con la solicitud a la que se remite y en armónica conjunción aportan al instructor los presupuestos fácticos que justifican la medida, satisfaciendo las exigencias de prudencia que todas las medidas restrictivas de derechos fundamentales conllevan. ', resulta evidente que la resolución que acuerda la entrada y registro en el domicilio de los acusados no adolece del defecto de falta de motivación en que pretenden fundar sus defensas la ilegitimidad de dichas entradas .



SEGUNDO.- A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E . y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral ,y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim . conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E .

Los hechos declarados probados en el ordinal primero del correspondiente apartado de esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública sancionado en el art.368 del C.Penal ('Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370.').

El delito tipificado en dicho artículo constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose , por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas. Dentro del tipo objetivo la jurisprudencia ha comprendido la compraventa( S.T.S. DE 8-789,19-2-79 , 6-11-78 , 14-3-01 y 21-12-01 entre otras),la donación ( S.T.S de 20-10-88 , 24-4-91 y 16-3-95 ) cualquiera que sea la intención del donante.

b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario ( Ley de 8 de Abril de 1.967 ; R.D. de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias psicotrópicas, y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona ; Ley 25/90 , de 20-12, del medicamento; Orden de 15-11-94, sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y Ley 3/96, de 10 de Enero, y su Reglamento de desarrollo, R.D.

865/97, de 6 de Junio). ; c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.

Por otra parte ha de señalarse que las sustancias denominadas cocaína y heroína aparecen en las listas incorporadas a la Convención Única de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ( B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1º de la C.E y que están consideradas por la Jurisprudencia como sustancias que causan grave dañó a la salud .

( S.T.S. 29-12-97 , 30-1-98 , 2-2-98 y 24-7- 2000 entre otras) Asimismo conviene recordar que los informes periciales emitidos por Organismos Oficiales, en especial por órganos, laboratorios o departamentos especiales de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen; practicados en trámite de Instrucción, tienen el valor de prueba preconstituida de cargo capaces de enervar la presunción de inocencia, aunque no fueran ratificados en el juicio oral, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente los impugna en momento procesal oportuno ( SS.TS. de 17-11-92 ; 11 y 27-11-93 ; 12-4-94 y 29-4-94 ; 1-2-95 y 1-12-95 ; 12-2-96 ; 24-2-97 ; 21-5-97 ; 6-6-97 ; 10-12-97 ; 24 y 30-1-98 ; 19-2-98 , 28-5-98 y 9-6-98 ; y SS.TC. de 11-2-91 y 27-5-96 ).En este caso el informe pericial ha sido elaborado elaborado por el Laboratorio Químico-Toxicológico de la Brigada de Policía Científica de Comisaría Provincial de Málaga (folios 247 a 251) que ha sido ratificando sus autores en el plenario sin que por las partes se les solicitase aclaración ni se formulara objeción alguna , sin que la impugnación contenida en el escrito de defensa de Milagros y Faustino pueda prosperar pues impugnación se basa sólo en la circunstancia de haberse realizado el informe por 'funcionarios de la Brigada de Policía científica de la Comisaría Provincial de Málaga, organismo adscrito a la misma institución que ha llevado a cabo la investigación' pues , como se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2010 ' dicha pericia se llevó a cabo por un Laboratorio de indudable carácter oficial, cual es la Brigada Provincial de Policía Científica, cuyas funciones en esta materia vienen contempladas en el RD1885/1996, de 2 de Agosto que, con tanto acierto, menciona el Fiscal en su escrito de oposición al Recurso, y por ello, gozando del crédito que a tales organismos ha de otorgarse, dada la alta cualificación técnica, imparcialidad y dilatada experiencia en esta clase de tareas que a sus integrantes se les reconoce...sin que pueda olvidarse que en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece que en el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas ' como aquí ha sucedido. En este mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 y 22 de junio de 2017 .

Finalmente señalar que los hechos declarados probados han de encuadrarse dentro del párrafo segundo del art. 368 C.P . La doctrina establecida por la Sala 2ª del T.S. , entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero EDJ2011/6686 , 482/2011 de 31 de mayo EDJ2011/103691 , 542/2011 de 14 de junio EDJ2011/120530 , 646/2011, de 16 de junio EDJ2011/147070 , 1359/2011, de 15 de diciembre EDJ2011/298219 , 193/2012, de 22 de marzo EDJ2012/49946 , 397/2012, de 25 de mayo EDJ2012/105454 , 506/2012, de 11 de junio EDJ2012/135343 y 869/2012, de 31 de octubre EDJ2012/248665 , respecto de dicho párrafo segundo del artículo 368 , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable').

La jurisprudencia de esa Sala (STS 646/2011, de 16 de junio EDJ2011/147070 , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Así la STS 18-12-2013 señala que ' Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.... La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo ( STS 1359/2011, de 15 de diciembre EDJ2011/298219 , entre otras ).' Por ello encontrándonos ante un acto aislado de venta en al vía pública de una papelina conteniendo una de mezcla de cocaína y heroína con un peso neto de 0,12grs , una pureza de cocaína del 11,15% y de heroína , de 2,37% siendo su valor en el ilícito mercado de 4,25€, sin que se intervinieran en poder del acusado más sustancias ilícitas, consideramos procedente la aplicación del subtipo atenuado.

Así mismo los hechos declarados probados en ordinal segundo del apartado de hechos probados de esta resolución son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el art. 564-1º del C. Penal que dispone que ' La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada:1.º Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas.'.

Dicho precepto contiene una norma penal en blanco habiéndose de acudir al vigente Reglamento de Armas para integrar dicha norma.En concreto el arma reseñada en los hechos probados aparece encuadrada en el vigente reglamento como arma de primera categoría precisandose para la tenencia de dicho tipo de armas por particulares licencia de tipo B y la correspondiente guía de pertenencia ( art.3 , 88 , 96-1 , 2 y 4a del Reglamento de Armas ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre del 2000 señala que el bien jurídico protegido por el delito de tenencia ilícita de armas es no solo la seguridad del estado, sino también la general de la comunidad de las gentes, que se pone en peligro cuando son detentadas armas de fuego, con posibilidad de ser utilizadas, por personas que no han sido objeto de las comprobaciones y controles necesarios para tener licencia para su tenencia y uso ( sentencias de 14 de Noviembre de 1997 EDJ 1997/8519 y 20 de Febrero de 1998 EDJ 1998/654).

En primer lugar, por lo que a la intencionalidad del agente se refiere, una inconcusa doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia de 20 de abril de 1989 ) viene configurando el delito de tenencia ilícita de armas, tipificado actualmente en los artículos 563 y 564 del Código Penal , como una infracción de mera actividad y peligro abstracto, que no exige ninguna intencionalidad ulterior o finalidad determinada del sujeto activo y cuyo tipo subjetivo no requiere ningún dolo específico, sino el mero conocimiento de que se posee un arma sin la correspondiente autorización administrativa ( sentencia 543/1997, de 18 de abril ), unido a un anímus possidendi, o simplemente detinendi, que se traduce en una simple relación entre el arma y el sujeto que, permitiendo la libre disponibilidad del objeto haga posible su utilización conforme a su destino habitual merced a la libre voluntad del agente ( sentencias de 3 de febrero de 1992 y 22 de octubre de 1993 ).

Así las cosas habiendo manifestado el acusado Eutimio que desde que su padre falleció , lo que dice en su declaración ante el Instructor sucedió cuatro años antes, venía poseyendo en su domicilio la pistola semiautomática marca Star con numeración ' NUM016 ' del Ejército del Aire, sin poseer la correspondiente licencia reglamentariamente exigida para la posesión de una arma de dicha categoría por particulares ni guía de pertenencia , a pesar de ser consciente de que era precisa la licencia para poseer tal arma , como reconoce abiertamente en el plenario; resulta evidente que los hechos integran un delito de tenencia ilícita de arma reglamentada.

La pretensión de la defensa del acusado Eutimio de que se aplique el subtipo atenuado del art. 565 C.Penal no puede prosperar por cuanto que, como recuerda el Tribunal Supremo , entre otras, en su sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017 ' ... para la aplicación del artículo 564 que castiga la tenencia de armas no se exige que se pruebe la intención de utilizarlas. Es el 565 el que requiere, para poder aplicar el subtipo atenuado que se 'evidencie la falta de intención de usar las armas' .' Y no hay en los hechos probados ninguno que sustente tal evidencia. Antes al contrario acreditado el buen estado de conservación de dicha arma y su funcionamiento correcto , y habiéndose encontrado en el domcilio del acusado el cargador de dicha pistola conteniendo seis cartucho y 29 cartuchos de 9mm, no cabe apreciar una falta de intención de utilizarla, sino todo lo contrario.



TERCERO.- Autor responsable del delito contra la salud pública antes dicho es el acusado, Feliciano , ( artículos 27 y 28 de Código Penal ), según el juicio de culpabilidad, entendido en el sentido anglosajón de participación del acusado en los hechos y no en el sentido de la dogmática alemana de elemento subjetivo del tipo.

A esta conclusión se llega a la vista de las declaraciones oídas en el plenario , donde los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM017 y NUM018 relatan , sin incurrir en contradicciones entre si ni con lo que hicieron constar en el atestado, la vigilancia realizada el día 8 de noviembre de 2012 y el resultado de la misma , manifestando el primer agente como , en la inmediaciones del nº NUM010 de la DIRECCION000 se encontraba Feliciano a quien se acercan unos individuos con aspecto de toxicómanos que el entregan dinero, entrando a continuación Feliciano en el citado inmueble del que sale y les entrega unos pequeños objetos de plástico ; y añadiendo el segundo que sigue a uno de dichos individuos y le intercepta encontrando en su poder la bolsita de plástico que le había entregado el acusado. Resultando del informe pericial que sustancia que contenía dicha dicha bolsita era una mezcla de mezcla de cocaína y heroína con un peso neto de 0,12grs , una pureza de cocaína del 11,15% y de heroína , de 2,37%. A las declaraciones de dichos testigos ha de añadirse lo manifestado por el acusado en el plenario donde admite que 'vende para su consumo' pues sostiene es adicto a dichas sustancias desde hace treinta años .

De la prueba practicada no puede considerarse acreditado con el grado de certeza que exige el proceso penal que el resto de los acusados hayan tomado parte en la ejecución del delito contra la salud pública por el que el Ministerio Fiscal formula acusación . Así según dicho escrito Milagros y su pareja, Faustino , vendría vendiendo en su domicilio, sito en DIRECCION000 nº NUM010 , NUM011 , papelinas conteniendo cocaína y heroína. De las declaraciones, en el plenario, de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que formaron parte del dispositivo de vigilancia sobre dicho domicilio (P.N. nº NUM019 y NUM020 ) resulta que observan como personas de aspecto toxicómano acuden a dicho domicilio , llaman a la puerta y entablan una breve conversación con alguien que se encuentra en su interior y no identifican , señalando que en algunos casos dichas personas entran en el domicilio y salen tras breves minutos , siendo seguidos por los agentes que les ocupan diversas papelinas conteniendo una mezcla de cocaína y heroína.

Ahora bien ninguno de los agentes que intervinieron en dichas vigilancias afirma haber visto a Milagros o a Faustino entregar algo a ninguno de los supuestos compradores . Tampoco ninguno de los compradores manifestó a los agentes dónde adquirieron las sustancias toxicas intervenidas en su poder . Por otra parte si bien dicha vivienda es el domicilio de Milagros y Faustino , lo cierto es que ninguno de los agentes afirma los mismos estuvieran en su interior en el momento en que entran los supuestos compradores y ninguno ve quiçen abre la puerta y conversa con los mismos . Por otra parte el instructor del atestado , funcionario nº NUM020 , relata en el plenario como durante la vigilancia realizada el día 29 de noviembre de 2012, tal como se recoge en el atestado , ven a una mujer salir del bloque nº NUM010 y dirigirse al nº NUM012 , entrando en el bajo izquierda, tras lo cual al volver hacia en nº NUM010 hace gestos de que pueden ya subir las personas que esperaban en la calle. tras haber estado antes de que ella saliera en el domicilio investigado en el bloque nº NUM010 , siendo posteriormente interceptadas estas personas ocupándose en poder cada una de ellas una papelina de cocaína +heroína ; manifestando dicho funcionario que no puede afirmar que la mujer que vio ese día fuere Milagros , que si hubiera estado seguro de que era ella lo habría reflejado en el atestado y no hizo. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que practicada entrada y registro en el domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM010 - NUM011 no se encontraron sustancias estupefacientes ni útiles o instrumentos de los habitualmente empleados en tales ilícitas actividades , hallándose sólo la suma de 78 euros, cantidad que no resulta extraña encontrar en una vivienda. (acta de entrada y registro obra al folio 55).

Por otra parte y respecto de, la sostenida por la acusación, participación de Matilde y Eutimio en la comisión de un delito contra la salud pública, señalar que lo único que existen son sospechas, reflejadas en el atestado, de que el domicilio de los mismos se estuviere utilizando para guardar la sustancia estupefaciente que, sostiene el Ministerio Fiscal , era vendida por los otros acusados en su domicilio; sospechas que no se han visto confirmadas pues el funcionario nº NUM020 , instructor del atestado , reconoce en el plenario que que no puede afirmar que la mujer que vio el día 29 de noviembre de 2012 acudir al domicilio de Matilde y Eutimio fuera Milagros ; y en el registro de dicho domicilio (acta obra a los folios 56 y57) no se encontraron sustancias estupefacientes ni instrumentos de los utilizados habitualmente por quien se dedica a este ilícito tráfico, sin que la suma de dinero hallada , 1700 euros, sea por si misma un indicio sólido y bastante para fundar una condena por dicho delito máxime cuando los acusados dan una explicación plausible de por qué se halla dicha suma en su vivienda (afirman que procedía de la venta de un coche).

Recapitulando , no observándose por los testigos la entrega de ninguna de las papelinas intervenidas , a salvo de la que ya hemos dicho vendió Feliciano ; no identificándose por los agentes qué concretas personas se encontraban en el domicilio de DIRECCION000 nº NUM010 - NUM011 cuando acuden los presuntos compradores, ni observándose entrega o intercambio de efecto alguno entre estos y los ocupantes de dicha vivienda ; y no habiendo manifestado ninguno de los supuestos compradores interceptados por la policía donde adquirieron la sustancia que les fue ocupada (folios 36 a 44), no podemos concluir sin ningún género de duda que les fuese suministrada por los acusados. Por ello lo procedente es la absolución de Matilde , Eutimio y Faustino del delito contra la salud pública de que se les viene acusando por el Ministerio Fiscal.

Por otra parte de lo actuado ha quedado acreditada la autoría de un delito de tenencia ilícita de armas por parte de Eutimio pues en el registro de su domicilio se encontró una pistola semiautomática marca Star con numeración ' NUM016 ' del Ejército del Aire, para la que el mismo no poseía licencia ni guía de pertenencia pues había sido sustraída en el año 1994 del domicilio de un fallecido coronel del Ejercito del Aire; habiendo reconocido el acusado que dicha arma se encontraba en su poder desde hacía varios años (desde la muerte de su padre dice) y que era consciente de carecía de la licencia reglamentariamente exigida para la posesión de un arma de tal categoría por un particular, resultado de la informe pericial obrante a los folios 135 a 142, debidamente ratificado en el plenario por su autora fuuncionaria nº NUM021 , que dicha arma se encontraba en buen estado de conservación y su funcionamiento era correcto. .

Los días que durante las diligencias policiales y durante la instrucción estuvieron los acusados privados de libertad le serán abonados en la ejecución, descontándoles de la pena privativa e libertad a cumplir ( artículo 58 del Código Penal ).



CUARTO.- Se alega por la defensa de los acusados la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21-6 del C.Penal como muy cualificada.

Al respecto hemos de recordar que como señala el T.S en su sentencia de fecha 1 de febrero del 2010 ' La dilación procesal no se identifica con la duración del proceso sino con los períodos de paralización de su sustanciación, bien se trate de un único período de especial relevancia por su mucha duración, o se trate de una reiteración de sucesivas paralizaciones individuales de alcance menor, pero cuyo conjunto refleja una dilación procesal irrazonable y especialmente significativa, atribuible al órgano judicial.'. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España EDJ 2003/127368 , y las que en ella se citan).

En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

En nuestro caso las diligencias previas se incoaron con fecha 18 e diciembre de 2012 , y si bien el juicio oral no ha sido celebrado hasta el 14 de mayo de 2018 ha de tenerse en cuenta que la causa se que sigue contra cinco acusados por delito contra la salud pública y delito de tenencia ilícita de armas , que se llevaron a cabo entradas y registros y se tuvieron que realizar informe periciales por la Brigada Provincial Policía Científica tanto respecto de la sustancia intervenida como de las armas halladas en el domicilio de Eutimio y Matilde , lo que hace que la instrucción se prolongue inevitablemente en el tiempo. Ahora bien también es cierto que Feliciano se encontraba en ignorado paradero , razón por la que con fecha 20 de septiembre de 2013 se dictó auto decretando su detención. Posteriormente se dictó auto de incoación de Procedimiento Abreviado en fecha 20 de septiembre de 2013 , no evacuando escrito de acusación el Ministerio Fiscal hasta el 19 de marzo de 2014 . En dicho escrito interesaba se dedujera testimonio de lo actuado respecto de Feliciano para su enjuiciamiento cuando fuere habido . Con fecha 4 de abril de 2014 se dictó auto de apertura de juicio oral respecto de Matilde , Eutimio , Milagros y Faustino , formulándose sus escritos de defensa en mayo y junio de 2014 ,si bien no se remitió la causa al órgano de enjuiciamiento; sino que habiendo sido habido Feliciano en el Centro Penitenciario de Morón de la Frontera se acuerda tomarle declaración como imputado, hoy investigado (1 de julio de 2014), lo que se realiza el 19 de enero de 2015, dictándose en la misma fecha auto de incoación de Procedimiento Abreviado respecto del citado , tras lo cual se formula escrito de acusación por el Ministerio Fiscal en fecha 3 de agosto de 2015 y posteriormente auto de apertura de juicio oral respecto de Feliciano el día 17 de septiembre de 2015 , emplazando al mismo y procediendo a nombrarle Abogado y Procurador del Turno de Oficio , tras lo que se formula escrito de defensa el 18 de abril de 2016 , no remitiéndose la causa al órgano de enjuiciamiento hasta el día 21 de diciembre de 2016 debido a que Faustino no había designado Procurador a pesar de los requerimientos efectuados al respecto .

Así las cosas resulta evidente que la causa podía haberse enjuiciado antes pero ello no es imputable exclusivamente a la Administración de Justicia sino también al proceder de los investigados, Feliciano en ignorado paradero, y Faustino que no designa Procurador a pesar de los sucesivos requerimiento tanto a él como a su Letrada. Ahora bien ,en nuestro caso el período de cinco años y seis meses entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio, ha de considerarse , si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. Excepcionalidad que en el presente caso en modo alguno concurre, debiéndose recordar como el Tribunal Supremo viene apreciando la citada atenuane como muy cualificada para causas de escasa complejidad, lo que no predicable de la nos ocupa dado a los hechos investigados y el número de imputados ,cuando tiempo transcurrido entre la incoación de las diligencias y la celebración del juicio excede de cinco años . ( STS de 21-2-2011 y S.T.S de 31-5- 2013 ).

Por ello procediendo apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como simple y del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 del C.Penal , la pena a imponer al Feliciano por el delito contra la salud pública sería 1 año y nueve meses teniendo en cuenta que nos encontramos un acto de venta de una sola papelina y que , si bien el Ministerio Fiscal no ha solicitado la apreciación de la agravante de reincidencia , a la fecha de los hechos el mismo poseía antecedentes penales vigentes por delito contra la salud pública . ( art. 66-1,1º C.P .) .

Por otra parte, vista la concurrencia de la citada atenuante y la ausencia de cualquier tipo de antecedentes penales, consideramos procedente imponer a Eutimio , como autor del delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año de prisión. ( art. 66.1,1º C.P ) Los hechos no tienen relación con ninguno de los derechos a privar de forma obligatoria, conforme a los artículos 56 y 79 del Código Penal , por lo que impondremos, según lo pedido por la acusación, la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo , que no exige ninguna relación, a ambos acusados . (así el Tribunal Supremo en sentencia de 30.3.98 RJA. 2977 ; de 30.3.98 , RJA. 8980; de 26.1.99 , RJA. 288; y de 23.3.99 , RJA. 2676).



CUARTO .- Las costas son a cargo del acusado, como responsable penal del delito ( artículo 123 del Código Penal ). Por ello procediendo la absolución de Matilde , de Eutimio , Milagros y Faustino respecto del delito contra la salud pública de que se les venía acusando , ha de declararse de oficio la parte proporcional de las costas procesales. ( art. 123 C.P . y art 240 L.E.Crim .) En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Feliciano a las penas de UN (1) AÑO y NUEVE (9) MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 4,25€ con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una décima parte las costas del juicio ,como autor de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

Que debemos condenar y condenamos a Eutimio a la pena de UN (1) AÑO de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de cinco décimas partes de las costas del juicio ,como autor de un delito de tenencia ilícita de armas concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

Que debemos absolver y absolvemos a Matilde , Eutimio , Milagros y Faustino del delito contra la salud pública del que les viene acusando el Ministerio Fiscal , declarando de oficio cuatro décimas partes de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga y la pistola pistola semiautomática marca Star con numeración ' NUM016 ' del Ejército del Aire intervenidas en la presente causa. Respecto del resto de armas intervenidas , remítase oficio al Intervención de Armas de la 235ª Comandancia de la Guardia Civil en Málaga a fin de que se proceda a su devolución a su legítimo propietario si administrativamente resultare procedente.

Procédase a la devolución a Milagros , Faustino , Matilde y Eutimio del dinero intervenido en sus respectivos domicilios.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá preparase ante esta misma Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa.

Así lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha asistida de mí la Sra. Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.