Sentencia Penal Nº 194/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 282/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 194/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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En Almería a Veinticuatro de Mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 282/2019 ,
el Juicio Rápido nº 13/2019, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 2 de Almería por DELITO de AMENAZAS
en el ámbito de la violencia sobre la mujer, siendo apelante el condenado Cosme , cuyas circunstancias
personales constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Encarnación
Guzmán Martínez y defendido por el Letrado D. Gabriel Villegas Díaz y parte apelada, Eva , que ejerce
la acusación particular en esta causa, representada por la Procuradora Dª. Olga García Gandía y dirigida
por la Letrada Dª. Juliana Sánchez Martínez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 22 de enero de 2019 , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Por Auto de 31 de octubre de 2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 1 de Almería en el seno de las Diligencias Previas 942/17, se impuso al acusado, Cosme , con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por un delito de amenazas en el ámbito familiar, por Sentencia firme de 25/06/2018 del Juzgado de lo Penal n° 4 de Almería , la prohibición de aproximarse, a menos de 500 metros, a su exmujer, Eva , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre así como de comunicarse con ella durante la tramitación de la causa y entre tanto no recayese resolución definitiva, siéndole notificado en debida forma.

Pese a ello, el 3 de enero 2019, sobre las 21:30 horas, el acusado fue hasta el domicilio de Eva , sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Almería, y con ánimo de amedrentarla le dijo 'eres una puta, follas con todos los hombres, te voy a quemar viva a ti y a tu hijo', lo que causó el lógico temor y desasosiego en aquélla.

No se ha acreditado que el acusado, en días distintos al 3 de enero de 2019, se haya acercado al domicilio de Eva , estando en vigor la referida medida cautelar.'.



TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a Cosme del delito continuado de quebrantamiento objeto de acusación en la presente causa, declarando de oficio las costas derivadas de tal acusación. Debiendo condenar y condeno a Cosme , como autor responsable de un delito de amenazas agravadas, por quebrantamiento de medida cautelar, en el ámbito de la violencia sobre la mujer, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años, prohibición de aproximación por un periodo de 3 años, a menos de 500, a Eva , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar por ella frecuentado y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento, por un periodo de 3 años. Con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, derivadas de dicho delito objeto de condena'.



CUARTO .- Por la representación procesal del condenado Cosme se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el día 20 de febrero de 2019, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada y al Ministerio Fiscal, que formalizaron impugnación al recurso mediante sendos escritos de fechas 1 y 10 de abril del mismo año, respectivamente, en los que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones el pasado 30 de abril a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que le condena como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia sobre la mujer tipificado en el art. 171.4 y 5 del Código Penal , interpone la defensa del acusado recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se le absuelva del expresado delito, por entender que no existe prueba suficiente de la participación del mismo en los hechos que se le atribuyen. Subsidiariamente solicita la reducción de la pena impuesta. El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Aduce el recurrente como primer motivo de impugnación el quebrantamiento de normas y garantías procesales que causa indefensión al acusado al denegar la juzgadora 'a quo' la documental consistente en el cotejo judicial del terminal telefónico del acusado para acreditar la existencia de llamadas telefónicas al mismo realizadas por la denunciante, prueba que fue rechazada tanto en el auto de admisión de pruebas como en el trámite del cuestiones previas del juicio oral, habiendo formulado la parte la oportuna protesta.

Sin embargo, olvida el recurrente que la eventual indefensión derivada de la desestimación de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el presente caso, el apelante no ha solicitado en su recurso la práctica de la prueba inadmitida en la instancia, por lo que su pretensión ha de sucumbir en tanto que no cabe alegar infracción de derechos fundamentales cuando la parte no ha agotado todas las posibilidades legales para la práctica de la prueba o pruebas pretendidas.



TERCERO .- Seguidamente alega la parte como segundo motivo de impugnación que la sentencia apelada valora erróneamente la prueba practicada, por cuanto la condena se funda exclusivamente en la declaración de la víctima, sobre cuya veracidad existen serias dudas, habiendo prescindido de las explicaciones que en el acto del juicio proporcionó el denunciado y, a falta de otras pruebas directas que inculpen al acusado, ha de prevalecer la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara, cuya vulneración se denuncia asimismo en el recurso.

En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y es doctrina reiterada por los Tribunales), corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos - inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 ó 2-7-90 , ss.TS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95, 4- 7-96 ó 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y demás intervinientes (denunciante-testigo), lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta escrita del juicio extendida por el Letrado judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez 'a quo', pues posibilita al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la juzgadora, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, a tenor de las siguientes consideraciones: 1º) No cabe duda de que en el acto del juicio se practicó prueba de contenido incriminador, como es la declaración de la denunciante, siendo perfectamente lícita, desde la perspectiva constitucional, la condena con base exclusivamente en el testimonio de la víctima. Las declaraciones de los partícipes, aún contradictorias entre sí, son prueba de cargo suficiente a valorar por el juzgador que las ha recibido directamente en el juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación y contradicción, conforme a los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española . La doctrina de esta Sala -dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 marzo 1994 -ha venido declarando que, derogado el viejo axioma procesal de 'testis unus testis nullus' ( Sentencias de 11 abril y 8 octubre 1990 , 13 abril 1992 y 24 mayo 1993 ), la declaración de un único testigo, aunque éste sea la víctima del delito, constituye actividad probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que el Tribunal juzgador la valore como cierta y razone adecuadamente su convicción en el sentido de tomar tal testimonio como prueba de cargo ( Sentencias de 16 enero y 25 mayo 1991 , 2 abril 1992 ; 31 mayo y 15 noviembre 1993 , entre otras muchas). Doctrina ratificada por el Tribunal Constitucional que ha declarado que el testimonio del perjudicado tiene naturaleza de prueba testifical y que, como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que basar la convicción del Juez para determinar los hechos del caso, Sentencias 201/1989 , 160/1990 y 229/1991 , reiterada por las Sentencias 283/1993, de 27 septiembre y 64/1994, de 28 febrero . Otra cosa representaría, sin duda, como se ha puesto de relieve con toda la doctrina, incluida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, un impunismo inaceptable'.

2º) Pues bien, la víctima, en contra de lo manifestado por el recurrente, mantuvo en el juicio oral su firme, estable y rotunda versión de los hechos, coincidente en todo lo esencial con la declaración inicial que, en calidad de denunciante, prestó en la Comisaría de Policía de Almería (folios 2 y 3 de la causa) en la que se ratificó íntegramente en el Juzgado de Instrucción (folios 38 a 41). En todas sus declaraciones, la víctima ha mantenido una versión uniforme, persistente y coherente de las amenazas de muerte que le profirió el acusado el día de autos en la puerta del domicilio de la denunciante, con transgresión de la orden de alejamiento en vigor impuesta tiempo atrás por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de esta Capital, diciéndole que la iba a quemar viva a ella y a su hijo, amén de otros improperios, expresión que por sí sola evidencia un patente propósito intimidatorio, en función del contexto en que se profirió y el deterioro de la relaciones entre denunciante y acusado, que ambos reconocieron en el juicio como consecuencia de su ruptura sentimental.

3º) Por contra el acusado, que se acogió a su derecho a no declarar tanto en sede policial como en el Juzgado de Instrucción, se limitó en el plenario a negar los hechos, incluida su presencia en el domicilio de la denunciante o sus inmediaciones el día y hora en que aquellos acaecieron, manifestando, en el turno de última palabra, pues no fue interrogado sobre ello por su letrado, que a esa hoar se encontraba en otro lugar en compañía de un amigo, pero lo cierto es su supuesto acompañante no depuso como testigo, en tanto que la parte no reiteró al inicio del juicio la práctica de la testifical propuesta en su escrito de defensa que fue inadmitida por el Juzgado, decisión a la que se aquietó la parte que ni interesó como cuestión previa la admisión y práctica de dicha prueba testifical ni formuló protesta contra su denegación.

4º) Finalmente, contrariamente a lo alegado en el recurso, no se ajusta a la realidad que la sentencia no concediese credibilidad al testimonio de la denunciante respecto del delito de quebrantamiento continuado de medida cautelar por el que ha sido absuelto el recurrente sino que considera que, a diferencia del delito de amenazas, la mujer no concretó las fechas y circunstancias en que se produjeron los restantes acercamientos a su domicilio, por lo que la inconcreción (que no inveracidad) en este punto del testimonio de la víctima, inclina a la Juzgadora hacia la absolución por el segundo delito objeto de acusación.

En definitiva, coincidiendo con la Juez 'a quo', ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al recurrente, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria o para considerar que el testimonio de la víctima ha de decaer ante las explicaciones ofrecidas por el acusado.



CUARTO.- Con relación al segundo motivo del recurso, alegado con carácter subsidiario, tampoco pueden prosperar las pretensiones del recurrente en torno a la pena impuesta, por cuanto que la imposición de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la de prisión, no puede tener acogida habida cuenta que, en casos como éste en que el tipo penal contempla distintas penas alternativas, la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Constituye doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales ( ss.AP Granada de 11-9-2003 , Castellón de 1-3-2004 y Tarragona de 3-5-2004 ) que es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio, mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal 'ad quem' alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por las acusaciones pública y particular la aplicación de la pena privativa de libertad y teniendo en cuenta la reincidencia del acusado, apreciada como agravante en la sentencia apelada, al haber sido condenado anteriormente por un delito de la misma naturaleza, imponiéndosele la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, tal y como se refleja en la hoja histórico-penal (folios 36 y 37 de las actuaciones) con nulo efecto disuasorio y resocializador pues el penado ha persistido en la comisión de delitos de la misma clase (amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer), lo que evidencia su actitud reacia a la reinserción, ante esa reiteración de conductas delictivas, ya que ni siquiera la capacidad intimidatoria del derecho punitivo del Estado ha contribuido a un cambio en su comportamiento, mostrando un desprecio recalcitrante a las observancia de las prescripciones legales, lo que justifica sobradamente la imposición de una pena privativa de libertad, tal y como resuelve la sentencia ahora recurrida.

Por otro lado, no existe error en la calificación jurídica de los hechos, ni se han aplicado incorrectamente las normas del concurso de delitos, entendiendo la parte que cabe apreciar un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C. Penal en concurso medial con un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 171 que debe resolverse de conformidad con el art. 77 del mismo Cuerpo legal imponiendo la pena correspondiente al delito más grave. Lo cierto es que no existe concurso de delitos ni tampoco de normas sino que la sentencia aprecia un solo delito, el de amenazas del art. 171.4 respecto del que se aplica el subtipo agravado del apartado 5, párrafo segundo del citado art. 171 CP (al haberse perpetrado el hecho quebrantando una medida cautelar de las contempladas en el art. 48), imponiéndose la pena en su mitad superior y a su vez, en la franja más alta de la horquilla (de diez meses y quince días a un año de prisión) al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , dato este último que ha sido obviado interesadamente por el recurrente.



QUINTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim ).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 22 de enero de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería en el Juicio Rápido nº 13/2019 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.