Sentencia Penal Nº 194/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 112/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 112-19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 212-17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 194/2019
Ilmos. Sres.:
MAGISTRADOS:
Dª. SONIA LOSADA JAEN
D. JUAN MORA LUCAS
D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA
En Girona a 28 de marzo de 2019
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
30-11-2018 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 212-17 seguida por
delito de estafa sido parte recurrente Ángel representado por la procuradora Ma Àngels Vila Reyner y asistido
por el letrado Carlos Deutu Dalmau, y como parte recurrida Aureliano , Balbino , Pajarona SL y Nova Collvi SLU,
representados por el procurador Calos Javier Sobrino Cortés y asistido por el letrado Gaspar Delso Escolano
y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Escobar Marulanda.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que transcrito literalmente es como sigue: 'Condeno a Ángel como autor de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal a una pena de prisión de 6 meses más la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena de prisión.

Condeno a Ángel a que indemnice a Aureliano y a Balbino con la cantidad de 39.492,10 euros más un interés equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos y aplicable desde la fecha de esta sentencia.

Desestimo la petición de sustituir la pena de prisión por la de expulsión del condenado de territorio nacional.

Se hace imposición al condenado del pago de las costas del procedimiento.'.



SEGUNDO: El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por Ángel , contra la Sentencia de fecha 30-11-2018, alegando infracción del principio de subsidiariedad penal; infracción al principio de indubio pro reo e indebida aplicación del art. 248 CP, por no ser típicos los hechos atribuidos al recurrente. La acusación particular y el Ministerio Fiscal han expresado su oposición.



TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO: Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada. Con la única modificación de sustituir la referencia a a '10 pagarés' por la de '10 cheques nominativos cruzados'.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de Ángel contra la Sentencia que le condena por un delito de estafa alegando tres motivos: el primero, por infracción del principio de subsidiariedad penal, aduciendo que estamos ante una problemática de carácter civil y no de materia penal; en segundo lugar, considera que se infringe el principio de indubio pro reo por cuanto no hay ninguna prueba que sirva para enervar la presunción de inocencia y fundamentar una condena y en tercer lugar, aduce la indebida aplicación del art. 248 CP, por no ser típicos los hechos atribuidos al recurrente.

Por parte de la acusación particular y el Ministerio Fiscal se impugna el recurso por los argumentos obran en sus respectivos escritos.



SEGUNDO.- En la medida en que el primer y tercer motivo van íntimamente ligados, se resolverán conjuntamente y en último lugar.

Aduce el recurrente como segundo motivo de impugnación de la sentencia que no existe prueba alguna que permita desvirtuar la presunción de inocencia sobre la que pueda fundamentarse la condena. El motivo no puede prosperar.

1. Conviene comenzar recordando, aunque por bien sabido se tiene, que existen ciertas limitaciones en la valoración de las pruebas personales en la segunda instancia. Tiene reiteradamente indicado esta Audiencia que, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Esa mejor posición en la valoración de las pruebas personales, de la que goza el Juez a quo, comporta cumplir con rigor el deber de motivación, como señala la sentencia del Tribunal Supremo ( STS nº 1579/2003, de 21 de noviembre): 'La sala de instancia opera normalmente con inmediación, lo que representa un valor, cuando significa contacto directo con las fuentes personales de prueba. Pero la inmediación es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados.

Por eso, el tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética valoración 'en conciencia', para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta. Por eso, un correcto ejercicio de la inmediación y del deber de motivación, al posibilitar la comprensión de la ratio decidendi, favorece el ejercicio de la crítica en que debe consistir toda revisión jurisdiccional y, al mismo tiempo, circunscribe dentro de ciertos límites el ejercicio de ésta por otro tribunal. En cambio -como se lee en STS 1208/2002, de 19 de junio- la opacidad de la resolución de instancia, resultante de la ausencia de un equilibrado análisis de la prueba, del esquematismo del discurso probatorio, y de la pobreza del esfuerzo justificador, confiere de forma inevitable mayor libertad de examen y de criterio al que conoce en vía de recurso, puesto que le obliga a examinar por sí mismo en detalle la constancia documental -en este caso excelente- del cuadro probatorio resultante del juicio y de sus antecedentes. De otro modo, en presencia de una sentencia como la que se examina, la sola invocación de haber juzgado en conciencia, tendría que llevar mecánicamente a la confirmación acrítica de lo resuelto, banalizando el derecho del condenado a la segunda instancia'.

Por ello, la revisión de la Sala con respecto a las pruebas personales queda limitada a examinar, en cuanto su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. De lo contrario, como nos recuerda la doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), resultaría contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

2. En el presente caso no puede afirmarse la ausencia de actividad probatoria, ni que la prueba existente no permita fundamentar, con algún matiz, los hechos probados de la sentencia. No puede argumentarse lo primero, ya que en el juicio comparecieron los diferentes testigos y obran en la causa los documentos aportados en su momento y que se han dado por reproducidos en el acto del juicio oral.

Cuestión diferente es que se esté o no de acuerdo con la valoración que de estas pruebas realiza el Juez. Es precisamente en los supuestos, cuando la disconformidad se presenta sobre la valoración de las pruebas personales, donde devienen las limitaciones antes indicadas, en referencia exclusivamente a aquellos aspectos de esas pruebas que, tras la inmediación, permiten al Juez a quo otorgar fiabilidad a uno u otro.

Limitándose, en ese contexto, el Tribunal a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los testimonios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

3. Entrando en esta valoración, ninguna duda se ha planteado en referencia al origen de las pruebas personales que el Juez a quo valora y asume como fundamento de los hechos probados. Son pruebas que se han practicado dentro de la legalidad y con plena regularidad procesal. La cuestión queda por tanto centrada en si las valoraciones realizadas por el Juez a quo, sus inferencias y deducciones, se corresponden con las reglas de la lógica y de la experiencia, o si por el contrario son incongruentes o faltas de todo soporte lógico o contraevidentes.

La sentencia analiza dos hechos diferentes. El primer hecho hace referencia a la negociación global entre los Sres Aureliano Balbino y los Sres Ángel ; el segundo hecho, hace referencia exclusivamente a la entrega de unos documentos el día 22 de mayo de 2013.

3.1. En referencia a los hechos relacionados con la negociación global entre los Sres Aureliano Balbino y los Sres Ángel el Juez a quo concluye que no hay elementos de prueba que permitan fundamentar la intención de Ángel de no cumplir ninguna de las obligaciones del negocio original, por lo que no procede una condena por estafa de estos hechos. Si se tiene en cuenta que la prueba de estos hechos, deriva de la fiabilidad que se otorgue a las pruebas personales, si este Tribunal modificase esta valoración del Juez a quo, sin haber tenido el beneficio de la inmediación, y como consecuencia procediese a condenar por estos hechos, como hemos indicado anteriormente, tal proceder resultaría contrario a un proceso con todas las garantías.

La conclusión, por tanto, que extrae el Juez a quo, en el sentido de considerar que las pruebas obrantes no permiten fundamentar, con la suficiencia que exige una sentencia condenatoria, que la negociación global responde a una puesta en escena engañosa ajena, desde sus inicios, de cualquier intención de cumplimiento de sus obligaciones por parte de Ángel ; deviene incólume, por un lado, por no haber sido recurrida y por el otro, por la imposibilidad de la Sala, en este contexto, de modificarla, sin haber gozado de la inmediación, sin incurrir en una lesión del proceso con todas las garantías.

3.2. En referencia al segundo de los hechos, una puesta en escena con el fin de recuperar unos documentos dados en garantía, el juez a quo fundamenta su existencia a través de una doble operación. Por un lado, determina la existencia de unos hechos indiciarios específicos; para luego, sobre la base de ellos inferir otros elementos del relato de los hechos probados. Esta distinción es relevante toda vez que, la posición privilegiada del Juez a quo proporcionada por la inmediación se centra en la determinación de esos primeros hechos; mientras que los otros elementos derivan de las inferencias que el Juez extrae, estando este Tribunal plenamente habilitado para revisar la lógica y el soporte empírico de esas inferencias y deducciones, sin los límites reseñados.

Los hechos indiciarios que el Juez a quo extrae de las versiones testificales, fundamentalmente de los Sres Aureliano Balbino , son: que se desplazaron el día de autos a Murcia, citados por el recurrente. Que iban a intercambiar los documentos. Y que le entregaron un sobre al Sr. Isidro para realizar el intercambio acordado con el acusado. Que el Sr. Isidro y el Sr. Ángel se encontraron el día, a la hora y el lugar señalado y que el Sr.

Isidro le entregó el sobre al Sr Ángel . Quien se marchó del lugar, con el sobre, aparentemente para regresar con los 48 pagarés. Regresando posteriormente con el sobre y manifestando que dentro del sobre sólo había fotocopias, negándose a entregar los 48 pagarés. Estos hechos no parecen cuestionados por ninguna de las partes.

La cuestión discutida es si dentro del sobre había o no los 'pagarés' originales. En su sentencia, el Juez a quo fundamenta su decisión no en la mayor fiabilidad otorgada a la declaración de los Srs Aureliano Balbino , sino en la inferencia lógica que hace a partir de los indicios anteriores. En este contexto, lo que podría ponerse en cuestión no es si la versión de los Balbino Aureliano es fiable y si las mismas, al ser las víctimas del delito, resisten la revisión rigurosa, advertida por el Tribunal Supremo, para considerarla capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. La cuestión discutida no es por tanto si estas versiones han sido persistentes, sin contradicciones, que lo han sido y si encuentran elementos periféricos que las respalden, que los hay. La cuestión se centra precisamente en las deducciones que el Juez a quo extrae de esos hechos indiciarios que corroboran periféricamente la versión de las víctimas.

El Juez a quo considera ajeno a la lógica que alguien se desplace de Cataluña hasta Murcia, con el fin de entregar 10 pagarés, a cambio de los cuales recibirá 48, y no entregue los 10, sino que simule hacerlo a fin de obtener los 48, quedándose finalmente con 58. La Sala entiende que este razonamiento no solo es claramente respetuoso de las leyes lógicas, sino que tampoco encuentra evidencias contra fácticas que muestren ser prácticas inexistentes, o puramente imaginativas. No es lógico, como sostiene el Juez a quo, y sucedió finalmente, porque con ello arriesga no recibir los 48 pagarés. El razonamiento del Juez a quo, además de lógico, ha resultado claramente avalado por las evidencias fácticas al momento del juicio, de haberse quedado con los originales de los 10 documentos, éstos ya habrían sido cobrados por los Sres. Aureliano Balbino , hecho que no ha sucedido. Por el contario, aparece ajustado a la lógica que no sólo quien no quiere entregar los 48 pagarés a los que se ha comprometido, sino que quiere recuperar los 10 que ya ha entregado, los sustituya por fotocopias, logrando de esa forma el doble fin propuesto: no pagar los 10 entregados y no cumplir la obligación de los 48, con independencia de las razones que le muevan a ello.

Por estos motivos, el motivo no puede prosperar. Existe prueba de cargo, la prueba practicada permite desvirtuar la presunción de inocencia y las deducciones e inferencias realizada por el Juez a quo son adecuadas a la lógica y las reglas de la experiencia, para llegar a la convicción de la existencias de unos hechos que se han tenido como probados.

El único matiz que debe hacerse a los hechos probados es que a pesar de que las partes y los contratos celebrados hablen constantemente de 10 pagarés entregados. Si se miran las fotocopias obrantes en la causa, se aprecia claramente que se trata de cheques nominativos cruzados. Características que por su relevancia debe ser modificada en los hechos probados.



TERCERO.- El primero y el tercero de los motivos aducidos por el recurrente hacen referencia a la significación jurídica de esos hechos que se han dado como probados. En concreto, se aduce que conforme al principio de subsidiariedad penal, estamos ante una problemática de carácter civil y no penal y que los hechos probados no son constitutivos del tipo penal de la estafa.

1. En primer lugar, conviene precisar que el principio de subsidiariedad del derecho penal y junto a él, el principio de última ratio, son principios que operan al nivel del legislador. Es el legislador el que debe indicar qué materias, por su gravedad, en consideración al bien jurídico afectado y a la afección del mismo, merecen/necesitan un reproche penal y cuáles no.

La forma de efectuar esta distinción se materializa precisamente en la tipificación de aquellas conductas que se consideren punibles. Así, si un hecho viene recogido por un tipo penal, será materia penal. En ese contexto, si un determinado hecho viene recogido por el delito de estafa, es sin duda un hecho penal, constitutivo de estafa. Con independencia que esté rodeado de una discusión de carácter civil.

La cuestión, por tanto es determinar si los hechos indicados como probados cumplen los requisitos exigidos por el Código penal, para configúralo como estafa. En caso de obtener una respuesta afirmativa, no existe una decisión posterior en la que el juzgador decida si pertenece al ámbito civil o penal. Si la respuesta es afirmativa, significa que estamos en el campo penal.

Una cuestión diferente es la dificultad que pueda encontrarse a la hora de determinar si un determinado hecho se corresponde o no con el tipo penal.

2. Como viene advirtiendo el Tribunal Supremo en relación a los denominados contratos civiles criminalizados, se impone una cuidadosa y difícil distinción entre el ilícito penal y el ilícito puramente civil, a partir, precisamente, de la calidad del engaño, abstracción hecha de la constatación del perjuicio ( sentencia de 17 de noviembre de 1997). Depurando más el concepto diferenciador, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (sentencias de 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula el propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria de hechos que hubieran quedado acreditados, y no de meras sospechas, según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1.253 del Código Civil , para llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Como señala la STS 27 07 2016, 'Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo). Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual'.

Reiterando el Tribunal Supremo ( STS 464/2019 de 12/2/2019) 'Por ello, como decíamos en la STS.

16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

3. En aplicación de estas consideraciones, el Juez a quo ha considerado que no hay elementos probatorias que le lleven a la plena convicción de que la negociación original y global, se corresponda con una puesta en escena intencionada y ajena de cualquier cumplimiento de obligaciones y por tanto ajena al dolo penal y ajena a la estafa y se ajusta más a problemas de orden civil. Pero, sí considera que la escena del bar en Murcia, con la entrega de documentos, sin la correlativa entrega de los 48 pagarés, si cumple los requisitos del Código penal.

Procede por tanto, revisar si esos hechos probados, centrados en el episodio de Murcia, cumplen o no los requisitos del tipo penal de la estafa.

3.1. Para este análisis conviene recordar que el delito de estafa, tipificado en el artículo 248 del vigente Código Penal, se configura mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, actualmente concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP/1973 y en el art. 248 del CP/1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS de 6 de marzo de 2000 [RJ 20001115]).

3.2. No deja de sorprender que la sentencia omita el análisis de la significación jurídica de los hechos, correspondiente a la tipificación de los mismos, despachándola con la frase estereotipada: 'los hechos son constitutivos del delito de estafa'. Pertenece al deber motivación de las resoluciones juridiciales en materia penal expresar de forma clara y razonada cuáles son esas razones que llevan al juzgador a afirmar que los hechos son constitutivos de delito. No basta con afirmarlo, es preciso para preservar el derecho a la defensa proporcionar las razones que fundamentan tal conclusión.

3.3. El análisis de los elementos de tipicidad del delito de estafa nos arroja los resultados siguientes: a) El primero de los requisitos, configurativo de uno de los elementos básicos y fundamentales del tipo de la estafa lo constituye el engaño que ha sido calificado por la jurisprudencia como 'espina dorsal o factor nuclear' del delito de estafa ( STS de 16-6-1995 [RJ 19954576]) y que se identifica con una maniobra o artificio mendaz, que puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos mediante una puesta en escena destinada a crear una apariencia que en realidad no existe o mediante la ocultación de hechos reales, cuyo conocimiento hubiera sido decisivo en la formación de la voluntad del sujeto pasivo ( SSTS 5-2-1996 [RJ 1996796 ] y 31-12-1996 [RJ 19969668]). Engaño que, como hemos indicado, debe ser precedente o concurrente, toda vez que es la forma como el sujeto activo logra la disposición patrimonial (obtener la cosa), y por ello deviene en un elemento central.

En el presente caso, conforme a los hechos probados, se trataría de una puesta en escena, en la que se cita a los Sres Aureliano Balbino en una cafetería en Murcia, escenificando un encuentro en el que se realizará el cruce de pagarés. Resultando ser una escena que no se corresponde con esa realidad. Sino que sólo la aparenta. El acusado Sr Ángel no lleva los 48 pagarés, sino que tras recibir el sobre (con los 10 originales) se ausenta, aduciendo que ira por los 48 que deben entregar, momento en el que aprovechan para sustituir los por sus fotocopias. No existe duda que, esta puesta en escena, es configurativa de lo que el código penal recoge como engaño.

b) El segundo de los elementos exige que el engaño sea suficiente para provocar el error causante del acto dispositivo que genera el perjuicio. Nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo ( STS 464/2019) de 12/2/2019 'La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

En el presente caso, la maniobra engañosa, con la puesta en escena, ocultando las verdaderas intenciones permiten considerar, desde un análisis de la convivencia social, que el mismo tiene entidad suficiente para producir el error que comporta que se entreguen de forma voluntaria (pero viciada) el sobre con los 10 documentos originales. Que el engaño es anterior se deduce de la planificación adecuada para poder sacar las fotocopias de los pagarés que sustituirán los originales.

c) El tercer elemento, consistente en que la puesta en escena engañosa, origina 'un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial'; tampoco parece presentar problemas para subsunción en el texto penal. El engaño es el que genera el comportamiento, aparentemente voluntario, de la entrega de los 10 documentos originales.

d) El siguiente elemento exigido por el tipo penal es que, producto de ese error, se realice un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o un tercero, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que represente una disposición patrimonial que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

En el presente caso se presentan una serie de cuestiones que requieren ser analizadas.

i) La primera de las cuestiones a despejar es si la entrega de los documentos constituye realmente una disposición patrimonial. En este contexto, es importante hacer notar que, a pesar de que la sentencia hace referencia permanentemente a 10 pagarés, en realidad se trata de 10 cheques nominativos a favor de Nova Coll Vi SL. Así, en la medida en que los cheques constituyen un medio de pago, la entrega de los cheques representa la disposición (perdida) de ese medio de un pago. El cual, sin duda, tiene una entidad económica y por ende patrimonial.

ii) Una segunda objeción que podría plantearse es que los engañados no han realizado un acto de disposición, al ser meros tenedores de los cheques, por tenerlos en garantía. Sin embargo, como hemos indicados la garantía se constituyó por 10 días, pasados los cuales, los cheques se incorporaron en el haber del acreedor como medio de pago, por lo que su perdida constituye una clara disposición patrimonial constitutiva de un claro perjuicio, toda vez que, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS de 11/11/1977) 'tanto el perjuicio como el lucro no necesitan circunscribirse a cosas materiales o dinero, pudiendo versar sobre créditos y derechos con tal que tengan un significado económico'.

iii) Finalmente, se podría objetar que las personas engañadas, los Sres Aureliano Balbino , no son los titulares del medio de pago (el perjudicado), una cuestión que tampoco representa ningún problema ya que el tipo penal establece que el perjuicio puede ser del patrimonio propio o ajeno.

e) Finalmente, resta el análisis del elemento subjetivo. En el presente caso se aprecia que la escenificación realizada por el acusado, traspasa los límites del dolo civil y del mero incumplimiento contractual, yendo más allá, escenificando y simulando un cumplimiento, que sólo tenía por objetivo la recuperación de unos medios de pago, inicialmente entregados como garantía. Y por tanto, con un claro ánimo de lucro, al aumentar su patrimonio mediante la anulación engañosa de unos pagos realizados.

Tras este análisis, se puede afirmar que Ángel mediante engaño ha logrado que los Sres Aureliano Balbino le hiciesen entrega de 10 cheques, propiedad de Nova Coll Vi SL, causándole a ésta un perjuicio patrimonial al privarla de unos medios de pago.

Por todo ello, la Sala concluye que los hechos probados y analizados son constitutivos del delito de estafa.

Por todo ello, el recurso no debe prosperar. Debiendo confirmarse la sentencia en toda sus extensión.

.

Sin imposición de las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Ángel , contra la sentencia dictada en fecha 30-11-2018 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 212-17, debemos CONFIRMAR la resolución recurrida, Sin la imposición de costas ni de la instancia, ni de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D.

GONZALO ESCOBAR MARULANDA, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mi, la Secretaria, de lo que doy fe.