Sentencia Penal Nº 194/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 19/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000194/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. RUBEN BLASCO OBEDE
Magistrados
D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL
D. CARLOS LASALA ALBASINI (Ponente)
En Zaragoza, a 16 de mayo del 2019.
Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen
se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 1.778/2016, procedentes
del Juzgado de Instrucción nº uno de Zaragoza, que han dado lugar al presente Rollo de Sala nº 19/2018 , por:
1.- Delito continuado de Captación de menor de edad y elaboración de material pornográfico sobre
víctima menor de 16 años.
2.- Por delito continuado de acoso sexual.
3.- Por delito de tenencia de pornografía infantil,
Contra el acusado Leopoldo , nacido en la ciudad de Zaragoza, el día NUM000 -1974, con D.N.I.
nº NUM001 , hijo de Maximino e Candelaria , cuyo estado civil, oficio, instrucción y solvencia no constan,
con domicilio en esta ciudad de Zaragoza, en la CALLE000 nº NUM002 , piso NUM003 NUM004 y en
situación personal de libertad provisional por esta causa, libertad de la que estuvo privado únicamente los días
29 y 30 de Septiembre de 2016, por motivo de su inicial detención policial.
El acusado, Leopoldo , se halla representado por la Procuradora Dª Susana Hernández Hernández y
defendido por el Letrado D. Francisco-José Andujar Ramirez .
Es parte acusadora únicamente el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública.
Es Ponente de esta Sentencia el Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI, Magistrado de esta
Sección Sexta, quien expone de forma motivada y razonada la meditada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de una Denuncia interpuesta, el día 26-9-2016, en la Brigada Regional de la Policia Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Aragón, concretamente en la Unidad de Familia, Mujer e Investigación (U.F.A.M.), por Dª Estela , poniendo en conocimiento de la U.F.A.M. una serie de hechos padecidos por su hija Fermina , de 14 años de edad, se tramitó el pertinente Atestado policial que culminó con la detención del ahora acusado Leopoldo y con su presentación como detenido en el Juzgado de instrucción nº uno de Zaragoza, al que le correspondió tal instrucción por turno de reparto.

Tramitadas tales Diligencias Previas nº 1.778/2016, por el Juzgado de Instrucción nº uno de Zaragoza, por los trámites del Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal emitió su Escrito de Conclusiones Provisionales el día 22-2-2018, en el que acusó al investigado Leopoldo , como presunto autor de los siguientes delitos: 1.- De un delito continuado de captación de un menor de edad para la elaboración de material pornográfico, siendo la víctima una mujer menor de 16 años ( artículo 189-1-a ) y 2-a) del Código Penal , en relación con la continuidad delictiva establecida en el artículo 74 del dicho Código .

2.- De un delito continuado de Acoso sexual del artículo 183 ter-1 del Código Penal , en relación con la continuidad delictiva establecida en el artículo 74 de dicho Código .

3.- De un delito de tenencia de pornografía infantil, tipificado en el artículo 189-5 del Código Penal vigente.

Le pidió el Ministerio Fiscal por el primer delito la pena de siete años de prisión y las accesorias correspondientes.

Le pidió el Ministerio Fiscal por el segundo delito la pena de tres años de prisión y accesoria correspondiente.

Le pidió el Ministerio Fiscal por el tercer delito la pena de un año de prisión y accesoria correspondiente.



SEGUNDO .- El Sr. Juez de Instrucción nº uno de Zaragoza, mediante Auto de fecha 12-2-2018 , decretó la apertura del juicio oral, contra el acusado Leopoldo , por los mismos tres delitos que le imputaba el Ministerio Fiscal en su Escrito de Conclusiones Provisionales, esto es, 1.- Por un delito continuado de captación de un menor de edad para la elaboración de material pornográfico, siendo la víctima menor de 16 años.

2.- Por un delito continuado de Acoso sexual.

3.- Por un delito de tenencia de pornografía infantil.

La Defensa del acusado Leopoldo , en su Escrito de Conclusiones Provisionales de fecha 28-2-2018, solicitó la libre absolución de su patrocinado, Leopoldo , con todos los pronunciamientos favorables.

Tras todo ello el Juzgado de Instrucción nº uno e Zaragoza, elevó sus Diligencias Previas nº 1.778/2016 a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 20-3-2018 del Letrado de la Administración de Justicia de tal juzgado de Instrucción nº uno de Zaragoza.

Tales Diligencias Previas nº 1.778/2016, tuvieron su entrada en la Sección de Registro y Reparto de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, el día 23-3-2018, donde fueron repartidas conforme al turno de reparto establecido, a esta Sección Sexta.

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 27-3-2018, la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sección Sexta acordó lo siguiente: 1.- Tener por recibidas las Diligencias Previas nº 1.778/2016, del Juzgado de Instrucción nº uno de Zaragoza.

2.- Registrarlas incoando el Rollo de Sala nº 19/2018 y acusar recibo al Juzgado de Instrucción nº uno de Zaragoza.

3.- Designar Ponente, conforme al turno establecido, al Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI, Magistrado de esta Sección Sexta, entregándole la causa para el examen de las pruebas propuestas por las partes personadas.



TERCERO .- Esta Sala, mediante nuestro Auto de fecha 16-4-2018 , declaró pertinentes todas las pruebas propuestas por las partes personadas y le ordenamos a la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sección Sexta, que procediera al señalamiento del día y hora para el inicio de las sesiones del juicio oral y ello previa consulta a la Agenda programada de Señalamientos y teniendo muy en cuenta los criterios de preferencia establecidos en el artículo 785-2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 16-4-2018 la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sección Sexta, señaló inicialmente el día 3-7-2018 para el inicio de las sesiones del juicio oral, a las 10 horas de la mañana, pero ante el Fax remitido por el Juzgado de lo Penal nº uno de Zaragoza, en el que aparecía que precisamente el día 3 de Julio del 2018 estaba convocada a juicio oral a las 10 horas el Procedimiento Abreviado nº 268/2017 contra el acusado Jesús María , por delito de corrupción de menores, en el que ejercitaba la Acusación particular Dª Estela (madre de la víctima Fermina ) la cual lógicamente sería citada al mismo como testigo de cargo, esta Sala dictó una Providencia de fecha 2-7-2018, suspendiendo el señalamiento efectuado para el día 3-7-2018 contra el acusado Leopoldo , quedando pendiente el presente Rollo nº 19/2018 de un nuevo señalamiento.



CUARTO.- Mediante nuestra Providencia de fecha 16-7-2018, esta Sala señaló el día 20-11-2018 a las 10 horas de su mañana, para el inicio de las sesiones del juicio oral de la presente Causa, en la Sala de Vistas nº 3 de esta Audiencia Provincial de Zaragoza. Asimismo en esa nuestra Providencia de fecha 16-7-2018 ordenamos que se citara a las partes personadas, a los testigos y a l acusado personalmente, al Acto del juicio oral el día 20-11-2018.

Llegado el día 20-11-2018 el Juicio oral se inició a las 10 horas, con la presencia del acusado, del Ministerio Fiscal y de su letrado Defensor D. Francisco-José Andujar Ramirez, celebrándose sin especiales incidencias, a excepción de que se celebró tal juicio a puerta cerrada dada la materia enjuiciada y con la declaración testifical de la menor afectada ( Fermina ) tras un biombo.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, mantuvo sus Conclusiones Provisionales, calificando los hechos que le imputaba al acusado Leopoldo como constitutivos de los siguientes delitos: A).- 1.-. Un delito continuado de captación de una menor de edad para la elaboración de material pornográfico, siendo la víctima menor de 16 años, delito tipificado en el artículo 189- 1º-a ) y 189-2-a ) y 2º a) del Código Penal vigente, en relación con la continuidad delictiva establecida en el artículo 74 del citado Código .

2.- un delito continuado de acoso sexual, tipificado en el artículo 183-ter 1 del Código Penal vigente, en relación con la continuidad delictiva establecida en el artículo 74 de dicho Código .

3.- Un delito de tenencia de pornografía infantil del artículo 189-5º del Código Penal vigente.

B).- Que de esos tres delitos era responsable en concepto de autor el acusado Leopoldo .

C).- Que no concurrían circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal en el acusado Leopoldo .

D).- Que procedía imponerle al acusado Leopoldo las siguientes penas y medidas: 1.- Por el delito de captación de menor de edad para la elaboración de material pornográfico con víctima menor de dieciséis años, del artículo 189-1-a ) y 189-2-a) del Código Penal vigente en relación con la continuidad delictiva establecida en el artículo 74 del Código Penal , procedía imponerle al citado acusado la pena de siete años de prisión, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 10 años ( artículo 192-1 del Código penal ).

Asimismo solicitó el Ministerio Fiscal para el acusado Leopoldo por este primer delito la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años (conforme al artículo 192-1 del Código Penal ).

También solicitó el Ministerio Fiscal para el acusado Leopoldo conforme al artículo 186 del Código Penal que se le imponga la obligación de comunicar inmediatamente cualquier cambio de residencia y la prohibición de desempeñar actividades que puedan facilitarle la ocasión de cometer delitos de similar naturaleza y la obligación de participar en un programa de educación sexual.

2.- Por el delito continuado de acoso sexual, tipificado en el artículo 183-ter-1 del Código Penal vigente, en relación con la continuidad delictiva establecida en el artículo 74 del citado Código , solicitó el Ministerio Fiscal que se le impusiera al acusado la pena de tres años de prisión, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante el plazo de seis años, conforme el artículo 192-3 del Código Penal vigente.

Que procedía imponerle también la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, conforme al artículo 192-1º del Código Penal vigente.

Que procedía también imponerle al acusado la medida de estar obligado a comunicar inmediatamente cualquier cambio de su lugar de residencia y la prohibición de desempeñar actividades que puedan facilitarle la ocasión de cometer delitos de similar naturaleza y que se le imponga también la obligación de participar en un programa de educación sexual.

3.- Que por el delito de tenencia de pornografía infantil, tipificado en el artículo 189-5º del Código Penal , procedía imponerle al acusado la pena de un año de prisión, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Que procedía imponerle también la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de seis años, conforme al artículo 192-3 del Código Penal .

.- Que procedía imponerle la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, conforme al artículo 192-1º del Código Penal .

.- Que, conforme al artículo 106 del Código Penal , procede imponerle al acusado Leopoldo la obligación de comunicar inmediatamente cualquier cambio de lugar de residencia, la prohibición de desempeñar actividades que puedan facilitarle la ocasión de cometer delitos de similar naturaleza y la obligación de participar en un programa de educación sexual.

E).- Solicitó igualmente el Ministerio Fiscal que fuera condenado el acusado al pago de las costas del juicio por expreso mandato legal y a que indemnizara a la menor Fermina con la cantidad de 3000 euros por daños morales con el incremento del interés legal del dinero.

F).- Finalmente solicitó el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas que se le impusiera al acusado Leopoldo la medida de alejamiento con expresa prohibición de aproximación a menos de 300 metros de la menor, Fermina , de su domicilio, de su Centro de Estudios, de su lugar de trabajo o de cualquier otro lugar que frecuente, y ello durante un plazo de ocho años.

También solicitó el Ministerio Fiscal que se le impusiera al acusado, Leopoldo la medida de prohibición de comunicación de cualquier forma y por cualquier medio durante el plazo de ocho años, con Fermina .

Todo ello por el delito continuado de captación de un menor de edad con finalidad pornográfica o para elaborar material pornográfico, del artículo 189-1-a) y 189-2º a).

Respecto del delito continuado de Acoso sexual, tipificado en el artículo 183-ter-1 del Código Penal , solicitó el Ministerio Fiscal, que le fuera impuesta al acusado Leopoldo , la medida de alejamiento con prohibición de aproximación a menos de 300 metros de la menor Fermina , de su domicilio, de su Centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente durante un plazo de cinco años.

También solicitó que por ese delito continuado de acoso sexual le fuera impuesta al acusado, Leopoldo , la medida de prohibición de comunicación de cualquier forma y por cualquier medio durante un plazo de cinco años con la menor Fermina .

G).- Solicitó igualmente el Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, que se le decomisara al acusado, Leopoldo , el terminal telefónico intervenido, de la marca Samsung, modelo GF-i9505 con IMEI- NUM005 , a través del cual cometió los hechos objeto de la presente Causa.

También solicitó el Ministerio Fiscal que se procediera a la cancelación de la cuenta de correo electrónico creado y usado por el acusado, para la comisión de los hechos objeto de la presente Causa, en el marco de lo dispuesto en el artículo 189-8º del Código Penal vigente.



SEXTO.- La Defensa del acusado Leopoldo , solicitó en sus Conclusiones Definitivas, que su patrocinado fuera absuelto libremente con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos cometidos por el mismo constitutivos de delito alguno.

Subsidiariamente si los hechos cometidos por su patrocinado, Leopoldo , fueran constitutivos del delito de Captación de menores del artículo 189-1-a) y 2-a) y del delito de acoso sexual del artículo 183-Ter, concurriría el error de hecho sobre la minoría de 16 años de Fermina ( artículo 14-2º del Código Penal y la atenuante muy cualificada de reparación del daño 5ª artículo 21 del Código Penal y la atenuante de confesión tardía y colaboración con la justicia muy cualificada 4ª del artículo 21 del Código Penal y la de estado pasional (3º del artículo 21 del Código Penal ).

HECHOS PROBADOS 1º.- En fecha no precisada del mes de junio de 2016 la menor Fermina , nacida el NUM006 /2001, que contaba, por lo tanto, con 14 años de edad, respondió a un anuncio insertado por el acusado, Leopoldo , en una página web de contactos, 'pasión-com', tal respuesta la hizo la menor a través de su dirección de correo electrónico, DIRECCION000 , tras lo cual pasados unos dias, la menor facilitó a aquel su número de teléfono móvil, NUM007 , manteniendo ambos desde ese momento numerosas conversaciones por whatsap, utilizando el acusado su teléfono móvil NUM008 , habiendo tenido lugar igualmente contactos por skype.

En el transcurso de dichas conversaciones el acusado conoció que su interlocutora citada Fermina , era menor, constando que él mismo le pregunto por su edad contestando la citada que tenía 14-15 años, pese a lo cual el acusado, guiado por ánimo libidinoso conminó a la menor a que le remitiera archivos -fotografías y videos- en los que se mostrara en actitud explícitamente sexual, quitándose la ropa, apareciendo desnuda e incluso, masturbándose, manteniendo una relación de dominación sobre la menor en la que pretendía que esta adoptase una posición de sumisión, a modo de relación sadomasoquista, llegando la menor a acceder a numerosos requerimiento del acusado.

Así la menor Fermina , conminada por el acusado, llegó a enviarle a través de whatsapp numerosas fotografías y algunos vídeos en los que se mostraba semidesnuda o desnuda y en las posiciones y acciones que le indicaba aquel, habiendo mantenido ambos comunicaciones mediante video-llamada por skype en las que la menor se desnudó completamente a petición del acusado, quien le conminó a que se masturbase y se colocara en determinadas posiciones de cariz sexual.

El acusado llegó a enviar a Fermina una fotografía de índole sadomasoquista en la que aparecía una joven desnuda, maniatada y amordazada en el maletero de un vehiculo, preguntándole a la menor si le gustaría que él mismo le hiciese eso a ella; le inquirió sobre si había leído el libro '50 sombras de Grey', le remitió archivos de audio en los que le imponía realizar determinadas acciones a la menor, dándole ordenes a fin de que le enseñara las 'tetas', diciéndole frases del siguiente tenor 'te quiero ver desnuda con las bragas en la boca' 'que te ates las tetas con una cuerda' 'me gusta que me obedezcas, acatarás mis ordenes, ¿quieres que te castigue?' 'bájate las bragas, abre tus piernas ahora mismo, quier ver ese coño que tienes, enséñamelo¿, quiero que te desnudes y me mandes un video desnuda....con una pinza en la lengua, haz lo que te he dicho, obedece ya¡' 'Foto sin camiseta...ahora tocándote una teta...y hazte una foto en la que se te vea el culo...foto de rodillas...mete tu mano en el bikini...di dos veces soy obediente, te obedeceré a ti'.

La menor Fermina , en ciertos momentos, seguía, 'dada su edad e inmadurez' el juego que el acusado le proponía, preguntando al mismo qué le haría cuando se vieran o como quería que apareciese en las fotos y videos que le enviase, conminándole el acusado a realizar aquello que le ordenara y explicándole abiertamente como sería su encuentro personal con ella con expresiones tales como las que seguidamente se mencionan, atendidas por Fermina con las que igualmente se acotan entre paréntesis, 'Te ataría, te vendaría los ojos, te ataría a la cama, en forma de cruz, cada brazo y cada pierna a una pata de la cama' 'eres virgen anal? (que es eso?) Si te han penetrado por el culete...querrás que use consoladores? O sólo las manos? (lo que tú quieras) eres virgen(que es?) es que el consolador te desvirgaría (qué es qué?)' 'te dejaré desnuda ante mí como debe ser una sumisa...' 'tengo que ir a comprar las esposas...' 'mejor sería si pudieras ser sumisa real, en mi piso...te compraría ropa de sumisa..si te tuviera delante te pellizcaría tus pezones..' Consta que el acusado intentó en varias ocasiones convencer a Fermina para tener un encuentro personal a fin de llevar a cabo las prácticas sexuales que habían sido objeto de sus contactos por whatsapp y skype, bien en su propio domicilio, para lo que le indicó donde vivía, que medio de transporte público tenía que tomar y en qué parada tenía que apearse, bien en un parque, sin que la menor accediera a ello. Y pese a que ella intentó en ocasiones un distanciamiento del acusado, este trató de impedirlo, poniéndose reiteradamente en contacto con aquella con la finalidad de conseguir que Fermina le remitiera nuevos archivos de fotografías y vídeos de índole sexual y accediera a mantener encuentros personales con él.

Por Auto de 29 de septiembre de 2016 se autorizó la entrada y registro del domicilio del acusado, sito en CALLE000 , NUM002 , planta NUM003 , puerta NUM004 , de Zaragoza, así como de sus anexos - garage y trastero-, el acceso a la información contenida en los dispositivos de telefonía e informáticos que se localizaran y a las cuentas de correo electrónico y espacios de almacenamiento virtual, habiéndose llevado a cabo la entrada y registro en la misma fecha, interviniéndose un teléfono móvil Samsung Galaxy S4, que portaba el acusado en el momento de su detención, un ordenador portátil Sony Vaio con su correspondiente cargador y un teléfono móvil Iphone 3.

El análisis forense del terminal telefónico usado por la menor Fermina , un Samsung modelo SM - G7105,IMEI NUM009 /SIN -EVIDENCIA 142-, en el que se hallaba insertada la tarjeta de memoria MicroSD de la marca Toshiba de 32 GB-EVIDENCIA 142 1- permitió constatar la existencia en la agenda de contactos del teléfono móvil del acusado, +34 NUM008 , nombrado como 'Jajaja', de gran cantidad de archivos de fotografías realizadas por la propia menor Fermina en ropa interior o desnuda mostrando partes de su cuerpo que había remitido mediante whatsapp al acusado y a otras personas, de dos fotografías remitidas por el acusado a la menor y de tres vídeos enviados por esta a aquel en los que le pregunta que quiere que haga, desnudándose, colocándose pinzas en la lengua y en la cara; y registros de numerosas conversaciones mantenidas por whatsapp con el acusado.

El análisis forense de los terminales telefónicos intervenidos al acusado, Samsung modelo GT-i9505, NUM005 -EVIDENCIA 145- y Apple modelo Iphone A1303 de 32 Gigas -EVIDENCIA 148- permitió constatar: En la EVIDENCIA 145, existencia en la agenda de contactos del teléfono móvil de la menor Fermina , numerosas conversaciones mantenidas por whatsapp con otras personas en las que abundan las referencias a prácticas sexuales de sumisión e, incluso, alguna de ellas referida a la menor Fermina a la que menciona el acusado como la 'sumisa jovencita', expresándose en la propia conversación su edad, de 13 o 14 años y las órdenes que le daba, a la preferencias del acusado para dichas prácticas sexuales con 'jovencitas', las conversaciones mantenidas con la propia menor Fermina , una a través de skype y otras muchas a través de whatsapp con menciones continuas a las prácticas sexuales de indole sadomasoquista que el acusado llevaría a cabo con ella y que antes se han expuesto y a las ordenes que el mismo le daba a fin de que le remitiera archivos de fotografías o videos donde apareciera desnuda, semidesnuda o en determinadas posiciones; y varias cuentas de usuario, entre ellas la de ' DIRECCION001 ' utilizada por el acusado en la aplicación de mensajería y videollamada por skype mantenida con la menor Fermina ; en el historial de Internet, ingente cantidad de visitas a páginas web, entre ellas a 'pasión.com', en particular a la sección de contactos relacionados con el mundo de la sumisión y la dominación; algunos mensajes SMS mantenidos con la menor Fermina ; una llamada realizada al teléfono móvil usado por esta; los archivos fotográficos y los tres -3- videográficos remitidos por la menor al acusado donde aparece en ropa interior, mostrando sus pechos o denuda íntegramente, atendiendo las peticiones, que le realizaba el acusado por whatsapp; y algunos videos en los que se visualiza un pene erecto, en los que aparece una chica desnuda atada con cuerdas y un varón desnudo que comienza a esputar fluidos bucales en la boca de la mujer para, a continuación, introducir su miembro viril en la boca; y hasta doce -12- videollamadas mantenidas con la menor por skype.

1.- Existió una extensa conversación entre el acusado y la menor Fermina a través de la aplicación de mensajería intantánea de whatsapp, conversación que fue borrada por la menor de su teléfono antes de la entrega de este al grupo de investigación policial, sin que pudiera ser recuperada, pero que consta en el teléfono del acusado.

2.- Hubo un intercambio de archivos de diferente tipo (fotografías, mensajes de audio y videos) dentro de la conversación de whatsapp mantenida entre el acusado y la menor, habiendo sido localizadas hasta 25 fotografías de carácter sexual remitidas por la menor, 2 fotografías del propio acusado, 1 fotografía de carácter sexual sadomasoquista remitida por el propio acusado a la menor, 3 vídeos realizados por la menor Fermina en respuesta a las peticiones sexuales realizadas por el acusado, siendo uno de ellos de carácter sexual explícito en el que se observa a la menor desnudándose y mostrando partes íntimas de su cuerpo, 1 vídeo realizado por el acusado mostrando su domicilio a Fermina , 25 mensajes de audio remitidos por aquel a ésta y 21 mensajes de audio remitidos por la menor al acusado.

3.- Se constataron conversaciones mantenidas por el acusado con otras personas en las que hace alusiones a la menor Fermina en las que alude a ella como sumisa jovencita, con una edad de 13 a 14 años, mencionando lo que el acusado solicitaba a la misma, amen de referencias continuas a cuestiones que evidencian el perfil pedófilo del acusado, interesado en la busca de menores de edad para consumar sus impulsos sexuales de tendencia sadomasoquista, y el contacto con una supuesta menor de 17 años, cuya identidad se desconoce, en la que le solicita fotos en las que aparezca desnuda y en ropa interior, petición del acusado que no fue atendida por aquella.

4.- Constan 12 videollamadas realizadas a través de la aplicación Skype por parte del acusado a la menor Fermina con la única finalidad de que esta se desnudara para él y realizara actos sexuales de carácter sadomasoquista delante de la cámara siendo ella la sumisa, teniendo que obedecer y realizar todas las peticiones sexuales que le hacía el acusado.

El acusado Leopoldo pagó a los padres de Fermina 15.000 euros, el día 20-6-2018, dándose por resarcidos y apartándose del ejercicio de la Acusación particular, mucho antes del juicio oral que se celebró el día 20-11-2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se dan como probados son constitutivos de los siguientes delitos: 1.- Un delito continuado de captación de una menor de edad, para elaborar material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, tipificado en el artículo 189-1-a) del Código Penal vigente y en el artículo 189-2º-a) de dicho Código , donde se establece un subtipo agravado cuando se utilizare a menores de 16 años, como ocurre en el presente caso.

Todo ello en forma continuada por aplicación del artículo 74 de dicho Código ; la consecuencia es que la pena a imponer en vez de ser de uno a cinco años de prisión es de cinco a nueve años de prisión.

Los hechos cometidos por el acusado, Leopoldo , lo fueron en la forma continuada establecida en el artículo 74 del Código Penal vigente, pues fueron múltiples las llamadas efectuadas a traves de Skype por el acusado a la menor Fermina y también a través de Whatsapp, para convencerla y captarla para sus ilícitos y aberrantes fines pornográficos.

Este delito fue pues plenamente consumado y además en forma continuada, pues la menor, Fermina , dada su inmadurez y su falta de experiencia vital, aceptó esa relación de sumisión sadomasoquista que le propuso reiteradamente el acusado, Leopoldo .

2.- Un delito continuado de Acoso sexual, tipificado en el artículo 183-ter del Código Penal vigente, en relación con el artículo 74 de dicho texto legal , pues es bien cierto que el acusado, Leopoldo , contactó reiteradamente a través de Internet, Whasapp y Skype y siempre con la menor de dieciséis años, Fermina , sabiendo que era menor de 16 años, y le propuso mantener un encuentro físico y personal en el domicilio del acusado, para cometer un delito tipificado en el artículo 188-1 º y 2º del Código Penal (Actos de carácter sexual con menor de 16 años, con o sin acceso carnal por via anal, vagina o bucal o introducción de miembro corporal u objeto por via vaginal o anal) o bien para cometer cualquier delito tipificado en el artículo 189 del citado Código (captación o utilización de menores de edad con fines exhibicionistas o pornográficos o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte).

Consta expresamente que el acusado, Leopoldo , intentó en varias ocasiones convencer a la menor, Fermina , para tener con él un encuentro personal y para ello le indicó que transporte público debía tomar y en que parada debía apearse o bien en qué parque público debían quedar.

Tales propuestas de acercamiento afortunadamente fueron rechazados por la menor, Fermina , que dentro de su inmadurez y falta de experiencia vital, mantuvo ciertas sanas cautelas y cierto sentido común, que le evitaron lo peor. Por eso este delito de Acoso sexual si bien fue continuado, siempre quedó en grado de tentativa acabada, pues las propuestas de acercamiento efectuadas por el acusado, no fueron acompañadas de actos materiales encaminados a dicho acercamiento, tal y como exige el artículo 183.ter-1 del Código Penal vigente, para que tal delito sea consumado.

3.- Un delito de tenencia de pornografía infantil, tipificado en el artículo 189-5º del Código Penal vigente, pues le fueron encontradas en su poder por la Policía múltiples archivos pornográficos que contenían gran cantidad de fotografías de la menor Fermina , entonces de 14 años de edad, en ropa interior o desnuda, mostrando todo su cuerpo desnudo que le había remitido esa menor al acusado por los innumerables requerimientos de este. Ese archivo pornográfico de fotografías lo tenía el acusado en la agenda de contactos de su teléfono móvil número NUM008 . Esas fotografías se las había remitido al acusado mediante múltiples mensajes de Whasapp la propia menor presionada por los constantes requerimientos que le había efectuado Leopoldo .

Asimismo, le fueron ocupados al acusado, Leopoldo , tres videos que le había enviado la menor, Fermina , en la que la menor le pregunta 'que quieres que haga', desnudándose seguidamente y colocándose una pinza en la lengua y en la cara.



SEGUNDO .- A).- De los hechos que se dan como probados, es responsable en concepto de autor material único y directo el acusado, Leopoldo , y ello tanto de los hechos constitutivos del delito continuado de captación de menor de edad, con la finalidad de elaborar material pornográfico, siendo la víctima menor de 16 años, como de los hechos constitutivos del delito continuado de acoso sexual en grado de tentativa acabada, como de los hechos constitutivos del delito de tenencia de pornografía infantil.

En efecto, el propio acusado, Leopoldo , reconoció expresamente en el acto del juicio oral, que puso un anuncio en una página de Internet para adultos, denominada ' DIRECCION002 ', y que a ese anuncio respondió una joven llamada ' Fermina ' y que esa joven le mandó fotografías de ella desnuda, porque él le pidió a Fermina que le mandara fotos de ella desnuda.

El acusado, Leopoldo , no negó haber mandado las terribles frases inductoras a la sumisión mental de su joven e inexperta víctima.

Esas frases no las negó y en algunos casos, admitió en el Acto del juicio oral, haberlas proferido por teléfono o por Whassap a su joven víctima.

El acusado, Leopoldo admitió expresamente en el Acto del juicio oral, que sospechó que era una joven menor de 18 años, aunque no que tuviera solo 14 años, pues eso no lo llegó a pensar por causa de los gustos masoquistas tan extremos que manifestaba esa joven.

Que esa joven quería que esa relación fuera virtual (on line), pero no una relación real.

Todo esto constituye soporte fáctico suficiente para los tres tipos de delito por lo que viene acusado, Leopoldo .

También constituye ese soporte fáctico los archivos informáticos hallados en poder del acusado (fotografías y videos) en sus dos teléfonos móviles (evidencia 145 y evidencia 148).

Esos archivos informáticos hallados, fueron capturados y extraídos por los funcionarios de la Policía Nacional con T.I.P. nº NUM010 y NUM011 , los cuales testificaron ampliamente en el Acto del juicio oral, al ser especialistas en delitos tecnológicos.

Hallaron 29 archivos de la menor desnuda parcial o totalmente en los que la misma era la dominada y el acusado el dominante. El acusado le pedía a la menor que se masturbara y le pedía fotografías y videos de ella desnuda e incluso él le pidió a ella un encuentro personal.

Manifestaron esos dos testigos-peritos que el acusado no había borrado la información de sus móviles, en cambio la menor Fermina sí había borrado los mensajes de su teléfono móvil, aunque no las fotografías.

El Informe técnico policial de los archivos existentes en los teléfonos móviles del acusado se halla en la Causa como parte primera en los folios 193 a 549 del Tomo I y como parte II como folios 551 a 747 en el Tomo II.

En todas esas fotografías remitidas por la menor al acusado por requerimiento de este, puede verse perfectamente que esta joven, Fermina , con el busto desarrollado de forma incipiente, era aún una niña de menos de 16 años e incluso menor de 15 (folio 557 en Tomo II).

Incluso en una conversación del acusado con una tal ' Raimunda ' se refiere a Fermina como joven sumisa de 13 o 14 años de edad (no hay error de hecho invencible ni vencible).

B).- El soporte fáctico del delito de acoso sexual continuado en grado de tentativa acabada , viene determinado y concretado en los mensajes de Whasap en los que el acusado le pide a la joven Fermina de quedar con ella en su casa o en un parque, negándose ella en redondo porque ella solo quería una relación virtual (on line) solamente, no una relación real.

C).- El soporte fáctico del delito de tenencia o posesión de pornografía infantil lo constituyen los 29 archivos fotográficos de la menor Fermina y los videos remitidos por la menor al acusado por requerimiento de éste.

Esos 29 archivos son una monumental evidencia de cargo en contra del acusado, tanto respecto de este delito de tenencia de pornografía infantil, como respecto del delito de captación de menores para obtener material pornográfico (delito 1).



TERCERO .- Concurre en el acusado, Leopoldo , la atenuante muy cualificada de reparación del daño, 5ª del artículo 21 del Código Penal , pues abonó el total de la responsabilidad civil mucho antes del juicio oral por lo que las penas que se le impondrán no serán exactamente las solicitadas por el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas, sino inferiores.

No concurre la atenuante de confesión (4ª del artículo 21 del Código Penal ) porque el acusado, Leopoldo , no confesó su infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él, pues lo hizo después, tras ser detenido.

No concurre la atenuante de arrebato u obcecación (3ª del artículo 21 del Código Penal ), que alega la Defensa del acusado pues el acusado cortó esa relación virtual on-line que tenía con la víctima cuando vió que no iba a sacar más que una relación meramente virtual.

Por lo tanto esa pena de cinco a nueve años de prisión, establecida en el artículo 189-2-a) del Código Penal vigente, se le impondrá en el mínimo del grado inferior (3 años y seis meses de prisión) y ello por la existencia de esa atenuante muy cualificada de reparación del daño concurrente con la continuidad delictiva que inicialmente obliga a situar la pena de 5 a 9 años de prisión en su mitad superior, que va desde 7 años y 1 día de prisión a 9 años de prisión, y tras ello la aplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, obliga a bajar esa pena mínima de 7 años y 1 día de prisión a tres años y seis meses de prisión, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66-apartado 1-Regla 2ª del Código Penal vigente.

Ese artículo 66-1º-Regla 2ª obliga a bajar la pena en uno o dos grados cuando concurren dos o mas atenuantes o una o varias muy cualificadas. Esto es lo que aquí ocurre.

Respecto del segundo delito cometido por el acusado Leopoldo , que es el delito continuado de acoso sexual del artículo 183-ter-1 del Código Penal en grado de tentativa acabada, cuya pena va desde un año de prisión hasta tres años de prisión, cabe decir: Que se le impondrá la pena de seis meses de prisión, que es el mínimo del grado inferior y ello precisamente por la concurrencia de esa atenuante muy cualificada de reparación del daño con la concurrencia de esa continuidad delictiva.

Por el delito de tenencia de pornografía infantil del artículo 189-5º del Código Penal , que está castigado con la pena de tres meses a un año de prisión, se le impondrá la pena de un mes y 15 días de prisión, que está en el mínimo del grado inferior de la pena prevista por ese Código y ello por la concurrencia de esa atenuante muy cualificada de reparación del daño. Por mandato del artículo 71.2º del Código penal vigente esa pena de un mes y un día (31 días) será sustituida por una multa de 45 días a razón de 6€ cada día de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 de Código Penal .

También procede imponerle al acusado Leopoldo dos penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus condenas por los delitos primero y segundo y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 56-1-2º del Código Penal .

También procede imponerle al acusado Leopoldo dos penas accesorias de inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 192-3º del Código Penal vigente y ello durante el plazo de cinco años por el primer delito y de tres años por el 2º delito.

También procede imponerle al acusado Leopoldo dos medidas de libertad vigilada, la una de cinco años por el primer delito y la otra de cinco años por el 2º delito.

También procede imponerle al acusado, Leopoldo , dos medidas de obligación de comunicación de cualquier cambio de residencia, por igual plazo de cinco años por el primer delito y por plazo de tres años por el 2º delito.

Procede imponerle al acusado, Leopoldo , respecto de los tres delitos que cometió, la medida de alejamiento respecto de la menor, Fermina , con la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de la citada menor, de su domicilio, de su Centro de estudios, de su lugar de trabajo o de cualquier otro que frecuente y ello durante un plazo de cinco años por el delito nº 1 y durante el plazo de tres años por el delito nº dos.



CUARTO .- Procede imponerle al acusado las costas del juicio por expreso mandato legal, sin incluir el pago de las costas de la acusación particular, pues tal acusación particular se apartó de la Causa con fecha 20-6-2018, al haber llegado a un acuerdo resarcitorio con el acusado, que abonó 10.500 euros a los padres de la menor, Fermina , mediante abono-transferencia en la cuenta corriente de D. Romeo , por la responsabilidad civil 'ex delicto' del acusado, así como los 5.000 euros depositados en concepto de fianza.

En tal acuerdo de 15.500 euros iban incluidas las costas devengadas hasta ese momento por la Acusación particular de Dª Estela .

Mediante Providencia de esta Sala, de fecha 25-6-2018, se tuvo por apartada a la Acusación particular.

Por tanto, no procede imponerle al acusado los 5.000 euros que solicita el Fiscal para la víctima menor, por daños morales, pues los daños morales son una parte de la responsabilidad civil 'ex-delito' según el artículo 110 del Código Penal vigente.

Procede decretar el decomiso del terminal telefónico intervenido al acusado, el teléfono móvil Samsung, modelo G.T.-i9505 con IMFJ NUM005 a través del cual se llevaron a cabo los hechos objeto de la presente causa.

También procede decretar el decomiso del teléfono móvil modelo IHONE 3.1, color negro ocupado también al acusado.

Estos dos efectos serán decomisados conforme a lo dispuesto en el artículo 127-1º del Código Penal vigente, pues son los instrumentos y efectos con los que cometió los tres delitos que nos ocupan, el acusado Leopoldo .

Esos dos efectos decomisados serán entregados al Grupo de Delitos Tecnológicos de la Brigada de Policia Judicial de Zaragoza, para el total borrado de su contenido y para su posterior uso por el expresado Grupo de Delitos tecnológicos, para las investigaciones que se sigan en ese Grupo de Delitos tecnológicos contra la distribución de pornografía infantil a través de Internet.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, y en virtud de los poderes que a esta Sala le atribuyen los artículos 117-1 º y 3 º y 120-3º de la vigente Constitución española de 1.978 y también los artículos 741 y 742 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , este Tribunal emite el siguiente,

Fallo

A).- Que debemos de condenar y condenamos al acusado Leopoldo , como autor responsable de un delito consumado y continuado de explotación y corrupción de menores de 16 años, mediante su captación o utilización para elaborar material pornográfico, tipificado en los artículos 189-1 a ) y 189-2-a) del Código Penal vigente, en relación con el artículo 74 de dicho Código , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño (5ª del artículo 21 del Código Penal ), con las siguientes penas y medidas de seguridad: 1ª.- Tres años y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

2ª.- Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante el plazo de cinco años.

3ª.- La medida de libertad vigilada durante el plazo de cinco años, que se ejecutará una vez que el condenado, Leopoldo , haya cumplido su condena privativa de libertad.

4ª.- La medida de libertad vigilada de estar obligado el condenado Leopoldo a comunicar inmediatamente, cualquier cambio de su lugar de residencia y ello durante un plazo de tres años.

5ª.- Prohibición de desempeñar actividades que puedan facilitar la ocasión de cometer delitos de similar naturaleza al de explotación y corrupción de menores de edad, y ello durante cinco años, medida que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de su condena privativa de libertad de tres y seis meses de prisión.

6ª La obligación de participar en un programa completo de educación sexual, con posterioridad al cumplimiento de su condena de prisión.

B).- Que debemos de condenar y condenamos al acusado Leopoldo , como autor responsable de un delito continuado de acoso sexual, sobre menor de dieciséis años, en grado de tentativa acabada, tipificado en el artículo 183-ter-1 del Código Penal vigente, en relación al artículo 74-1 º y 3 º y 62 de dicho Código , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño (5ª del artículo 21) a las penas y medidas de seguridad siguientes: 1ª.- Seis meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

2ª.- Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante un plazo de tres años.

3ª.- La medida de libertad vigilada durante un plazo de dos años, la cual se ejecutará una vez que el condenado, Leopoldo , haya cumplido su condena privativa de libertad.

4ª.- La obligación de comunicar inmediatamente, cualquier cambio de residencia.

5ª.- Le imponemos la medida de seguridad de prohibición de desempeñar actividades que puedan facilitar la ocasión de cometer delitos de similar naturaleza a los de explotación sexual y corrupción de menores de edad durante tres años, medida que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de su condena privativa de libertad.

6ª.- Le imponemos como medida de seguridad la obligación de participar en un programa completo de educación sexual, con posterioridad al cumplimiento de sus condenas privativas de libertad.

C).- Que debemos de condenar y condenamos al acusado Leopoldo , como autor responsable de un delito de tenencia de pornografía infantil, tipificado en el artículo 189-5º del Código Penal vigente, con la concurrencia en el mismo de la atenuante muy cualificada de reparación del daño 5ª del artículo 21 del Código Penal , a la pena de cuarenta y cinco días de multa a razón de 6€ por cada día de multa con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal .

D).- Le imponemos al acusado Leopoldo la medida de alejamiento respecto de la ahora menor de edad, Fermina , prohibiéndole acercarse a ella, a su domicilio, a su Centro de Estudios, a su lugar de trabajo o a cualquier otro sitios que frecuente, a menos de 300 metros y ello durante un plazo de cinco años por causa del delito de explotación sexual y del de corrupción de menores y durante un plazo de tres años por causa del delito de Acoso sexual continuado.

E).- Le imponemos al acusado Leopoldo la medida de prohibición de comunicarse por cualquier medio con la ahora menor de edad, Fermina , y ello durante el plazo de cinco años por el delito de explotación sexual y de corrupción de menores y durante un plazo de tres años por el delito continuado de Acoso sexual en grado de tentativa acabada.

F).- Decretamos el decomiso de los terminales telefónicos intervenidos al acusado Leopoldo , que son el terminal Samsung modelo GT-i9505, IME3 NUM005 , a través del cual se llevaron a cabo los hechos objeto de la presente causa y también decretamos el decomiso del terminal teléfono APLE modelo IPHONE A1303 de 32 Gigas. Ambos teléfonos serán entregados en propiedad para su uso por el Grupo de Delitos Tecnológicos de la Brigada de Policía Judicial.

G).- Decretamos la cancelación de la cuenta de Correo electrónico creada y usada por el acusado, Leopoldo , para la comisión de los hechos objeto de la presente causa.

H).- Condenamos al acusado Leopoldo al pago de las costas del juicio, por expreso mandato legal y sin incluir las costas de la Acusación particular por haberse retirado, dándose por resarcida en ese concreto aspecto de las costas y también dándose por resarcida respecto de la responsabilidad civil 'ex delito'.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, con remisión a las mismas de una copia de la presente Resolución.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de apelación, ante la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro los diez días hábiles siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y únase una certificación de la misma al presente Rollo.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera y última instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.