Sentencia Penal Nº 194/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 135/2021 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Número de orden PA de la Sección Novena 135-2021

Diligencias previas nº 311-2021

Juzgado de Instrucción nº 11 Barcelona

N.I.G. 08019-43-2-2021-8068192

S E N T E N C I A Nº 194/2022

Ilmas. Srías.:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. Javier Lanzos Sanz

Dª Natalia Fernández Suárez

En Barcelona, a dieciocho de marzo de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia de Barcelona la presente causa rollo de Sala nº 135/2021 tramitada por el Procedimiento abreviado por la presunta comisión de un delito de robo con violencia de los artículos 237 , 242.1 y 2 y 3 CP y un delito de lesiones menos graves del artículo 147.1 CP , contra D. Benito, mayor de edad, nacional español con DNI nº NUM000, siendo sus padres D. Carlos y Dª Esmeralda, con domicilio en la CALLE000, nº NUM001, piso NUM002 de Santa Coloma de Gramenet, con antecedentes penales computables, circunstanciado en autos, en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 13 de marzo de 2021, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Karina Hortensia Barriga Bahamonde y defendido por el Letrado D. Juan Ramón Marcos Coloma, y contra D. Fernando, mayor de edad, nacional español con DNI nº NUM003, siendo sus padres D. Hipolito y Dª Nuria, con domicilio en la CALLE001, NUM004 NUM002, Santa Coloma de Gramenet, sin antecedentes penales computables, circunstanciado en autos, en situación de libertad provisional por la presente causa desde el 13 de mayo de 2021 (estuvo en prisión provisional desde 13 de marzo al 15 de mayo de 2021), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Banque Bover y defendido por el Letrado Ricard Millán Llamas, ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Fiscal D. Miquel Turó, y siendo ponente el Ilmo. Magistrado D. Javier Lanzos Sanz, quien expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado elaborado por agentes de la Mossos dÂ?Esquadra que dió lugar a las Diligencias Previas del Juzgado arriba marginado, se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias y finalizada la instrucción, se dictó auto de apertura del juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, interesó la condena del acusado D. Fernando, como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 , 242.1 y 2 y 3 CP y un delito de lesiones menos graves del artículo 147.1 CP , concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz del artículo 22.2 CP y de reincidencia del artículo 22.8 CP , procediendo la imposición de una pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la condena del acusado D. Benito, como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 , 242.1 y 2 y 3 CP y un delito de lesiones menos graves del artículo 147.1 CP , concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz del artículo 22.2 CP y de reincidencia del artículo 22.8 CP , procediendo la imposición de una pena de 6 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; además de solicitar el decomiso de los efectos intervenidos de conformidad con el artículo 127 CP y la imposición de las costas procesales a los acusados.

La defensa letrada del acusado D. Benito, en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución del encausado con todos los pronunciamientos favorables; mientras que la defensa letrada del acusado D. Fernando, en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución del encausado con todos los pronunciamientos favorables y, alternativamente, la imposición de una pena de prisión de 11 meses como cómplice de un delito de robo con violencia e intimidación en atención a que no ejerció violencia o intimidación ( artículo 222.2 y 4 CP ).

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para los días 11 y 14 de febrero de los corrientes, se celebró con el resultado que consta en la grabación del acto, según es de ver en dicho soporte.

CUARTO.- Al no suscitarse cuestiones previas ni aportaciones probatorias se practicó la prueba propuesta por las partes.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba, modificó sus conclusiones provisionales para corregir que la 2ª por concurrir 2 delitos de robo y 1 delito de lesiones del artículo 147.1 CP ;especificando que en la 3ª debe atribuirse el delito de robo a ambos acusados y el delito de lesiones al Sr. Benito; en la 4ª concretó la circunstancia agravante de multirreincidencia solo para el Sr. Benito por el delito de robo no por el delito de lesiones, manteniendo la circunstancia agravante de disfraz para los dos acusados por el delito de robo, pero no por el de delito lesiones (en el que no concurren ni la una ni la otra); en la 5ª, las penas por el delito de robo las mantiene pero añade la pena para el delito de lesiones interesando, para el Sr. Benito a este respecto, la pena de prisión de 3 años de prisión e inhabilitación para el sufragio pasivo durante ese tiempo.

La defensa letrada del acusado D. Benito añadió a sus conclusiones provisionales la petición alternativa del reconocimiento de la circunstancia atenuante de drogodependencia; mientras que la defensa letrada del acusado D. Fernando elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEXTO.- Evacuados los informes por las partes del proceso se concedió a los acusados el derecho a la última palabra, del cual solo hizo uso el Sr. Benito en los términos que constan en el acta para afirmar que es inocente.

Hechos

De la valoración racional, conjunta, ponderada, crítica y en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado y así se declara que:

PRIMERO.- Sobre las 12.45 horas del día 13 de marzo de 2021, D. Benito, mayor de edad, nacional español con DNI nº NUM000, con antecedentes penales computables, y D. Fernando, mayor de edad, nacional español con DNI nº NUM003, sin antecedentes penales computables, se concertaron de común acuerdo y con el propósito de enriquecimiento patrimonial ilícito en la perpetración de la siguiente acción:

Mientras el Sr. Fernando ejercía funciones de vigilancia desde el exterior de la farmacia sita en la calle Pons i Gallarza nº 98 de Barcelona, el Sr. Benito ataviado con un pasamontañas y una capucha para ocultar su rostro y tras pedir un producto en la farmacia, cogió por el cuello al cliente de dicho establecimiento, D. Alvaro, colocándole una navaja tipo mariposa de tonos azulados a la altura del cuello y diciendo a los farmacéuticos 'dadme todo el dinero o le rajó el cuello', logrando que D. Anibal así, propietario de la farmacia, le entregara en diversos billetes y decenas de monedas una cantidad que superaba los 200 €.

SEGUNDO.- Seguidamente el Sr. Benito, tras soltar al Sr. Alvaro, excediéndose del plan concertado con el Sr. Fernando, el Sr. Benito pinchó con la navaja al Sr. Anibal con ánimo de menoscabar su integridad física, diciéndole 'para que sepas de qué palo voy' y causándole herida incisiva en hemitórax izquierdo de 1-2 cm de longitud, sin penetración en la cavidad torácica -que precisó para su curación de tratamiento médico consistente en grapas, vendaje compresivo, profilaxis antitetánica y antibiótica, tardando en sanar 10 días impeditivos y restando como secuela una cicatriz que puede ocasionar un perjuicio estético-, obligándole asimismo a que le diera distintas cajas de medicamentos consistentes en 4 cajas de Buprex, 4 cajas de Trankimazin y 3 cajas de Rivotril. Antes de abandonar el lugar y con ánimo de amedrentar a los presentes en la farmacia les dijo 'como me denunciéis tengo mucha familia y cada día vendrá uno a atracar las, ahora no salgáis y contad hasta 100'.

TERCERO.- Posteriormente los acusados se marcharon rápidamente del lugar, si bien fueron detenidos por agentes de la policía de Mossos dÂ? Esquadra en la estación de metro de la plaza Orfila, estando el Sr. Fernando en posesión de los medicamentos anteriormente referidos y postando el Sr. Benito 217 € repartidos en distintos billetes y decenas de monedas, que fueron devueltos a su propietario; así como tres navajas, de las cuales dos las portaba el Sr. Benito y una de éstas era la que había utilizado en el atraco referido.

CUARTO.- D. Benito, al tiempo de los hechos había sido condenado, como autor de sendos delitos de robo con violencia o intimidación, por la sentencia del Juzgado Penal nº 25 de Barcelona de fecha 27 de mayo de 2011 (firme ese mismo día) y por la sentencia del Juzgado Penal nº 28 de Barcelona de 20 de julio de 2011 (firme el 1 de diciembre de 2011).

QUINTO.- El Sr. Benito cometió los hechos anteriormente descritos a causa de su grave adicción al consumo de cocaína, opiáceos y cannabis, lo que afectaba en la fecha a sus capacidades volitivas y cognitivas.

SEXTO.- El Sr. Anibal renunció a la responsabilidad civil que le pudiera corresponder.

Fundamentos

PRIMERO.- Relación de la prueba practicada en el acto del juicio.

1. Durante el interrogatorio del acusado Sr. Benito, éste se declaró inocente y declaró que el día 13 de mayo de 2021 no entró en la farmacia ni robó ni pincho a nadie en ningún momento. En la rueda de reconocimiento no le reconocieron y eso tiene que decir algo, a él no le cogieron nada sino al compañero, él estaba con el otro acusado y le acompañó hasta el barrio, le conoce del barrio, le dijo que sí iba con él al barrio, le cogieron una navaja pero siempre suele llevarla para el bocadillo. No entró en ningún momento en ninguna farmacia.

2. En el interrogatorio del acusado Sr. Fernando, el citado se declaró inocente y declaró que el día 13 de mayo de 2021 estaba en el metro y encontró al otro acusado e iban al barrio juntos, él no tenía los medicamentos, estaba en el metro, al lado, pero él no los tenía. La navaja la tiene para hacer bocadillos y eso.

3. El testigo D. Alvaro manifestó no conocer a los acusados y que estaba en la farmacia en la fecha comprando las medicinas cuando un señor, atendido por la Fermina, le coge por el cuello y le amenaza con una navaja que se la clavaba si no le daban lo que quería. Entraron por detrás del mostrador y cogió monedas, en la trastienda le pidió medicinas y le pinchó con un cuchillo con la navaja, vió que lo ponía en la bata, creía que se lo había apoyado pero luego vió que le salía sangre. Después de llevarse lo que le habían dado se marchó y luego llegó la policía. No vió que lo cogieron, oyó que lo cogieron en el metro. Estuvo sin dormir casi tres días. No ha reconocido a nadie, no lo vió porque lo tenía detrás. Duró 10 o 5 minutos, la cabeza no le circulaba.

4. El testigo D. Anibal manifestó no conocer a los acusados y que el 13 de mayo de 2021 en la farmacia estaba la puerta abierta porque hacía un día fantástico, se introducen dos personas, una se queda a la puerta y otro dentro. Piden dos tonterías sin sentido, se giran y agarran a un cliente, el único que estaba por el cuello con una navaja, le dice dame todo lo que tengas si no lo rajo, él responde que le daría y que no hacía falta hacer daño a ninguno, le dieron la caja, unos 200 y pico euros, pensaba que marcharía pero siguió cogiendo al señor para sacarlo, dijo dame medicamentos, estaba al pasadizo y sin decir nada le pinchó diciéndole 'para que sepas de qué palo voy', pasó a la rebotica con su mujer y le dan lo que pedía y se van, se llevaron buprex, tranquimazin y ribotril, en la cantidad que declaró, sufrió lesiones, fue a urgencias, no pide dinero, no volvió a verlos, las imágenes se grabaron y sacaron fotografías, él vió las fotografías, el otro no aparece porque estaba afuera. Le enseñaron fotografías de los MMEE hechas en el mismo día y les reconocieron a los dos. El que esperaba afuera estaba tranquilo sin preocupación, cree que vigilaba. Se paró un coche y se movió, no alertó al que estaba adentro. Primero le pinchó, entran a la rebotica y pidió el medicamento, él notó le pinchada pero no se preocupó en el momento, luego vió que la bata se llenaba de sangre, cuando se fueron. Vió que se fueron los dos.

5. La testigo Dª Martina manifestó no conocer a los acusados y que el 13 de mayo de 2021, a las 12.40 horas, estaba en la calle Pons y Gallarza, estaba trabajando en el mostrador, vió que venía uno a la peluquería, vió que iba tapado, le preguntó qué quieres y si podía salir fuera y salió, le dijo que quería comprar un tinte y vió que en la farmacia hacían lo mismo. Avisó a la policía. Se acercó a la farmacia y vió que el de fuera se acercaba con unos perros y vió al otro chico dentro, el que había entrado en la peluquería pedía cosas y luego llama a la policía. Vió que se quitaba la bata. Se enteró de que les cogieron. Cuando fue la primera vez uno dentro y otro fuera, después de llamar se habían ido, no sabía qué había pasado. El de fuera estaba tranquilo tocando los perros de los de la farmacia. El banco está en la puerta de la farmacia, se vé desde dentro ese banco.

6. El testigo del cuerpo de MM.EE. con nº de carnet profesional NUM005 declaró que no conocía a los acusados, el 13 de mayo de 2021 estaba en la unidad de investigación de guardia, hizo las primeras diligencias, tomando declaración a la Sra. Martina, fue a la farmacia. Las imágenes fueron recogidas posteriormente. Se ratifica en el atestado.

7. El testigo del cuerpo de MM.EE. con nº de carnet profesional NUM006 tuvo aviso por la emisora y llegaron a la farmacia, la farmacéutica les dijo que les habían atracado y pinchado a su marido, el marido tenía la camisa manchada de sangre. Relató que el que entró iba con mascarilla, se puso detrás del cliente y le amenazó para darle el dinero, se lo dieron, se fue a la caja y le dió una pinchada, se fue a la rebotica y que le diesen los móviles y pidió medicamentos, que contasen hasta 100, se fueron y la otra patrulla les encontró, atendieron a la víctima. No intervino en la recuperación de los medicamentos, se ratificó en el atestado.

8. La testigo del cuerpo de MM.EE. con nº de carnet profesional NUM007 manifestó que no conocía a los acusados más que de la actuación que tuvieron, el 13 de marzo de 2021 estaba patrullando por Sant Andreu, reciben alarma del atraco, llegan y hablan con la farmacéutica, que les acaban de atracar y habían pinchado a su marido, también estaba el cliente, todos les describen a los autores, pasan la descripción a las otras patrullas, hablan con la farmacéutica, que uno estaba dentro y otro fuera, el que entró lo atendió ella, que éste le pide medicamentos y se pone detrás del clientes le pone el cuchillo en el cuello y pide que abran la caja y le den el dinero. El farmacéutico le dió 200 euros en efectivo y el autor va a la caja y pincha el cuchillo al farmacéutico, hace entrar a tres personas al interior y le pide medicamentos. No pongáis denuncia porque tiene mucha familia y pueda volver a la farmacia. No intervino en la detención ni en la recuperación de medicamentos o imágenes. Se ratificó en el atestado.

9. La testigo Dª Fermina declaró que conoció a los acusados de venir a atracar la farmacia, que la puerta estaba abierta porque era la época del Covid, había mucho sol, que su marido atendía a otra persona, que fue al más alto y vió que era muy impreciso, le dijo dame una pomada para los golpes, cuatro cosas en total, que había un señor de espaldas, que lo cogió por el cuello y pidió todo el dinero, su marido le dió todo el dinero, estaba en el ángulo de la caja, vió la cámara y dijo como me grabéis os voy a matar y va a venir uno de mi familia cada día, al bajar la cámara ella le vió toda la cara, y para que veas del palo que voy le clavó la navaja a su maridio, pidió medicamentos, contad hasta diez para salir. Se llevaron varios medicamentos, recuperaron los medicamentos los reconoció como los que se llevó el ladrón, la policía les devolvió los medicamentos, la actitud del de fuera estaba sentado en actitud muy abrigado para el día de calor, lo vió un momento, vió la navaja cuando se la ponen en el cuello al señor, reconoció el gancho de la navaja no era recto cuando se lo enseñaron en la comisaría, la bolsa era genérica como las que usan ellos, se lo dieron sin bolsa.

10. El testigo del cuerpo de MM.EE. con nº de carnet profesional NUM008 intervino en la búsqueda con la descripción de las personas, era de seguridad ciudadana, van dos patrullas, una a la farmacia y ellos buscan a las personas, bajan hasta plaza de Sant Andreu en entrada de metro línea 1, sus compañeros entraron en la estación uniformados, el ve a dos, Fernando y Benito, quedan parados, hacen caso, entregan dos navajas con mango militar, el más joven con una bolsa con medicación diversa ribotril, Benito lleva en la cartera con 217 euros, eran muchas monedas y navaja mariposa lila, los reconocieron por la ropa, chaqueta negra capucha azul, chaqueta azul, 1,80, piel morena, el otro más joven y delgado, un poco más bajo, no había más que estas personas con este aspecto, se veían, se ratifica en el atestado, el tiempo desde que les notifican hasta llegar al metro son 10 o 15 minutos, no pasaron por la farmacia porque había otra patrulla.

11. La testigo del cuerpo de MM.EE. con nº de carnet profesional NUM009 no conocía a los acusados de antes, era de unidad de proximidad de Sant Andreu, intervino en la localización de los sospechosos, se dirigen al metro, coche suyo en plaza, bajan al metro y con las descripción llegaba un convoy, coincidían, corren a la vía cuando entraban al convoy y les piden salir, les identificaron y pasaron datos, correspondía la descripción, bolsa genérica de farmacia con medicamentos exactos, los que le comentaron, dos o tres navajas, billetes y monedas, un pack, total 200 y algo, monedas de cambio. Van al metro porque la otra patrulla iba a la farmacia, estaba la parada cerca de la farmacia.

12. El testigo del cuerpo de MM.EE. con nº de carnet profesional NUM010 no los conocía antes de la intervención, intervino en la localización de los sospechosos, radiaron por la emisora y fueron a Rodalies, el metro está muy cerca, había dos personas, dos hombres nacionales uno más joven, 40 y 20 años, y vestidos con chaqueta oscura y capucha y chaqueta azul de chándal, estaban sentados, entraban en el metro y le piden salir, llevan bolsa de farmacia, medicamentos, muchas monedas y billetes, cada uno una navaja pequeña y al otro también un cuchillo tipo mariposa, estaban cerradas las dos que vió, la tercera la vió su compañero, la navaja grande el de más edad, la bolsa el más grande cree y el dinero el más grande.

13. La perito y médico forense Dra. Rosaura declaró respecto al informe pericial de fecha 2 de julio de 2021 (folio 214 y ss. de la causa) que lo hizo a la vista del informe del Hospital de la Vall de Hebrón, no lo visitó, tuvo una pinchada y fue tratado con revisión de la herida incisa con arma blanca en el torax e incisión quirúrgica para ver la profundidad, el tratamiento fue la exploración de la herida con anestesia y exploraciones complementarias, como analítica, radiografía para descartar penetración de pleura y pulmón, lavado y sutura de la herida, fue tratamiento quirúrgico. El 13 de junio de 2021 hizo un informe sobre el Sr. Benito (folio 190 y ss. de los autos) a la vista de la documentación y visita previa que ella había realizado antes. En sus conclusiones por su trayectoria de consumo de sustancias y documentación no tiene genéricamente afectadas sus capacidades, en la tercera pone que genéricamente puede estar condicionado en sus capacidades volitivas, no sabemos si lo estaba entonces, si estaba destinado a obtener sustancias, no sabe cómo estaba en la fecha. El 15 de marzo no las tenía afectadas, como detenido. Hay un informe de cuando se le detuvo en el CAP el 13 de marzo al que ella se refirió. El trastorno de consumo no hace referencia a su actitud, solo al hecho de consumidor de tóxicos. El último consumo era el 12 de marzo, un día antes de detenerlo, alude a mezcla de tóxicos que el informe de centro penitenciario en la nota de ingreso de 16 de marzo, se hace constar que él refiere que su último consumo de heroína y cocaína, en la página 2 de su informe se alude a abstención porque lo refleja el curso clínico.

14. El testigo del cuerpo de MM.EE. con nº de carnet profesional NUM011 investigación de Guinardó, fue el secretario de la instrucción, no intervino en mostrar los medicamentos y la navaja.

15. La prueba documental se dio por reproducida y se reprodujo el video referido supuestamente a los hechos enjuiciados.

16. Durante el ejercicio del derecho a la última palabra el acusado Sr. Benito dijo que vió los hechos y las cosas del juicio, que a él no se le reconoce en el video, se celebra el juicio sin careo antes del juicio, hay defecto de reforma, no se le ha hecho rueda de reconocimiento, él no tiene nada que ver, el dinero lo puede justificar, cobraba de la excarcelación lo que saca del banco se justifica por la cartilla del banco.

SEGUNDO.- La apreciación y valoración de la prueba practicada.

En el acto del juicio oral, conforme a las previsiones del artículo 741 de la LECRIM y bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, esta Sala ha valorado las pruebas que a continuación se reseñan y sobre las que se asientan los hechos declarados probados.

La prueba directa de contenido incriminatorio de que disponemos descansa en la declaración prestada por los testigos directos de los hechos y la grabación obtenida de las cámaras de seguridad de la farmacia asaltada.

Los testigos directos son el Sr. Alvaro, al cual uno de los asaltantes le puso un cuchillo en el cuello, y los farmacéuticos Sr. Anibal y la Sra. Fermina, que despachaban en ese momento en el establecimiento. La videograbación recoge perfectamente la puesta en escena del robo con violencia y de la agresión con arma blanca, apreciándose tanto el acto amenazante de un individuo que pone una navaja sobre el cuello del Sr. Alvaro para amedrentar a los farmacéuticos, como la acción lesiva sobre uno de ellos, el Sr. Anibal. Con ello lo que decimos es que la declaración de hechos probados se extrae de la plena compatibilidad entre lo narrado, de forma clara y persistente por los testigos -a los cuales damos plena credibilidad-, y lo que puede observarse en la visualización de la grabación de los hechos.

Existen además otros elementos corroboradores de lo sucedido, como es el caso de la actuación policial activada el día de los hechos o la objetivación de las lesiones del Sr. Anibal. Esto último deriva de la confirmación por parte de la médico forense Dra. Rosaura de las lesiones por arma blanca con herida en cara anterior de hemitórax izquierdo, al haber ratificado el informe pericial de fecha 2 de julio de 2021 (folio 214 y ss. de la causa) basado a su vez en el informe médico de urgencias de la misma fecha de los hechos (folios 2 y 55 y ss. de los autos).

También incide en la realidad de lo ocurrido el relato de la testigo Sra. Martina, en cuanto aunque no vió directamente lo sucedido, observó la actitud sospechosa de los acusados tanto antes como al tiempo de entrar en la farmacia.

En puridad, diremos que la realidad de la acción criminal -tan evidentemente acreditada en autos- ni siquiera se discute por las defensas, limitándose éstas a discutir la autoría del delito, el grado de participación y las circunstancias de delito. Vayamos sobre lo primero.

En la videograbación no se identifica al individuo que realiza la vigilancia desde el exterior, pero sí llega a verse parte del rostro del asaltante que amenaza y agrede a las víctimas. Pese a que la apreciación visual no es determinante de su identidad, según apunta el informe policial obrante a los folios 180 y ss. de los autos, la sala no puede descartar que se trate del Sr. Benito.

Más allá de esto, la determinación de la autoría la obtendremos por vía inferencial.

1º) Desde que se recibe el aviso policial hasta que la policía detiene a los acusados pasa un tiempo de 10 o 15 minutos -según declaró expresamente el testigo del cuerpo de MM.EE. con nº de carnet profesional NUM008-.

2º) Los acusados son detenidos en una parada de metro cercana, en el momento en que pretendían subirse a este transporte, para abandonar el lugar.

3º) La ropa que portaba el autor de la agresión en la grabación es coincidente con la que vestía el Sr. Benito al ser detenido, según es de ver al folio 76 de los autos (chaqueta negra, sudadera azul con capucha y tapabocas negro).

La coincidencia también se repite entre el sujeto que vigila el crimen en la grabación y el Sr. Fernando, en lo que se refiere a una chaqueta azul con rayas blancas en las mangas, según se documentó al folio 77 de los autos.

4º) El testigo D. Anibal manifestó en el plenario que los agentes policiales de MM.EE. le enseñaron fotografías hechas en el mismo día y que reconoció a los dos detenidos como los autores del delito.

5º) El Sr. Benito llevaba 217,26 euros consigo, divididos en 6 billetes y decenas de monedas (según obra al folio 68 de los autos), que el mismo atribuye a que los acababa de sacar de su cartilla, siendo una cantidad sustancialmente coincidente con los 200 euros aproximados que entregó el Sr. Anibal al asaltante (según la denuncia al folio 49 de los autos y la declaración en el plenario).

6º) El Sr. Fernando llevaba una bolsa con los medicamentos Rivotril, Trankimazin y Buprexmientras que el Sr. Anibal y la Sra. Fermina declararon en el juicio que los autores se llevaron este tipo de medicamentos de la farmacia.

7º) Los acusados portaban varias navajas; una de ellas, hallada en poder del Sr. Benito, es de características coincidentes con la que se vé en la grabación y describió en el juicio la Sra. Fermina. Al folio 67 de los autos está fotografiada, siendo destacable que es de tipo mariposa, punta retorcida y color azulado. La Sra. Fermina manifestó en el juicio haber reconocido en comisaría la mencionada navaja como la que fue usada durante el atraco.

De todo ello deducimos como hecho presunto el que los autores de los delitos eran, con toda probabilidad y sin un margen apreciable de duda, los acusados.

No existe otra alternativa lógica a dicha autoría, atendida la cercanía espacio-temporal en que fueron detenidos dos varones de características físicas y vestimenta coincidentes con los asaltantes. No podemos explicar de otra manera el que portasen el dinero y los medicamentos sustraídos de la farmacia, siendo inverosímiles las explicaciones de que el dinero lo había extraído el Sr. Benito del Banco -por la disparidad de monedas y billetes que portaba- o de que los medicamentos estaban allí pero no le pertenecían al Sr. Fernando. Y es tanto o más reveladora la coincidencia entre el arma blanca usada en el crimen y la que portaba el Sr. Benito al ser detenido.

En todo ello incide de forma añadida el reconocimiento fotográfico que, respecto de las fotografías de los acusados tomadas el día de los hechos, ratificó durante el acto del juicio el Sr. Anibal.

TERCERO.- Calificación del delito, consumación y participación de los acusados.

a) Las acciones que atribuimos al Sr. Benito, identificado como el individuo accedió al interior de la farmacia, revisten los caracteres de sendos delitos consumados de robo con violencia de los artículos 237 , 242.1 y 2 y 3 CP y lesiones menos graves del artículo 147.1 CP .

En cuanto al robo con violencia diremos que la sustracción de efectos se llevó a cabo por el citado bajo la amenaza de cortar el cuello a un cliente, con uso de una navaja tipo mariposa de considerables dimensiones, lo que permite acudir a la calificación penal del subtipo agravado del uso de armas u otros medios igualmente peligrosos al cometer el delito ( artículo 242.3 CP ).

El robo se llegó a consumar en la medida en que los autores dispusieron, durante un tiempo considerable y fuera del lugar del delito, de los efectos sustraídos.

Respecto a las lesiones diremos que fueron efectivamente causadas por el citado autor a la víctima, de forma gratuita e innecesaria como medio para consumar el delito de robo, lo que nos permite acudir al concurso real de delitos.

La calificación del tipo básico de lesiones se desprende del informe pericial de fecha 2 de julio de 2021 (folio 214 y ss. de la causa) y su consideración sobre el tratamiento quirúrgico que la curación de la herida requirió.

b) Al Sr. Fernando no se le acusa por el delito de lesiones, sino únicamente del robo con violencia o intimidación, si bien se debate si tomó parte de los hechos, así como la cualidad de participación en el delito (cooperación necesaria o la complicidad).

Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS. 1216/2002, de 28-6 ; 676/2002, de 7-5 ; 185/2005, de 21-2 ; 94/2006, de 10-1 ; 16/2009, de 27-1 ; 109/2012, 14-2 ; y 165/2016, de 2-3 ).

Aquí conviene detenerse en la visualización de las imágenes del robo, donde se le vé al Sr. Fernando en actitud vigilante de lo que sucedía dentro del establecimiento, si bien esa vigilancia no se tradujo en un contacto visual permanente con el Sr. Benito -por cuanto éste llega a entrar en la rebotica del establecimiento farmacéutico- ni llegó a traducirse en algún mecanismo imprescindible para la perpetración del asalto. Es más, el rol del autor del delito se llegó a perfilar con total independencia del vigilante en el caso cuando el Sr. Benito pinchó gratuitamente al Sr. Anibal al tiempo que le decía 'para que veas de qué palo voy'.

De todo ello extraemos que, lejos de desentenderse del asalto a la farmacia, el Sr. Fernando participó en el robo pero con funciones accesorias de cómplice del delito.

Asimismo en la STS nº 201/2001, de 6 de marzo se decía que el subtipo agravado de uso de armas u otros medios peligrosos se comunica a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento de la circunstancia al tiempo de la acción. Así lo proclama, entre las más recientes, la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 1.999 al afirmar la corrección de la calificación de los hechos como constitutivos del subtipo del art. 242.2 C.P. 'ya que aunque la navaja la exhibiese el otro recurrente, se le comunica a ambos, dada la unidad de acción y la ventaja que para todos los coautores del delito tiene la exhibición amedrentadora....' en una situación, como la presente, de condominio del hecho ( STS 245/2016, de 30 de marzo ).

La participación del Sr. Fernando en el delito también se explica desde un criterio ex post facto, dado que el citado portaba efectos sustraídos cuando fue detenido; infiriéndose de ahí su participando en las ganancias del delito.

Por todo ello debemos rechazar la desvinculación del delito que se pretende por su defensa así como su atenuación al tipo de menor entidad, al quedar acreditado el concierto para cometer un robo violento, con la única excepción de las lesiones que acometió el Sr. Benito de forma espontánea y sorpresiva, no extensibles a su complicidad en el robo con violencia o intimidación.

CUARTO.- Circunstancias extintivas y modificativas de la responsabilidad criminal de D. Benito.

Entre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del Sr. Benito, examinaremos si se dan las agravantes de disfraz del artículo 22.2 CP y la de multirreincidencia del artículo 22.8 CP (ambas solo para el delito de robo respecto al que así se solicitan) y las atenuantes de drogodependencia del artículo 21.2 CP o la eximente incompleta de intoxicación del artículo 21.1 CP .

a) El uso de disfraz debe apreciarse por la conjunción de las prendas que ocultaban el rostro del Sr. Benito, tratándose de un pasamontañas que le tapa la boca y una capucha. En todo caso cabe recordar que, al tiempo de los hechos, no existía el deber de portar la mascarilla, como medida sanitaria excluyente del fundamento agravatorio.

Esta tesis se apoya en el Acuerdo del TS, Sala Segunda, de lo Penal, 323/2021, de 21 de abril que determina que si la mascarilla es de uso obligado, hará falta algo más que la simple constatación objetiva de ocultar el rostro con una mascarilla sanitaria, pues si no el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros implicaría siempre la agravación del hecho. Es necesario el propósito del autor de dificultar o impedir su identificación. En el caso estudiado, no había entrado en vigor la obligatoriedad del uso de mascarilla y además el acusado usaba esta con un gorro, uso combinado que impedía su reconocimiento e hizo aplicable la agravante de disfraz.

b) En cuanto a la multirreincidencia en el Sr. Benito, no se daría el hecho cualificado de que el culpable 'al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza' ( artículo 66.1.5º CP ); sino solo por dos.

Así se desprende de los antecedentes penales nº 9, 10 y 11, obrantes a los folios 87 y ss. de los autos, relativos a sendos delitos de robo con violencia o intimidación que citamos en los hechos probados. Se trata de la sentencia del Juzgado Penal nº 25 de Barcelona de fecha 27 de mayo de 2011 (9º), de la sentencia del Juzgado Penal nº 28 de Barcelona de 20 de julio de 2011 (10º) y de la sentencia del Juzgado Penal nº 1 de Barcelona de fecha 3 de octubre de 2011 (11º).

Los dos primeros antecedentes estaban vigentes al tiempo del delito, ya que las penas se extinguieron en el mes de noviembre de 2020 y no había transcurrido el plazo 3 años de rehabilitación de su registro histórico ( artículo 136.1.c CP ).

Pero respecto del antecedente penal 11º no consta anotada la fecha de extinción de la pena de 2 años de prisión, por lo que la ubicaríamos pasados 2 años desde la firmeza de la sentencia, el 27 de enero de 2013. En este caso el plazo trienal - para tener por cancelado el antecedente- sí que concurriría; ya que el siguiente delito cometido ocurrió en el mes de abril de 2018, cumplido el plazo que se precisa para ello.

De ahí que aplicaremos la reincidencia simple pero no la cualificada o multirreincidencia.

c) Respecto a la circunstancia atenuante de drogodependencia del artículo 21.2 CP es destacable señalar que el acusado al ser detenido, durante el mismo día de los hechos, interesó del servicio médico de urgencias medicación para su adicción a la cocaína y marihuana (folio 38 de los autos), indicándose por el médico actuante que solo podía administrarle diazepamcon remisión al CAS.

En el reconocimiento médico forense de la fecha (aunque por error se hace constar el 15 de abril de 2021 en lugar del 15 de marzo de 2021, folio 80 de los autos) no se constata más que la presencia de ansiedad anticipatoria. La forense explicó en el juicio no poder corroborar si sus capacidades volitivas y cognitivas estaban afectadas por la necesidad de obtener sustancias, pero este criterio médico debe contextualizarse en un doble sentido. Primero, que el reconocimiento se habría demorado en dos días a la comisión de los hechos y segundo que, más allá de la peticiones del detenido, la forense en su informe médico de fecha 13 de junio de 2021 (folios 190 de los autos) sí que hizo constar el diagnóstico de trastorno por consumo de cocaína, opiáceos y cannabis.

La sala a la vista de ello entiende que concurre esta atenuante. No así la de intoxicación por el consumo de sustancias ( artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 CP ) pues no se ha probado dicho consumo ni sus consecuencias sobre el acusado.

QUINTO.- Circunstancias extintivas y modificativas de la responsabilidad criminal de D. Fernando.

En relación con su participación en el delito de robo examinaremos la implicación o no de las circunstancias agravantes de disfraz del artículo 22.2 CP (por su eventual comunicabilidad) y atenuantes de drogodependencia del artículo 21.2 CP o la eximente incompleta de intoxicación del artículo 21.1 CP .

a) En cuanto al Sr. Fernando la comunicabilidad de la circunstancia agravante de disfraz quedaría justificada desde el momento en que el mismo siguió plenamente toda la acción delictiva en la que el Sr. Benito ocultaba su rostro para cometer el robo en la farmacia.

En la STS. 207/2000 de 18 de febrero , con cita de la sentencia 314/99 de 5 de marzo, tras recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P)- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad'.

b) De las circunstancias atenuantes que se instaban en el escrito de defensa no se ha practicada prueba efectiva sobre su concurrencia. Únicamente hallamos el informe de asistencia médica de urgencias del día de los hechos en el que se le aprecia un trastorno de ansiedad inespecificado, pero no se acredita ni el consumo de tóxicos ni la dependencia de los mismos en algún modo.

SEXTO.- Individualización de las penas respecto a D. Benito.

a) La pena en abstracto del robo con violencia o intimidación agravado por el uso de armas es de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años de prisión ( artículo 242.3 CP ).

Al aplicarse dos circunstancia agravantes y una atenuante la sala, atendiendo a la entidad de unas y otras circunstancias, entendemos que la agravante de reincidencia debe quedar enteramente compensada con la atenuante de drogodependencia, subsistiendo una sola agravante -la de disfraz- que nos llevaría a aplicar la pena en su mitad superior: 4 años y 3 meses a 5 años de prisión ( artículo 66.1 CP ).

Finalmente la gravedad de los hechos, en lo que se refiere a la amenaza de cortar el cuello a un cliente con una navaja nos debe llevar a un término superior al mínimo penológico, como también lo hace la ayuda que de que se valía el acusado, respecto a la vigilancia prestada por el Sr. Fernando en el caso.

De ahí que, por este delito, aplicaremos una pena de 4 años y 6 meses.

b) Por el delito de lesiones, la pena del tipo del artículo 147 CP que maneja a acusación pública puede ser de prisión de 3 meses a 3 años o multa de 6 a 12 meses.

Aquí se apreciará únicamente la atenuante de drogodependencia, al no instarse por la acusación pública ninguna agravante, lo que supone aplicar la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito ( artículo 66.1.3º CP ): de 3 meses a 1 año, 7 meses y 14 días de prisión, si optásemos por este tipo de pena.

La gratuidad del acto lesivo, acompañado como fue de la expresión 'para que sepas de qué palo voy', y la zona corporal vital agredida con arma blanca (hemitórax izquierdo) nos lleva a aplicar una pena de prisión 1 año.

c) La suma de ambas penas, por tratarse de un concurso real de delitos, serían la de prisión de 5 años y 6 meses.

SEPTIMO.- Individualización de la pena respecto a D. Fernando.

Al citado se le condena como cómplice del delito de robo con violencia o intimidación concurriendo un solo elemento agravatorio, ya que únicamente le aplicamos por comunicabilidad la circunstancia agravante de disfraz.

Lo primero, por el grado de participación nos lleva a degradar la pena a la de prisión de 1 año y 9 meses hasta 3 años y 6 meses menos 1 día. ( artículo 63 CP )

Al aplicarse la circunstancia agravante de disfraz y, por ello, la pena en su mitad superior ( artículo 66.1.3 CP ), el margen lo situaremos entre 2 años, 7 meses y 16 días hasta 3 años y 6 meses menos 1 día de prisión.

En sede de individualización final de la pena, la gravedad del delito de que se hacía cómplice el Sr. Fernando -al amenazar el autor del delito con cortar el cuello a un cliente con una navaja- nos lleva a imponerle una pena de 2 años y 9 meses de prisión.

OCTAVO.- Responsabilidad civil.

Al haberse recuperado los efectos del robo y no reclamarse cantidad alguna por el lesionado no procede hacer pronunciamiento alguno en esta materia, ex artículo 109 , 116 y concordantes del CP .

NOVENO.- El decomiso.

Con base legal en el artículo 127 CP acordaremos el decomiso de las navajas intervenidas en el delito para su destrucción por tratarse de medios de que disponían los acusados para cometer el delito.

DECIMO.- Las costas procesales.

Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 LECr procede imponer a los acusados las costas procesales en la proporción a los delitos por los que finalmente se le condena.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

I.-Que debemos condenar y condenamos a D. Benito, como autor de un delito consumado de robo con violencia o intimidación de los artículos 237 , 242.1 y 2 y 3 CP ,concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia y la circunstancia atenuante de drogodependencia, en concurso real con un delito consumado de lesiones menos graves del artículo 147.1 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de drogodependencia, a las respectivas penas de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito; y 1 año de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito; así como al pago proporcional de las costas procesales.

II.-Que debemos condenar y condenamos a D. Fernando, como cómplice de un delito consumado de robo con violencia o intimidación de los artículos 237 , 242.1 y 2 y 3 CP , concurriendo la circunstancias agravante de disfraz, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago proporcional de las costas procesales.

III.-Se acuerda el decomiso de las navajas intervenidas en el delito para su destrucción.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, debiendo prepararse en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.