Sentencia Penal Nº 194/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 836/2021 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934579

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37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0149628

Procedimiento sumario ordinario 836/2021

Delito:Violación

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 09 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 2118/2018

SENTENCIA Nº 194/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

MAGISTRADOS/AS

Dª. Caridad Hernández García

D. Juan Bautista Delgado Cánovas

Dª. Alicia Cores García

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil veintidós.

Visto en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 836/2021 procedente del sumario nº 2118/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº de Madrid, por el delito de AGRESIÓN SEXUAL contra el acusado D. Luis Antonio, mayor de edad, nacido en República Dominicana, con DNI NUM000, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dª. Alicia Cores García, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 16 de febrro de 2022 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de AGRESIÓN SEXUAL, previsto y penado en los artículos 178 y 179, del CP, solicitando se imponga al acusado la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y LIBERTAD VIGILADA por DIEZ AÑOS, accesorias legales, así como la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN con Dª. María Rosario por 10 AÑOS; y a indemnizarla en la cantidad de 10.000 euros por el daño moral ocasionado.

TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

1.- El acusado, Luis Antonio, mayor de edad, nacido el NUM001/1989 en República Dominicana, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, en la madrugada del 22 de septiembre de 2018 mantuvo relaciones sexuales con Dª. María Rosario, que contaba en ese momento con 17 años de edad, en el domicilio del acusado sito cerca de la CALLE000 de Madrid. Las relaciones sexuales consistieron en penetración vaginal con eyaculación en el interior.

2.- No ha resultado probado que esas relaciones no fueran voluntarias por parte de María Rosario o que el acusado utilizara violencia o intimidación para conseguir su propósito de mantener relaciones sexuales con ella.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 24 de la CE consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Reiterada doctrina constitucional exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

Por otra parte en la STS 4620/21 de 2 de diciembre recoge la doctrina del Alto Tribunal expresando la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo' manteniendo que 'la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16-01). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso'.

SEGUNDO.-Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende a juicio de este Tribunal que no existe prueba de cargo suficiente que reúna las características expuestas y de la que se pueda inferir la culpabilidad del acusado.

El acusado Luis Antonio, declaró: que vivía en el domicilio donde ocurrieron los hechos con su primo, al cual le había alquilado una habitación. Que en ese domicilio estaban Benito, Blas, María Rosario, Edurne, Graciela (la llaman Loba) y él; que conocía a María Rosario de antes pues habían quedado en dos ocasiones anteriores: en una primera estaban Blas, Edurne, María Rosario y él, y los cuatro mantuvieron relaciones sexuales en ese piso y luego intercambiaron parejas. Que desconocía que María Rosario fuera menor de edad, que fueron a sitios de beber y a discotecas de mayores, no la conocía lo suficiente. Que el día de los hechos las relaciones fueron consentidas. Que él estaba con Graciela en la discoteca DIRECCION000, Blas le llamó y acudió con Benito, Edurne y María Rosario; que siguieron la fiesta en su casa, bebiendo, se llevaron una botella de ron para beber, no recordando si María Rosario tomó alcohol en la vivienda, si bien no había nadie borracho; que en un primer momento estaban los seis en el salón, en un ambiente de liberalidad. Que él se fue a su habitación con Graciela y mantuvieron relaciones sexuales; que cuando acabó, salió de la habitación, fue la baño y pasó por la cocina; que en la cocina estaban María Rosario y Benito y justo enfrente está la otra habitación donde estaban Edurne y Blas manteniendo relaciones, la puerta estaba abierta y las luces encendidas, por lo que se veía el interior desde la cocina y también se oía; que en la cocina él y María Rosario comenzaron a besarse delate de Benito; que María Rosario y él se dirigieron a otra habitación, contigua a la de Blas y Edurne, y mantuvieron relaciones sexuales; que ella nunca le dijo que no quería; que la duración del acto sexual fue breve, unos 4 minutos, en la posición del misionero, eyaculando en su interior, sin que en ningún momento la agarrara -él tenía apoyadas las manos en la cama-; que María Rosario nunca le dijo que parara ni hizo gesto de desaprobación. Que Benito entró en la habitación mientras María Rosario y él tenían sexo para avisarle que tuviera cuidado pues Graciela estaba en la otra habitación y podía darse cuenta ( Graciela es más tradicional y no está a favor de intercambios); que él se marchó y se dirigió a la habitación donde estaba Graciela y María Rosario se quedó allí con Benito; que cuando salió de la habitación donde había estado con María Rosario, ésta se encontraba normal. Que durmieron los 6 en la casa y cuando él se despertó ya se habían ido. Que una semana o unos 10 días después Blas le dijo que María Rosario le iba a denunciar, lo que le sorprendió.

Dª. María Rosario declaró: que el la vivienda eran 6: sus amigos Edurne y Blas, Luis Antonio, ella y un chico y una chica que no conocía. Que no conocía de antes a Luis Antonio, sí a su amigo Blas. Que cuando estaba en la cocina, Luis Antonio entró, la cogió del brazo, la llevó a una habitación, la tiró en la cama y la obligó a tener relaciones con él; que ella le dijo que no quería estar con él, que no quería, si bien al final se quedó inmóvil; que él le agarró de los brazos y le quitó el pantalón y la ropa interior (a mitad), la penetró y eyaculó. Que estaba un chico en la habitación al que Luis Antonio le dijo 'si quieres, termina tú'; que ese chico al verla mal y llorando se quedó con ella consolándola; que ella le contó a ese chico lo sucedido y él la tranquilizó; que como era tarde (no sabría precisar la hora) ella se quedó a dormir allí y a eso de las 10 de la mañana se fue. Que al salir de la vivienda por la mañana, le contó lo que había pasado a su amiga Edurne; luego se fue a casa de su prima y también se lo contó; que también se lo contó a Blas, el cual le dijo que no lo denunciara y que él le compraría la píldora del día después; que tres días después de los hechos se lo contó a una de sus educadoras y ella le aconsejó denunciar; que fue con ella a la policía donde le recogieron la ropa que había llevado ese día. No reclama nada, no busca dinero, sólo que no es justo tener que hacer algo que no se quiere hacer. Que ha necesitado tratamiento psicológico.

A preguntas de la defensa manifestó que no tenía permiso de salida del Centro donde está tutelada, de quedarse a dormir fuera del Centro; que en teoría iba a dormir a casa de su prima. Que primero estuvo en una habitación con Blas, que Edurne entró y ella salió de la habitación y se dirigió a la cocina; que en la cocina estaba sola cuando llegó Luis Antonio, no había nadie más, no estaba Benito. Que Luis Antonio la agarra fuerte del brazo, ella opone resistencia, forcejea; que ya en la habitación la tira a la cama, se puso encima, le agarró de las muñecas mientras le quitaba el pantalón y las bragas; que duró unos minutos; que ella le decía que no quería estar con él; que no gritó solicitando auxilio. Que la puerta estaba abierta; que no vio a Benito en el pasillo; que en un momento dado Benito estaba en la habitación y Luis Antonio le dijo 'termina tú'; que no recuerda si Benito vio la relación desde el principio, si bien al final sí que estaba en la habitación; que ella se quedó llorando y Benito le dijo que se tranquilizara. Que conocía a Luis Antonio de una ocasión anterior, no dos, que fue en esa misma vivienda y no tuvo relaciones sexuales con él; que le llamaban el flaco. Que ella se sentía mal porque Edurne estaba con Blas en otra habitación y porque Blas y la dicente estaban enrollados. Que se quedó a dormir en esa cama, con Benito, porque no tenía otro sitio para ir porque el metro no estaba abierto y porque no quería molestar a su prima a esas horas. Que había bebido pero no tanto como para no saber lo que hacía; que todos estaban muy borrachos menos ella; que ella tomó algún trago en la vivienda. Que no recuerda si escuchó algo en las otras habitaciones.

Prestada declaración Dª. Edurne, amiga de María Rosario, manifestó: que cuando salieron del domicilio por la mañana, en el trayecto al metro notó a María Rosario rara y le preguntó qué le pasaba y María Rosario le dijo que Luis Antonio la había llevado a una habitación y la forzó a tener relaciones aunque ella no quería. Que María Rosario estuvo con Blas y luego ella estuvo con Blas. Que ya habían quedado los 4 juntos en esa vivienda: María Rosario, Blas, Luis Antonio y ella; que se conocían de dos veces: esa y otra anterior. Que recuerda a María Rosario beber en la casa, aunque menos que ella. Que la puerta de la habitación donde estaba con Blas estaba cerrada. Que no escuchó nada fuera de la habitación. Que cree recordar que se fueron sobre las 6:00 horas de la mañana, al metro. Que puede que María Rosario estuviera molesta porque había estado con Blas, aunque no hablaron de ello.

Prestada declaración D. Blas, amigo tanto del acusado como de María Rosario, manifestó: que en una ocasión anterior también habían estado en esa casa Edurne, María Rosario, Luis Antonio y él. Que el 22 de septiembre en la casa no se enteró de nada ni vio nada. Que después María Rosario le escribió por wasap y le contó que iba a denunciar a Luis Antonio porque la había violado. Que María Rosario y él estuvieron en una habitación, luego entró Edurne y salió María Rosario. Que él se quedó con Edurne en la habitación hasta que se fue a trabajar, sobre las 10 de la mañana.

Prestada declaración D. Benito, primo del acusado, manifestó: que todos estaban bebiendo alcohol en la vivienda; que vio salir a María Rosario de una habitación y entrar en ella a Edurne, que la puerta estaba semiabierta. Que en la cocina María Rosario y Luis Antonio comenzaron a besarse y se fueron a una habitación; que Luis Antonio no la agarró del brazo ni hubo violencia física; que él entró en la habitación mientras practicaban sexo (ella abajo y él encima) para decirle a Luis Antonio que la otra chica ( Graciela) estaba sola; que Luis Antonio salió de la habitación y él se quedó; que no vio llorar a María Rosario ni le comentó nada sobre la relación que había tenido con Luis Antonio; que hablaron de lo que estaba pasando en la habitación con Blas y Edurne, pero que no hablaron mucho; que se quedó dormido, cree que María Rosario también y se despertó como a las 9:30 horas; que cuando se fue a las 10:00 horas María Rosario estaba dormida. Que María Rosario primero estuvo con Blas y luego Edurne estuvo con Blas, que se imagina que estaría molesta porque estaba Blas con Edurne.

Prestada declaración Dª. Graciela, amiga del acusado, manifestó: que en la vivienda estaban bebiendo; que ella se retiró a uno de los dormitorios y no volvió a saber nada del resto y que cuando se despertó ya no había nadie en la casa; que Luis Antonio salió por poco tiempo de la habitación y luego volvió.

Prestada declaración Dª. Aurelia, prima de María Rosario, manifestó: que María Rosario apareció por la mañana en su casa aunque no la esperaba; que le dijo que todos estaban borrachos, que quería estar con un chico y que al final estuvo con otro pero no quería estar con él; que el chico con el que quería estar estaba con su amiga. Que llegó desgreñada, como cuando has estado de borrachera. Que ella le dio dinero para que se comprara la pastilla del día después.

Prestada declaración Dª. Enma, educadora del Centro donde está tutelada María Rosario, manifestó: que María Rosario no fue a dormir al Centro, que iba a dormir con su prima. Que María Rosario le escribió un wasap el domingo diciéndole que había tenido que tomar la píldora del día después y que luego la llamó por teléfono para contarle lo que le pasó; que le contó que había tenido relaciones sexuales con un chico ( Blas) y que luego, en la cocina de la vivienda, otro chico la agarró, la metió en una habitación y la obligó a mantener relaciones sexuales. María Rosario estaba asustada, se culpaba en parte por lo ocurrido y ella le dijo que si había dicho que no era que no. Que María Rosario estaba preocupada, como muy bloqueada, porque no sabía que hacer, por lo que pasó y también por la existencia de riesgo de embarazo y de contagio de alguna enfermedad de transmisión sexual porque el chico no había usado preservativo. Que la aconsejó que primero fuera al Hospital y luego la acompañó a presentar denuncia.

Como testificales de la defensa, declararon dos amigos del acusado, D. Abilio, que manifestó que en una ocasión anterior a estos hechos, habían quedado en casa de Luis Antonio con María Rosario, su amiga Edurne, Luis Antonio y él; y D. Basilio que manifestó que había estado en compañía de Luis Antonio, Blas, María Rosario y Edurne, en casa de Luis Antonio.

Este Tribunal ha contado, asimismo, con prueba documental consistente en:

A) Informe clínico de alta de urgencias-Ginecología del HOSPITAL000, de fecha 26/09/2020 (folios 54-55), donde se hace constar que la exploración ginecológica de María Rosario es normal.

B) Informe forense de María Rosario de fecha 12/12/2018 (folio 146), donde se pone de manifiesto que no se procede a emitir informe de sanidad, al no haber padecido María Rosario lesión física alguna.

C) Constan las conversaciones intercambiadas por whatsapp entre la víctima y su amigo Blas a través de Instagram en fecha 30/09/2018 (no cotejados pero no impugnados) (folios 28-30 y 36-39), donde María Rosario le escribe a Blas que su amigo (refiriéndose a Luis Antonio) la hizo sentir como la peor basura porque le estuvo diciendo que no quería hacer nada después de que Blas se metiera en la habitación con Edurne; María Rosario le pide que me mande la dirección, contestando Blas que para qué y respondiendo María Rosario que la necesita porque él la violó y lo quiere denunciar; Blas le contesta que hablen, que no haga eso, que ella sabe que no la violó, que es algo muy fuerte, a lo que María Rosario le contesta que como lo va a saber si él estaba con Edurne, que ella le decía que no y él seguía y que ella es incapaz de mentir con eso.

TERCERO.-Pues bien, de la prueba practicada y analizada anteriormente, no cabe entender que la presunción de inocencia haya quedado desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones, por lo que este Tribunal considera que no se ha desvirtuado de manera suficiente la presunción de inocencia que ampara al acusado.

La declaración de Dª. María Rosario, única prueba de cargo, no presenta la consistencia suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia del acusado, como luego analizaremos, lo que ha de llevar a este Tribunal a aplicar el principio in dubio pro reo, garantizando así el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Consolidada jurisprudencia ha venido señalando que es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima, cuando se trata de delitos que se comenten aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales. Ahora bien, tal declaración ha de prestarse con totales garantías y ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada y no contradictoria. Nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre la víctima y el acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio, es decir, que dicho testimonio coincida con los datos objeticos periféricos que obren en la causa; c) persistencia en la incriminación, es decir, ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia y firmeza en el testimonio.

Si bien ha de tenerse presente que no se trata de requisitos o condiciones determinantes de la existencia de prueba, sino de parámetros o reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa ( SSTS 15-06-2000 y 2-10-2006) pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En palabras de la STS 794/2014, de 4-12 ' No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar por imperativo legal crédito al testimonio. Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro'.

No es fácil que en este tipo de delitos exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas del testimonio de la víctima para acreditar el núcleo del hecho delictivo. No obstante, en el presente caso, no estamos ante un típico supuesto de comisión de la agresión sexual aprovechando una total intimidad y ausencia de testigos, pues los hechos se cometen en una vivienda pequeña, de unos 50 m2, en donde se encontraban cuatro personas más aparte de María Rosario y Luis Antonio, en diferentes habitaciones. Y donde además de esas cuatro personas, dos de ellas, Edurne y Blas, son amigos de María Rosario.

Con esta premisa, y en relación con esos requisitos aludidos y aplicándolos al caso concreto, hemos de decir:

a) Respecto del primer parámetro de valoración, cual es la credibilidaddel testimonio -o ausencia de incredibilidad subjetiva en la terminología tradicional del TS- habrá que valorar si el testimonio de la víctima se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. En el presente caso, se observa que María Rosario afirmó tanto en Comisaría como en la declaración/exploración en sede judicial como al inicio de su declaración en el plenario que no conocía a Luis Antonio de nada, que se lo presentó ese mismo día Blas; no obstante, en el acto del juicio oral, y a preguntas de la defensa sobre este particular, llega a reconocer que lo había conocido en una ocasión anterior, en esa misma vivienda donde ocurrieron los hechos denunciados, estando también ese día Edurne y Blas, si bien manifestando que no tuvo en esa ocasión relaciones sexuales con él, extremo este último contradicho por el acusado quien afirmó que esa ocasión anterior mantuvieron los cuatro relaciones sexuales, con intercambio de parejas, versión del acusado confirmada por Blas quien en su declaración en instrucción confirmó este extremo; por su parte, su amiga Edurne declaró que ya se conocían de antes, al haber quedado los cuatro juntos ( María Rosario, Blas, Luis Antonio y ella) en otra ocasión anterior, en esa misma vivienda.

Por otro lado, de lo manifestado por las partes y los testigos que estuvieron en la vivienda, cabe razonablemente inferir que María Rosario estaba disgustada porque Edurne entró en la habitación donde ella estaba con Blas manteniendo relaciones sexuales y tuvo que salir dejando a Blas y a su amiga Edurne en esa habitación manteniendo a continuación entre ellos dos ( Blas y Edurne) relaciones sexuales, lo cual según declaración de la propia María Rosario la hacía sentir mal, dado que Blas y ella se podía considerar que mantenían una relación. Así lo manifiesta la propia María Rosario, quien en instrucción dice que una vez salió de la habitación donde estaba con Blas para dejar entrar a Edurne escuchaba los gritos de Edurne manteniendo relaciones sexuales con Blas y en sus propias palabras 'se quedó un poco así porque a ella le gustaba Blas'. El testigo Benito declaró que cuando se quedó con María Rosario en la habitación hablaron un poco de lo que estaba pasando en la habitación de al lado donde estaban Blas y Edurne, imaginando que María Rosario estaba molesta porque Blas estaba con Edurne; y la propia Edurne declaró que pudiera ser que María Rosario estuviera molesta porque ella había estado con Blas.

De lo expuesto se deriva la concurrencia de elementos que fundamentan la tesis de la defensa en su informe al plantear dudas en cuanto a la concurrencia de este requisito en base a la incomodidad afirmada por ella misma por lo que estaba sucediendo en la habitación donde estaban Blas y Edurne; y que esos celos o la frustración que conlleva desencadenó la situación posterior, concluyendo que el desencanto por lo acaecido o el que no le hubiera gustado la relación sexual mantenida con Luis Antonio no significa que fuera forzada.

b) El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilituddel testimonio. Se basa este requisito en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos, lo que implica que la declaración de la víctima: a) ha de ser lógica en sí misma, es decir, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; b) la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delito que no dejan huella o vestigios materiales de su perpetración, puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Entre los datos objetivos de corroboración se incluyen las manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etc.

En primer término, a este Tribunal se le plantean dudas en cuanto a la coherencia interna del relato de María Rosario, ya que aparecen elementos poco verosímiles. En el acto del juicio oral María Rosario declaró que Luis Antonio la agarró fuertemente del brazo, que opuso resistencia, que forcejearon, y que finalmente la agarró de las muñecas cuando estaba encima de ella en la cama; no obstante no tuvo ninguna lesión física como consecuencia de ello (es claro no es necesario un resultado lesivo con el empleo de la violencia) pero es que además negó ante el médico forense la existencia de agresión física. Por otro lado, María Rosario declaró que no gritó ni solicitó ayuda, y sin embargo en la misma vivienda, por lo demás era de escasas dimensiones, había cuatro personas más y dos de ellas amigas suyas, lo que pugna con las reglas de la experiencia, máxime cuando María Rosario no ha manifestado que la situación que estaba viviendo provocara en ella un estado de bloqueo mental o shock que la impidiera pedir ayuda. Además, María Rosario declaró que mientras sucedían los hechos la puerta de la habitación estaba abierta y en instrucción dijo que ella oía los gritos de Edurne manteniendo relaciones sexuales con Blas en la otra habitación, con lo cual es razonable pensar que si oía los ruidos que se hacían en otra habitación, también podrían oírla a ella pidiendo ayuda. En su declaración en el acto del juicio manifestó que se quedó a dormir en la cama donde habían sucedido los hechos, con Benito a su lado, porque no tenía otro sitio donde ir, porque el metro no estaba abierto y porque no quería molestar a esas horas a su prima, no pareciendo conectarse con las reglas de la lógica que ante un hecho de las características que relata, no lo ponga en conocimiento inmediato de los amigos que se encontraban en esa misma vivienda y siendo igualmente razonable deducir que la reacción sea la de marcharse inmediatamente del lugar y no permanecer en el lugar hasta la mañana siguiente, sobre todo cuando se está en una vivienda con amigos; finalmente, tampoco parece conectarse con las reglas de la lógica quedarse a dormir en la misma habitación y misma cama donde han ocurrido los hechos y junto a un completo desconocido.

En cuanto a las corroboraciones de carácter periférico (coherencia externa), hemos de analizar lo declarado por el resto de testigos y los informes médicos obrantes en la causa. Respecto a los testigos, Edurne declaró que María Rosario bebió en la casa y que conocía a Luis Antonio de una ocasión anterior en que estuvieron en ese mismo piso; añade que puede que María Rosario estuviera molesta porque había ella tenido relaciones con Blas; finalmente, que cuando iban las dos juntas hacia el metro, le preguntó si la pasaba algo porque la notaba rara a lo que María Rosario le dijo que Luis Antonio la había llevado a una habitación y forzado a tener relaciones. Blas declaró que María Rosario conocía a Luis Antonio de una ocasión anterior en que estuvieron en ese mismo piso y que María Rosario le escribió días después por Instagram contándole que iba a denunciar a Luis Antonio porque la había violado. Benito declaró que estaba presente cuando María Rosario y Luis Antonio comenzaron a besarse en la cocina, que los vio entrar en una habitación y luego les vio tener relaciones sexuales, sin que Luis Antonio obligara a María Rosario; que cuando Luis Antonio salió de la habitación, él se quedó con María Rosario, la cual no le dijo nada acerca de que había sido forzada por Luis Antonio a mantener relaciones sexuales. Aurelia declaró que su prima María Rosario le contó esa mañana que quería estar con un chico pero al final estuvo con otro pero no quería estar con él porque el chico con el que quería estar estaba con su amiga y que todos estaban borrachos. Enma declaró que María Rosario le contó lo sucedido, que había tenido relaciones sexuales con un chico y luego otro chico la agarró, la metió en una habitación y la obligó a mantener relaciones sexuales, que se culpaba de lo sucedido, que estaba muy preocupada, por lo que había pasado y por el riesgo de embarazo y de alguna enfermedad de transmisión sexual al no haber utilizado preservativo.

En cuanto a los informes médicos obrantes en la causa, la revisión ginecológica fue normal y el informe forense no apreció ninguna lesión física en María Rosario. La propia María Rosario declinó ser asistida por el CIASI y no consta que haya recibido tratamiento psicológico por estos hechos.

c) Respecto al tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima, consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c) ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Una vez analizados los distintos testimonios de María Rosario, este Tribunal considera que no se da de manera consistente el requisito de la persistencia en la incriminación, puesto que María Rosario incurre en contradicciones y variaciones de lo sucedido. En un primer momento, María Rosario mantuvo que una vez en la vivienda y cuando estaban al principio los seis en el salón, el resto siguió bebiendo alcohol pero ella no quiso beber más; no obstante, en el acto del juicio oral manifestó que ella sí tomó algún trago en la vivienda. Por otro lado, respecto a cómo sucedió la agresión sexual, su relato ha adolecido de algunas contradicciones reseñables: así, en instrucción manifestó que Luis Antonio la coge del brazo, la lleva a una habitación pese a que ella le decía que no quería, la intenta bajar el pantalón, se tumba encima suyo y comienza a 'hacer lo que le gustaba' (según sus palabras), esto es, la penetró y eyaculó; añadió que no sufrió lesiones, que sólo la sujetaba el brazo y ella sólo le decía 'que me voy a ahogar'. En el acto del juicio oral cambia ligeramente su versión al manifestar que Luis Antonio le agarró fuertemente del brazo y que ella opuso resistencia, que forcejearon (es la primera vez que alude a un forcejeo entre ambos), que la tiró en la cama, se puso encima y la agarró de las muñecas mientras le quitaba el pantalón y las bragas; que ella sólo le decía que no quería estar con él. Por último, María Rosario manifiesta en un primer momento que no conocía de nada a Luis Antonio para luego reconocer que lo había conocido en una ocasión anterior, en esa misma vivienda.

Frente a ello, el acusado ha ofrecido una versión persistente, negando la agresión, siendo su relato homogéneo a lo largo del proceso; versión la suya que resulta corroborada por el testimonio del testigo Benito quien ha relatado que estaba presente cuando María Rosario y Luis Antonio comenzaron a besarse en la cocina, que los vio entrar en una habitación y luego les vio tener relaciones sexuales, sin que Luis Antonio obligara a María Rosario; y que cuando Luis Antonio salió de la habitación, él se quedó con María Rosario, la cual no le dijo nada acerca de que había sido forzada por Luis Antonio a mantener relaciones sexuales.

Es cierto que Benito es amigo de Luis Antonio y ello resta credibilidad a su testimonio pero ello ha de ponerse en relación con otros medios de prueba analizados que han hecho tambalear el testimonio de María Rosario.

Amén de ello, si bien este Tribunal no aprecia móviles espurios en la denunciante, es la verisimilitud del testimonio y la persistencia en su incriminación lo que plantea dudas sobre la capacidad de su testimonio para estimar suficientemente acreditados los hechos que relata. Por otro lado, en este tipo de delitos, un elemento de corroboración, si bien de menor entidad, sería la acreditación de las secuelas psicológicas padecidas por la denunciante. No obstante, en el presente caso, no sólo María Rosario declinó en un primer momento la asistencia proporcionada por el CIASI, sino que no hay constancia de que haya estado en tratamiento psicológico, ni en qué ha consistido, su duración o si ha sufrido secuelas con ocasión de estos hechos.

En definitiva, la existencia de una duda razonable y razonada de la realidad de lo ocurrido, nos impide un pronunciamiento condenatorio. El principio de presunción de inocencia consagrado en nuestra Constitución implica que quien tiene que juzgar llegue al convencimiento, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, de la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. En el presente caso, la prueba con la que hemos contado no ha tenido la consistencia suficiente para alcanzar la certeza que exige el principio de presunción de inocencia, arrojando una duda razonable que por aplicación del principio in dubio pro reo lleva a la absolución del acusado del delito de agresión sexual que se le atribuía por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 240 de la LECRIM, las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que debemosabsolvery absolvemosa D. Luis Antonio del delito de agresión sexual del que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio.

Se dejan sin efecto, en su caso, las medidas cautelares acordadas en esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil veintidós.

Una vez entregada la sentencia dictada por esta Sección, dentro de las veinticuatro horas siguientes conforme prevé el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se emite el siguiente Voto particular por Caridad Hernández García, Magistrada de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, respecto de la sentencia recaída en el Rollo de Sala Sumario número 836/2021, tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid con número de sumario ordinario 2118/2018, seguido por delito de agresión sexual contra D. Luis Antonio.

El presente voto particular se formula al discrepar del criterio fundado de la mayoría del Tribunal contenido en la sentencia recaída en esta causa.

Este voto particular se formaliza al considerar que la sentencia absuelve a D. Luis Antonio como autor de un delito de agresión sexual, cuando, según la convicción judicial alcanzada por la firmante de este voto particular, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, debería ser condenatoria, ya que se han practicado en el juicio oral pruebas suficientes, válidas y de cargo para considerar que dicho acusado es responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal.

A diferencia de lo que sostiene el relato de hechos probados de la sentencia suscrita por mayoría, por las pruebas practicadas, se declara probado que el acusado D. Luis Antonio, en la madrugada del 22 de septiembre de 2018, cuando se encontraba en la cocina de un domicilio particular de Madrid, agarró del brazo a María Rosario, que tenía en esa fecha diecisiete años, y la condujo a una habitación contigua donde, en contra de la voluntad de la mujer, y para satisfacer los deseos sexuales del acusado, éste la tiró contra la cama del dormitorio y a pesar del forcejeo de la joven para quitárselo de encima sin conseguirlo y de que ella le decía que no quería, el acusado la penetró vaginalmente llegando a eyacular.

Para valorar este relato de hechos probados, esta Magistrada, como premisa básica, se atiene al resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral sometidas a los filtros de la inmediación, oralidad y contradicción; es criterio de esta Magistrada que, en este caso, no pueden tenerse en cuenta otras pruebas o diligencias practicadas fuera del juicio oral y, en particular posibles declaraciones prestadas en dependencias policiales ni durante la fase de instrucción, y ello a tenor de jurisprudencia consolidada en torno al valor de los atestados policiales y de las declaraciones prestadas en sede policial, y en relación al valor probatorio de las declaraciones prestadas durante la fase de instrucción a la vista del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El análisis que se realiza en la sentencia firmada por mayoría contrastando lo declarado por la perjudicada en Comisaría y en sede judicial durante la fase de instrucción, a criterio de esta Magistrada, no puede ser, válidamente, tenido en cuenta, y ello porque, como se ha anticipado, es consolidada la jurisprudencia sobre la falta de valor probatorio suficiente y de cargo, de los atestados policiales y de las declaraciones contenidas en dicho atestado, y en torno a que el contraste al que se refiere el artículo antes mencionado, debe cumplir los parámetros exigidos en dicho precepto; es decir, que la declaración en el juicio oral se estime contradictoria, en lo esencial, con la prestada durante la fase de instrucción, que se ponga de manifiesto esta contradicción en el juicio oral y que, se invite al testigo a explicar la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe, circunstancia que, en ningún momento, ocurrió en el juicio oral celebrado en esta causa.

En el juicio oral celebrado, exclusivamente hubo dos preguntas dirigidas a la perjudicada con ocasión del interrogatorio formulado por el letrado de la defensa del acusado, que según su criterio diferían de lo manifestado durante la instrucción, una relativa a si la perjudicada llegó a ducharse en el domicilio donde ocurrieron los hechos, y ello con la intención de acreditar que la perjudicada tuvo libertad de movimientos para haber huido de la vivienda dónde su libertad sexual fue violentada, y otra en relación al número de cervezas consumidas en la discoteca antes de luego dirigirse la la perjudicada y otras personas al domicilio donde tuvo lugar la comisión de los hechos enjuiciados; y ello porque en ningún caso se llegaron a articular por la defensa del acusado los mecanismos previstos en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, no se llegó a solicitar ni a dar lectura de la declaración sumarial de la perjudicada para poner de manifiesto unas posibles contradicciones respecto de lo declarado en el juicio oral, y ser interrogada la perjudicada al respecto, sin perjuicio de considerar que, entre otras cosas, se tratarían de elementos circunstanciales absolutamente irrelevantes para confirmar o descartar los hechos objetos de acusación.

Cómo se tendrá oportunidad de analizar, resulta absolutamente irrelevante el número de cervezas que la perjudicada pudiera tomarse en la discoteca donde se encontró con el acusado y otras personas, y ello a la vista de las claras explicaciones ofrecidas por la misma en el juicio oral, no solo por la testigo sino por el propio acusado y otros testigos; resultando también insustancial si la perjudicada llegó o no a ducharse en la vivienda donde ocurrieron los hechos enjuiciados, a los efectos de dilucidar si pudo o no haber escapado, dado que, como se comprobará la víctima explicó muy satisfactoriamente las razones que tuvo en cuenta para permanecer durante algunas horas en la vivienda, después de ocurrir los hechos, hasta que finalmente abandonó ese domicilio; se debe insistir en que no se interesó la lectura de su declaración sumarial a dichos efectos.

Por lo expuesto, y reiterando, como premisa básica, hay que tener en cuenta el resultado de las pruebas personales practicadas en el juicio oral; y a criterio de esta Magistrada, la declaración de la perjudicada, reúne sólidamente los requisitos exigidos a nivel jurisprudencial, para considerar suficiente prueba de cargo a efectos condenatorios; según el parecer de esta Magistrada discrepante, se aprecia con claridad y sin género de dudas, la concurrencia de los requisitos de ausencia de incredibilidad objetiva en la perjudicada denunciante, verosimilitud en su testimonio coincidente con elementos periféricos, y persistencia en la incriminación, claridad expositiva, coherencia y firmeza en su testimonio, sin olvidar que como bien dice la sentencia firmada por mayoría, se trata de condiciones o reglas orientativas a tener en cuenta en la valoración probatoria competencia del Tribunal sentenciador.

A diferencia de lo que se plantea en la sentencia mayoritaria, hay que distinguir entre el lugar donde los hechos se cometen y otros espacios distintos en el que puedan permanecer otras personas; con cierta frecuencia, hechos semejantes a los enjuiciados se cometen en viviendas ocupadas por varias personas, si bien dichos hechos se desarrollan en una estancia aparte, dentro de la misma vivienda, donde exclusivamente se encuentran la persona acusada y la persona víctima de los hechos, por lo que, en cada caso hay que tener en cuenta el resultado de las pruebas practicadas y, sin partir necesariamente de que, estos hechos al producirse en un recinto cerrado tengan que ser advertidos o escuchados por terceros usuarios de otras estancias de la vivienda, y ello no sólo por razones acústicas, sino por otras, que serán desarrolladas a continuación.

Con respecto al primer parámetro tenido en cuenta en la sentencia mayoritaria, esta Magistrada discrepante no aprecia incredibilidad subjetiva en la denunciante perjudicada; así es, en primer lugar porque con absoluta claridad la perjudicada en el juicio oral al ser preguntada si formulaba algún tipo de reclamación indemnizatoria manifestó que no reclamaba, no está reclamando nada, quiere que se haga algo porque no es justo que la hagan algo que ella no quiere, no está buscando ningún tipo de beneficio ni ahora tampoco lo necesita, pero no es justo que la obliguen a hacer algo que no quiera.

En cuanto a la valoración tenida en cuenta en la sentencia mayoritaria que se remite a lo declarado por la perjudicada en Comisaría y en el juzgado, con los inconvenientes antes puestos de manifiesto en este voto particular, considera esta Magistrada que la declaración de la perjudicada denunciante en el juicio oral debe valorarse en su integridad y no de forma aislada, y que si bien al principio de su declaración en el juicio oral dijo que no conocía al acusado, lo que no tiene porqué interpretarse que no le hubiera visto antes, sin embargo cuando fue preguntada por la defensa del acusado, muy sinceramente y sin tapujo alguno sostuvo la perjudicada denunciante que en una ocasión anterior habían estado antes juntos, Luis Antonio, Blas, Edurne y la declarante, los cuatro, habían estado en esta casa sí, no recordaba su nombre, le decían el flaco, no sabe cómo le decían, es que a él le conoció por otra persona, negando abiertamente que hubiera tenido antes del día de los hechos relaciones sexuales consentidas con el acusado.

La sentencia mayoritaria para debilitar el testimonio ofrecido en el juicio oral por la perjudicada sobre esta cuestión, se remite a lo declarado por el acusado, que obviamente es contradictorio con la versión de la denunciante dado que éste sostuvo que había mantenido relaciones sexuales consentidas con María Rosario, pero también la sentencia se remite a lo declarado por el testigo Blas en la fase de instrucción, y con lo declarado por Edurne en el juicio oral al decir que se conocían de antes al haber quedado los cuatro juntos en otra ocasión anterior en esa misma vivienda, debiendo recordar que la propia perjudicada a preguntas de la defensa, y como se ha dicho, muy sinceramente reconoció que había visto antes al acusado y que había estado junto con dicho acusado, con Blas y con Edurne en la vivienda, negando, como se ha dicho que tuvieran en esta ocasión relaciones sexuales, a diferencia de la versión del acusado, relaciones sexuales sobre las que nunca se pronunció en el juicio oral la testigo Edurne; por tanto, la perjudicada denunciante y la testigo Edurne, coincidieron en declarar que ya conocían antes del día de los hechos enjuiciados al acusado porque habían estado junto con Blas en la misma vivienda, lo que no quiere decir que ese otro día María Rosario y el acusado hubieran mantenido relaciones sexuales, extremo que, en cualquier caso, tampoco sería determinante, por razones obvias, para declarar probado que las relaciones sexuales ocurridas el día 22 de septiembre de 2018 fueran consentidas, o que no se ha probado que dichas relaciones sexuales ese día no fueran consentidas.

Pero es que tampoco comparte esta Magistrada la valoración realizada en la sentencia mayoritaria respecto de la declaración prestada por el testigo Blas en la fase de instrucción a que se acoge la sentencia objetada para debilitar la credibilidad del testimonio de la perjudicada denunciante, y ello porque durante el juicio oral en ningún momento este testigo fue preguntado por una posible contradicción sobre lo declarado en fase de instrucción, y en ningún momento se introdujo esa posible versión del testigo en el juicio; por tanto, esta Magistrada considera que no procede, válidamente, introducir dicha contradicción; pero es que es más, en el juicio oral, ni siquiera el testigo fue preguntado por unas posibles relaciones sexuales mantenidas con María Rosario con ocasión de un encuentro anterior al del día objeto de enjuiciamiento, y se insiste, tampoco se formuló pregunta ni se pretendió, sobre lo declarado por este testigo en la fase de instrucción.

Tampoco se comparte con la sentencia mayoritaria que por un supuesto malestar que pudiera haber sufrido la denunciante el día de los hechos a resultas de las relaciones sexuales mantenidas por el chico que la gustaba, Blas con su amiga Edurne, después de estar primeramente con ella, pueda convertirse en móvil o en justificación para que la denunciante interpusiera la denuncia frente al acusado; la propia denunciante en el juicio reconoció su malestar, pero dicha indisposición, a criterio de esta Magistrada, sólo hubiera podido interpretarse si María Rosario hubiera ejercitado algún tipo de acción o represalia frente a Blas o Edurne, sin que existan razones lógicas para que esa experiencia derivada del acercamiento sexual del chico que le gustaba y su amiga, tuviera que producir represalias o repercusiones vengativas frente a un tercero, el acusado, que nada tuvo que ver con esa posible relación íntima entre Blas y Edurne, sin que esta Magistrada pueda compartir la introducción, no válida, de lo declarado por la denunciante en la fase de instrucción, dado que en el juicio nada se preguntó al respecto ni se utilizó el mecanismo previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; descartando también que la denunciante pudiera haber actuado contra el acusado, como se trasluce en la sentencia, porque no le hubiera gustado la relación sexual mantenida con Luis Antonio, nadie, ni acusado ni denunciante, ni testigos, han hecho alusión a una posible insatisfacción sexual de la mujer manifestada por el acusado, por ella misma ni por un tercero a quien alguno de los anteriores se lo hubiera transmitido.

En cuanto a lo declarado por el testigo Benito, efectivamente en el juicio sostuvo que el acusado y María Rosario se besaron en la cocina y luego se fueron a la habitación y que no observó ningún tipo de influencia violenta en el acusado frente a la mujer, ni tampoco cuando entró en la habitación viendo que ambos estaban manteniendo relaciones sexuales; ahora bien, la declaración de este testigo no le pareció a esta Magistrada convincente, dado que cuando fue preguntado sobre si María Rosario le manifestó su malestar por las relaciones que estaban teniendo el chico que la gustaba, Blas, y su amiga Edurne, dijo que no para a continuación declarar lo que este testigo imaginó en el sentido de que María Rosario debía estar molesta, dado que se percibe en este testigo realizaba labores de vigilancia o guardián para evitar conflictos entre los jóvenes que estaban en la vivienda, ya que sostuvo que entró en la habitación donde estaban Luis Antonio y María Rosario para avisarle que Loba, Graciela, estaba en otra habitación y se podía dar cuenta de que Luis Antonio estaba con otra persona, imaginando también que María Rosario pudiera estar molesta por lo que se acaba de exponer -relación entre Blas y Edurne- , y ello frente al ambiente de liberalidad descrito por el propio acusado, y con las entradas y salidas de unas habitaciones a otras en los términos que se expusieron en el juicio; por tanto, la consistencia de la declaración de este testigo, según el parecer de esta Magistrada, es bastante débil e incongruente.

Con respecto al segundo requisito que examina la sentencia mayoritaria en relación al testimonio de las víctimas de este tipo de delitos, credibilidad objetiva, esta Magistrada discrepa abiertamente de los elementos tenidos en cuenta para desacreditar la concurrencia de este requisito en el supuesto enjuiciado; se considera que los elementos tenidos en cuenta en la sentencia, entre otros, para emitir un pronunciamiento absolutorio, falta de lesión física en la mujer a la vista de la descripción de la violencia física ejercita por el acusado para conseguir sus propósitos -agarrar fuertemente del brazo, forcejeo, agarrar de las muñecas- y que ésta negó ante el médico forense la existencia de agresión física, y que no gritó ni solicitó ayuda en una vivienda de escasas dimensiones en la que había otras personas y alguna de ellas amiga de la denunciante, y que según la sentencia pugnan con las reglas de la experiencia, como se dice, no se comparten y ello por variados motivos; en primer lugar porque se ofrece como elemento corroborador lo manifestado ante el Médico Forense, y estas posibles manifestaciones desde luego que no se han introducido en el juicio oral en forma válida, es decir, mediante la práctica de prueba personal del médico forense al efecto, sometiendo su declaración testifical o pericial a las reglas de la inmediación y la contradicción.

Y en cuanto a las máximas de experiencia que se citan en la sentencia, sin embargo, a criterio de esta Magistrada discrepante, responden a prejuicios o estereotipos no compartidos y que no puede partirse de patronos generalistas pretendidamente aplicables en todos los casos; para que se cometa el delito objeto de enjuiciamiento, no es necesario que se presente ninguna lesión física, ni es esperable que todas las personas sometidas a esa situación indeseable e indeseada tengan que reaccionar de la misma manera, gritando, sollozando, huyendo de forma inmediata del lugar de los hechos, insistiendo la sentencia en utilizar la declaración de la perjudicada en la instrucción por las razones antes expuestas en relación a que estuvo escuchando los gritos de su amiga Edurne manteniendo relaciones sexuales con el chico que la gustaba, Blas; sino que cada persona reacciona de una manera distinta en función de los mecanismos de autodefensa y resortes propios atesorados a lo largo del tiempo, máxime cuando este caso se trata de una joven de 17 años en la fecha de los hechos, quien, a diferencia de lo que se dice en la sentencia mayoritaria, confirmó que estos hechos se quedó inmóvil, que se quedó paralizada.

De igual modo se discrepa de la sentencia abiertamente sobre la circunstancia relativa a que la perjudicada denunciante se quedara en la vivienda donde ocurrieron los hechos durante un tiempo determinado en lugar de abandonarla, parece que hubiera tenido que marcharse a la carrera, que éste pueda ser elemento debilitador de su testimonio; en primer lugar hay que tener en cuenta la juventud de la perjudicada, diecisiete años, que en esa fecha residía en un centro de menores, en el que al parecer había dicho que iba a dormir a casa de su prima, y en su lugar se fue de diversión con otros jóvenes, alguno de ellos amigos, y que dadas las horas en que ocurrieron estos hechos, pues la joven víctima no fue capaz de encontrar otra salida que esperar a que amaneciera para luego ir a casa de su prima, ya que cómo muy elocuentemente dijo, no podía molestar a su prima porque estaba durmiendo, y porque el metro estaba cerrado, sin que tampoco tenga significancia especial para desacreditar la convicción del testimonio de la víctima el hecho de quedarse a dormir en la misma habitación con un desconocido, circunstancia sobre la que, por otro lado, nada se relató en el juicio; es decir, se desconocen las relaciones previas existentes ente Benito y María Rosario, sin perjuicio de insistir en que, dada la edad de los jóvenes presentes en la vivienda, las horas en que se produjeran los hechos y que entre el testigo Benito y la perjudicada María Rosario no se ha invocado ninguna situación que pudiera producir malestar a ambos, Benito y María Rosario para pasar en la misma habitación unas horas, pues verdaderamente esta Magistrada considera que se trata de un elemento insustancial a los efectos valorativos probatorios examinados.

Por el contrario, esta Magistrada discrepante considera que existen elementos corroboradores periféricos que confirman la versión de la denunciante; y entre ellos la casi inmediata confidencia que la víctima hizo a su amiga Edurne cuando ambas abandonaron la vivienda, coincidiendo ambas, María Rosario y Edurne, en su declaración en el juicio oral en cuanto que en una ocasión anterior habían estado con el acusado y con Blas en la misma vivienda, remitiéndome a lo expuesto precedentemente sobre esta cuestión.

De igual modo María Rosario le contó a su prima en las horas inmediatas siguientes a estos hechos cuando acudió a su domicilio lo que le había sucedido, relaciones sexuales no consentidas con el acusado, la testigo de forma muy objetiva e imparcial, a criterio de esta Magistrada, declaró en el juicio oral que María Rosario le dijo que estuvo con otro con el que no quería, ...le dijo que ella no quería aconsejándola la testigo que si ella siente que fue violación que lo denunciara, que ella era la que tenía que tomar su decisión; testigo que por otro lado también reconoció que María Rosario le había contado que su amigo estaba en la habitación con su amiga, aunque no le dijo que estuviera molesta por no estar con el chico que le gustó...

De igual modo Blas en el juicio reconoció que María Rosario le escribió cuando él estaba en el trabajo...lo que él lo hubiera hecho o algo así, no le dijo mucho, ella le dijo que le iba a denunciar a su amigo porque me violó, le dijo algo así; si este testimonio prestado en relación a las manifestaciones que María Rosario le hizo sobre lo ocurrido con Luis Antonio poniendo en su conocimiento que le iba a denunciar, se confrontan con los mensajes escritos cruzados entre Blas y María Rosario disponibles en la causa -como dice la sentencia mayoritaria, mensajes no cotejados pero no impugnados- , folios 29 y siguientes se aprecia que María Rosario le dice a Blas: 'es que no quería hablar nada más con ustedes. Tu amigo me hizo sentir. Como la peor basura porque yo le estaba diciendo que no quería hacer nada después que tú te metiste en la habitación con Edurne; es que la necesito, porque él me violó y lo denuncié....como estabas lo vas a saber si estaban con laura y yo le decía que no y él seguía...yo soy incapaz de mentir con eso'; elemento probatorio que a criterio de esta Magistrada, confirma que la versión de la denunciante sobre lo sucedido la madrugada del 22 de septiembre de 2018, se ha mantenido inalterable y está corroborada por lo que transmitió de forma espontánea y casi inmediata a su amiga Edurne y a su prima Aurelia, y poco después a Blas y a la educadora del centro donde se alojaba.

Efectivamente, la testigo Enma, según el parecer de esta Magistrada fue también muy clara, ofreciendo un testimonio que sirve de perfecta corroboración a las manifestaciones de la denunciante; esta testigo confirmó en el juicio oral la conversación mantenida con María Rosario diciendo que primero la llamó por teléfono el domingo bastante preocupada, que primero la escribió al WhatsApp diciendo que había tenido que tomar la píldora del día después y le contó lo sucedido, que había estado de fiesta en discoteca y fueron a casa de uno de los chicos y mantuvo relaciones sexuales con un chico y salió de la habitación y estaba en la cocina y estando allí uno de los chicos la agarró y la metió a una habitación y la obligó a mantener relaciones sexuales, cuando se le contó ella estaba bastante asustada, se culpaba un poco por lo que había ocurrido y la testigo le dijo que cuando una persona dice que no es que no y si le había dicho al chico que no quería mantener relaciones sexuales con él que tenía que haber dejado no tenía que haber continuado con esa relación, ella estaba asustada, preocupada porque además esta chico mantuvo relaciones sexuales con ella y eyaculó dentro y tenía miedo, estaba asustada por lo ocurrido y encima porque había riesgo de que pudiese quedarse embarazado o enfermedad de trasmisión sexual estaba muy bloqueada porque no sabía lo que tenía que hacer, y la testigo le dijo que lo primero tenía que ir al hospital por riesgo de embarazo, y luego presentar denuncia....que estaba como muy bloqueada, sabía lo que había pasado, que alguien la había obligado a tener relaciones sexuales sin querer ella y se había quedado muy bloqueada ... sí le dijo que había sido forzada físicamente, fue ese fin de semana, ella le escribió el domingo y luego habló con ella por teléfono, luego fueron a poner la denuncia el lunes o martes le dijesen que por favor fuese a la residencia donde estaba y que les contase lo ocurrido para poner la denuncia y fueron al hospital, si esto ocurrió el sábado o viernes inmediatamente el lunes o el martes, o el domingo por la tarde empezaron a tomar medidas

Por tanto, la anterior testigo educadora de la menor, y profesional cualificada, percibió la situación de preocupación, angustia y bloqueo que presentaba la joven María Rosario, y tuvo que ser la testigo quien la dijese los pasos que debían seguirse.

Por último, efectivamente no consta que formalmente la joven recibiera asistencia en el Ciasi ni que haya recibido tratamiento psicológico, lo que por sí sólo en absoluto puede servir de indicador para tomar, su ausencia, como elementos debilitador de la versión de la víctima; en todo caso, hay que recordar la extraña actitud que presentaba María Rosario de forma casi inmediata a ocurrir estos hechos, su propia amiga Edurne dijo en el juicio que la notó rara y le preguntó para luego María Rosario contarle lo sucedido, y también la educadora del centro donde residía la menor con suma claridad precisó los detalles del relato de la menor, y de la situación de bloqueo que percibió en la misma, sin olvidar que la propia perjudicada confirmó en el juicio que necesitó tratamiento psicológico, aunque nadie la preguntó qué tipo de tratamiento y lugar donde recibió dicha asistencia, sin perjuicio de indicar que no puede tomarse como prueba circunstancial excluyente la ausencia de asistencia psicológica dado que no todas las personas tienen la misma fortaleza física y emocional para solventar este tipo de sucesos, y el hecho de no disponer documentalmente de evidencia pericial psicológica, por sí sólo, ni debilita la versión de la víctima, ni es un elemento indispensable que indisolublemente vaya unido a delitos de estas características.

Respecto a la persistencia en la incriminación como elemento valorativo a tener en cuenta en el testimonio de la víctima desde la perspectiva probatoria, esta Magistrada se remite a lo expuesto anteriormente y especialmente a que los testigos señalados han declarado la misma versión procedente de la joven María Rosario tras suceder estos hechos, y que no procede examinar punto por punto la declaración de la víctima para poder encontrar siquiera una mínima inconsistencia sobre elementos insustanciales que, según el parecer de esta Magistrada, no aportan nada a los hechos enjuiciados, tales como la ingesta de alcohol, máxime cuando en la sentencia mayoritaria se insiste repetidamente en contraponer lo declarado en la fase de instrucción y en el juicio oral, que no se introdujo válidamente en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente, buscando, como se ha dicho, la mínima diferencia explicativa que, caso de haberse producido, no se sometió a contradicción en el juicio oral.

Por todo lo expuesto, discrepo de la sentencia absolutoria emitida respecto del acusado y entiendo que es responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponer la pena mínima legal de seis años de prisión al no ser precisa una exasperación de la pena posible a aplicar, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en atención a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, imponer la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años con obligación de participar en programa de educación sexual en atención a lo dispuesto en el artículo 106.1. j) y 2 de dicho precepto, imponiendo también de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de María Rosario, de su domicilio, centro de estudios o de cualquier otro que frecuenté así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de siete años. Con imposición de las costas del juicio.

No se fija indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil dado que la víctima no formuló reclamación alguna en este concepto.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.