Sentencia Penal Nº 194/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 193/2022 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.058.00.1-2018/0005736

Procedimiento Asunto penal 193/2022 (Recurso de Apelación 158/2022)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D. Carlos José

PROCURADORA Dña. SOFIA MARIA ALVAREZ-BUYLLA MARTINEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 194/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 836/2020 sentencia número 39/22 de fecha 2 de febrero de 2022, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'1. Se declara probado que el acusado don Carlos José en diversas ocasiones durante el año 2018, realizó los siguientes actos de venta o entrega de droga:

- Sobre las 18'45 horas del día 8 de mayo, en la calle Naranco de Bulnes de la localidad de Fuenlabrada entregó a don Baltasar una bolsita con 0,423 gr. de cocaína (31'6 % de riqueza) a cambio de veinticinco euros.

- Sobre las 19'10 horas del día 16 de mayo, en la calle Luis Sauquillo de la localidad de Fuenlabrada, entregó a don Benito una bolsita con 0,401 gr. de cocaína (31'1% de riqueza).

- Sobre las 22'30 horas del día 21 de septiembre, en la calle Móstoles de Fuenlabrada entregó a doña Eva una bolsita con 0,554 gr. de cocaína (30'3% de riqueza) a cambio de veinte euros.

Con ocasión del registro practicado en su domicilio, sito en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Fuenlabrada, el 26 de septiembre de 2018, se encontró guardado en el trastero un bote con 642,70gr. de lidocaína.

Y en el registro del vehículo Peugeot 206 ....-TGB, utilizado por el acusado, se encontraron tres envoltorios de cocaína con un peso, respectivamente, de 0,553 gr. (30,3% de riqueza), 0,494 gr. (31,2 % de riqueza) y 0,64 gr. (30% de riqueza). Esta sustancia estupefaciente, que en el mercado ilícito habría alcanzado un valor de 100'15 euros, estaba destinada a su distribución en el consumo ilegal.

En todas las sustancias intervenidas, una vez analizadas, se encontraron restos de cafeína y lidocaína, utilizadas como adulterantes de la cocaína.

El valor de la droga intervenida asciende a 182'34 euros.

2. Por el contrario, no se ha probado que el dinero intervenido en su poder cuando fue detenido, doscientos treinta euros, proceda de la venta ilegal de sustancias estupefacientes.

Tampoco se ha probado que, al tiempo de los hechos, el acusado fuese un consumidor habitual de sustancia estupefaciente ni, por tanto, que su capacidad se encontrase alterada como consecuencia de ello.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Condenar al acusado don Carlos José como autor de un delito contra la salud pública ( art. 368 CP) a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de trescientos euros, con diez días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas de este juicio.

Dese el destino legal a la sustancia intervenida y aplíquese el dinero intervenido al pago de la multa'.

TERCERO. -Noti?cada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Carlos José, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. -Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 4/05/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló para el inicio de la deliberación de la causa el día 24/05/2022.

Es ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de don Carlos José, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito contra la salud pública del art 368. 2 del CP, apreciando la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A). - Vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, entendiendo que el juicio no se celebró en las necesarias condiciones, porque:

1. El uso de las mascarillas en la Sala pese a la distancia existente entre los presentes, provocó continuas interrupciones por parte del Presidente a la letrada de la defensa, sin que pudiera desarrollar su trabajo con la concentración y tranquilidad requeridas

2. Supuesta pérdida de la imparcialidad judicial, por las preguntas efectuadas tras los interrogatorios de Ministerio fiscal y Defensa, por el Presidente de la Sala a los testigos, especialmente las realizadas al señor Baltasar, testigo que señala paso de declarar que compraba al acusado muy de vez en cuando a decir que dos veces al mes en unos años

3. No se permitió a la defensa repreguntar sobre lo que el Magistrado presidente había insistentemente inquirido, para poder demostrar las contradicciones del testimonio. Negándose tal posibilidad con la testifical del agente policial NUM001.

4. Por parte del Presidente se hicieron preguntas al testigo señor Baltasar con relación a fechas y años diferentes del escrito de acusación que se ciñe a los días 08-05-18, 16-05-18 y 21-09-18 .Indica que aunque el escrito de acusación genéricamente refiere ventas en otros años, no fueron objeto de preguntas por la acusación, y lo que considera más importante, no estaba en el relato de hechos e imputación del auto de 8-10-2019 de transformación en procedimiento abreviado, que exclusivamente lo delimita a esos tres días. Entiende que dicha insistencia podría significar predeterminación del sentido del fallo, y pérdida de la imparcialidad judicial.

5. No se avisó antes de empezar el juicio que la Sala no tendría los documentos por reproducidos cuando llegara el trámite de ellos, sino que, habría que indicar por las partes cuales querían fueran tenidos en cuenta, lo que entiende le genero indefensión.

6. Arbitrariedad, en la declaración de la pertinencia o impertinencia de las preguntas, puesto que indica se declaró indebidamente impertinente la formulada por dicha parte al testigo señor Baltasar sobre lo que le había dicho la policía ¿Pasaron miedo por algo? ¿Les dijeron que iban a ser detenidos? Preguntas todas ellas que considera relevantes, a la vista de que ambos, manifestaron que después del día de ser interceptados, no volvieron a consumir.

7. Advertencia por la Sala a la defensa, después de haberla interrumpido, de que se le iba a retirar la palabra, sin razón para esa actuación, viéndose coartado en el ejercicio de defensa.

Concluye en que no hubo un juicio con todas las garantías generándosele indefensión, por lo que señala procede la nulidad de la sentencia y de la vista del juicio oral para su celebración por sección diferente.

B). - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esgrimiendo que no ha existido prueba sobre los elementos constitutivos del delito objeto de condena.

Expone el recurrente que declarando probado la sentencia impugnada la venta el día 8 de mayo de 2018 al señor Baltasar, el día 16 de mayo de 2018 al señor Benito (en la CALLE000) y el día 21 de septiembre de 2018 a la señora Eva, con respecto a esta última, no hay prueba que sustente esa declaración, teniendo en cuenta que la señora Eva no prestó declaración ni en el Juzgado de Instrucción ni en la Audiencia Provincial y que los testimonios de referencia de los agentes policiales no son suficientes, considerando que estos últimos únicamente a distancia supusieran un intercambio, que no presenciaron directamente. Incide en que hubo otras muchas intervenciones en esos meses sin que portaran droga los interceptados, como reconocieron los agentes.

A su vez en cuanto a los hechos del día 16 de mayo de 2018 apunta que nada pudieron presenciar en la calle los policías nacionales puesto que acusado y testigo, don Benito, manifestaron que tomaron cervezas y consumieron en la casa de Carlos José, llevándose este lo que quedaba del consumo, negando pago al respecto. Indica además que, constando un acta en la que se denuncia a don Benito por portar sustancia estupefaciente en el calcetín, a pie de la vía pública, del desarrollo del juicio oral, se desprende que fue interceptado en la carretera cuando conducía su coche, no llevando droga alguna en la calle, sino dentro de su coche. Por ello, considera son nulas las pruebas que se deriven de esa interceptación.

Asimismo, en relación con el hecho situado el día 8 de mayo de 2018, tras indicar que consta al folio 44 el acta de denuncia, en el que se recoge que se interviene droga en el interior del vehículo, señala que no se permitió a dicha parte preguntar qué le dijo la policía al testigo para registrarlo, formulando protesta. Incide en que son nulas las pruebas que se deriven de esa interceptación al constar un acta, donde la policía sin autorización judicial registra el interior de un vehículo. También que el agente de policía con numero de carnet profesional NUM002, dijo que no pudo observar el intercambio y que el señor Baltasar, amigo del acusado pese a negarlo en la declaración efectuada, paso de comprar muy de vez en cuando a hacerlo dos veces por mes tras preguntar el presidente por hechos no incluidos en el auto de 8-10-2019 de transformación en procedimiento abreviado (folios 304 y 305) infringiendo dicho interrogatorio judicial el derecho de defensa y el principio acusatorio. Indica que con independencia de que el testigo manifestó haber pagado 20 euros no 25 como dice la sentencia, el testimonio está viciado, por faltar a la verdad y por la nulidad de la interceptación y registro del vehículo, sin autorización judicial.

Refiere además como el acusado, amigo de los tres supuestos compradores, manifestó que los habían asustado con multarlos o perjudicarlos, o con perder el trabajo. Que se lo habían dicho, y algo debió pasar cuando todos dejaron de consumir tras ese hecho. Añade que habiendo manifestado el jefe del operativo, 50293 a preguntas de la defensa que comprobaron la situación laboral del señor Carlos José, y había estado trabajando 20 días en el mes de agosto, consta al folio 209 un informe de vida laboral del acusado aportado por él de fecha 28-09-18, donde aparece el período trabajado, 4 años, 5 meses y 14 días (1626 días),reconociendo el propio Ministerio Fiscal en su informe al folio 225, que el investigado desde el año 2014 ha estado trabajando en numerosas ocasiones.

Finalmente, en relación con los productos hallados en un vehículo y en el trastero de la vivienda del acusado señala, que este último manifestó usar la lidocaína como estimulante sexual, lo que coincide con las pastillas de viagra, halladas en su casa, y con ser consumidor como acredita un testigo y con el informe de toxicología (folios 240 y siguientes). Concluye en la ausencia de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

C). - Error en la valoración de las pruebas, incidiendo en las argumentaciones anteriores, añadiendo que no hay prueba alguna de que los tres envoltorios que habrían alcanzado un valor de 100,15 euros hallados en el vehículo Peugeot estuvieran destinados a su distribución en el consumo ilegal.

D). - Indebida inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 del CP, esgrimiendo que se ha acreditado el consumo de drogas con el informe toxicológico practicado y con la declaración del testigo Benito y del propio acusado.

Al respecto señala, que la sentencia impugnada también yerra cuando manifiesta no haberse probado que el acusado fuera consumidor habitual de estupefacientes, esgrimiendo que existe un informe pericial sobre el consumo de drogas, sin que sirva el argumento el que no alcanzara dicho consumo al período investigado, teniendo en cuenta que el acusado en su declaración tras ser detenido el día 27-09-2018 solicitó ser sometido a las pruebas toxicológicas necesarias para determinar su adicción a sustancias estupefacientes, y no pudo hacerse en esa fecha por manifestar el forense que era imposible efectuarlo por tener el cabello demasiado corto, siendo necesario 1 cm de longitud del cabello. Concluye en la pertinencia de apreciar dicha atenuante rebajando la pena a menos de dos años de prisión por concurrir dos atenuantes.

E). - Inaplicación indebida del subtipo atenuado del artículo 368.2, al entender que los hechos enjuiciados son de escasa entidad, tanto refiere por la cuantía y pureza encontrada en la droga, como por las circunstancias, en las que refiere sólo hay un consumo compartido con un amigo, y por tratarse el condenado de una persona sin antecedentes penales, que trabaja, y que cumplió regularmente con las comparecencias quincenales impuestas. Concluye en la aplicación del subtipo referido condenando a una pena inferior a dos años, por la menor entidad del hecho, y la concurrencia de dos atenuantes.

Solicita finalmente se estime el recurso de apelación interpuesto, acordando la nulidad de la sentencia y de la vista para la celebración de nuevo juicio con sección diferente, o dictando sentencia absolviendo a su representado, o subsidiariamente, reduciendo la pena a menos de dos años de prisión en atención a la menor entidad de los hechos y a las atenuantes concurrentes.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, instando el recurrente la nulidad del juicio y de la sentencia impugnada, hemos de recordar que el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.

En esta línea la STS de fecha 25/4/2018 incide, en cómo no cualquier irregularidad procesal puede dar lugar, a una nulidad de actuaciones. siendo necesario que haya producido indefensión. Y así recuerda esta Sala (en sentencia, entre otras, 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016) que 'respecto de la indefensión material la doctrina constitucional ( SSTC 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) señala que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir, que ' para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ' ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).

A su vez respecto al derecho a la Tutela Judicial Efectiva invocado señala la STS 598/2014, de 23 de julio que mientras dicho derecho procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la Tutela Judicial Efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría dela voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo, con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2 de noviembre).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13 de julio).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre, 1009/96 de 30 de diciembre, 621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'". (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

Finalmente recuerda la STS 598/2021 de fecha 7/7/2021 que si nos movemos en el terreno de la tutela judicial efectiva afectante al derecho de defensa causante de indefensión es preciso indicar en qué medida ésta lo fue en sentido material, y no meramente formal. Y, así, recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Sentencia 1683/2000 de 7 Nov. 2000, Rec. 1254/1999 que 'como señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo en sentencia núm. 137/99, de 22 Jul ) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.

TERCERO. -En el presente supuesto el recurrente esgrime diversos motivos, todos improsperables al no haberse vulnerado norma esencial del procedimiento alguno, encontrándonos con un juicio celebrado con todas las garantías, en el que el recurrente pudo desplegar sin trabas sus derechos de contradicción y defensa, dictándose una resolución razonable y razonada, contra la que ha podido alegar e instar los recursos que ha considerado pertinente.

En este sentido resulta evidente que el uso de las mascarillas de carácter obligatorio por la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, al tiempo en que se celebró el juicio oral 13 de enero de 2022 y más en una sala como indica el Ministerio Fiscal, cerrada, sin ventilación y con la entrada y salida de bastantes personas, en modo alguno puede interferir en el desarrollo de la defensa del acusado impidiendo como indica el recurrente la debida concentración y tranquilidad, reflejando además el visionado de la grabación del juicio, como no se produjo incidencia relevante alguna por el uso de la referida mascarilla, ni la representación letrada del acusado efectuó manifestación o queja al respecto.

Tampoco se aprecia ninguna irregularidad en cuanto a la reproducción de la documental en el plenario, ni protesta sobre dicho extremo, teniéndose por reproducida, sin que se denegara ninguna actuación en relación con la misma.

Por otra parte, en cuanto a la supuesta falta de imparcialidad de la Sala, por las preguntas que efectuó el presidente del Tribunal a los testigos que señala el recurrente, especialmente a Baltasar, el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone como 'El Presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el primer párrafo del artículo 436, después de lo cual la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren'.

Al respecto de forma ilustrativa la STS núm. 519/2020 de fecha 15/10/2020 tras indicar como en definitiva, la obligación del Juez de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra' indicando como en este punto , como ya dijo en SSTS. 31/2011, de 2.2 y 79/2014, de 18.2, la LECrim. en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento. Indica como dicha obligación 'no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECrim, que, aunque solo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad ( STS nº 538/2008, de 1 de setiembre; STS nº 1333/2009, de 1 de diciembre) que precisa que la jurisprudencia no entiende que el art. 708 LECrim, quebrante en sí la imparcialidad del juzgador, sino que para salvaguardar ese deber fundamental exige el uso moderado del art. 708, de modo que no exceda del debate procesal tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limita a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación. El Tribunal Constitucional, en la STC nº 229/2003 y en la STC 334/2005, entendió que el límite a esta actuación del presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta'.

En el supuesto valorado el visionado del acto del juicio oral ha permitido apreciar a esta Sala, como las preguntas efectuadas por el presidente (Magistrado ponente a su vez) a los testigos (lo que se produjo en los supuestos de las declaraciones de los agentes de policía nacional NUM003, NUM004 así como de Arturo y Baltasar), fueron meramente aclaratorias, sin que en modo alguno excediera del debate procesal sobre los hechos objeto de acusación, no constando además que dicha representación letrada formulara protesta o queja al respecto. Sin que corresponda a la realidad la afirmación del recurrente de que se extendió a extremos no introducidos previamente por la acusación, considerando en cuanto a la preguntas formuladas a Baltasar a las que se alude en el recurso, que al hilo de la pregunta del Ministerio Fiscal al testigo sobre si era habitual que contactase con el acusado para que este le proporcionara sustancia estupefaciente, viniendo el testigo a manifestar que no era la única ocasión, la intervención del Presidente se limitó en esencia a intentar esclarecer dichos términos al preguntar que con qué frecuencia. Extremo si bien carente de relevancia en cuanto al fallo finalmente emitido ya que únicamente se ha tenido en cuenta las operaciones de tráfico que se sitúan los días 8 de mayo de 2018, 16 de mayo de 2018 y 21 de septiembre de 2018, hay que incidir también que en contra de las afirmaciones del recurrente si fue objeto de acusación considerando que en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo se recogía además de los actos de tráfico descritos 'que el acusado en más ocasiones a lo largo del año 2017 y 2018 le ha vendido cocina a Baltasar, Benito e Eva '. Hechos sobre los que giro el procedimiento, sin que a ello obste el que no se recogiera expresamente en el auto de continuación de la tramitación de las diligencias previas en procedimiento abreviado (folios 304 y 305 ) que se limitó a los actos de trafico de los días 8 de mayo de 2018, 16 de mayo de 2018 y 21 de septiembre de 2018, debiendo recordarse que como señala la STS de fecha 1 de diciembre de 2022 núm. 931/2021 'el auto que acuerda la acomodación de las diligencias al trámite del procedimiento abreviado cumple funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación. El auto supone un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero no tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues esto es función de las acusaciones'.

Tampoco le asiste la razón al recurrente en sus alegaciones sobre arbitrariedad en la declaración de pertinencia o impertinencia de las preguntas formuladas.

En este sentido que el artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica: 'El presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes

Por su parte señala el ATS núm. 538/2021 de fecha, 17 de junio de 2021 tras indicar como de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo este precepto se destina a evitar abusos en la práctica de la prueba testifical remitiéndose a las SSTS 1348/1999, de 29 de septiembre, 673/2007, de 19 de julio, 150/2009, de 17 de febrero, 209/2009, de 6 de marzo, 444/2012, de 21 de mayo, para que el motivo basado en el art. 850.3 LECrim prospere se requiere: a) que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo; b) que el Presidente del Tribunal no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta; c) que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos; d) que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa; e) que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) que se haga constar en el acta la oportuna protesta ( STS 168/2017, de 15 de marzo). Ahora bien, es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- por la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal. Pues en la decisión del recurso de casación 'lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase 'manifiesta influencia en la causa', que se contiene en el art. 850.3º o la de 'verdadera importancia para el resultado del juicio' a que se refiere el nº 4 de igual artículo' ( STS 912/2016, de 1 de diciembre.) En el mimo sentido se pronuncia entre otras SSTS 15 de marzo de 2017, 168/2017, 1348/99 de 29 septiembre, 673/2007 del 19 julio, 150/2009 del 17 febrero, 209/2009 de 6 marzo, 444/2012 de 21 mayo.

En el supuesto valorado nos encontramos con que de todas las preguntas formuladas por la defensa en el acto del juicio oral al acusado y testigos propuestos únicamente fueron declaradas impertinentes dos, formuladas por dicha defensa al testigo Baltasar, consistentes ¿en qué motivo le dio la policía para pararlo? y ¿que le dijo la policía? Extremos irrelevantes al constar ya en las actuaciones en virtud de las pruebas practicadas cual fue la razón de la intervención policial, tras detectar los agentes policiales el pase de la supuesta sustancia estupefaciente, admitido por el referido testigo como claramente ya había expuesto en el plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal.

A su vez en cuanto a la supuesta falta de posibilidad de la defensa de repreguntar tras haber concluido el interrogatorio a la vista de las preguntas finales del Magistrado Presidente, se refleja en el visionado del acta del juicio oral como solo en una ocasión a lo largo del juicio se produjo tal situación, cuando en la declaración del agente policial NUM001 ,una vez concluido el interrogatorio del Ministerio Fiscal y de la defensa a una pregunta meramente aclaratoria formulada por el Presidente del Tribunal sobre la escena que presenció dicho agente entre el acusado y la supuesta compradora , sin que se efectuara por el testigo contestación relevante alguna que difiriera de sus manifestaciones anteriores , hubo un intento de volver a preguntar por parte de la defensa, denegado por el Presidente del Tribunal por cuanto indico había concluido su turno de preguntas, sin que la defensa formulara protesta ni hiciera contar que preguntas intentaba formular, (ni lo hace en el recurso), a fin de poder determinar su relevancia Lo que refleja la improsperabilidad del motivo alegado.

Finalmente incidir en que en modo alguno puede entenderse que limitara el derecho de defensa el que el Presidente en su función de control de legalidad del proceso y de ordenación del debate procesal, alertara a dicha representación letrada de la improcedencia del comentario efectuado cuando tras la declaración del agente policial con numero de carnet profesional NUM005 sobre los hechos que presenció, dicha letrada con un comentario subjetivo claramente improcedente, le dijera al testigo que en realidad no habían visto nada. Expresión por la que dicha representación letrada se disculpó, sin que tuviera trascendencia alguna en su intervención, ni en el desarrollo del plenario.

CUARTO .-Sentado lo anterior , viniéndose a alegar, errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020, indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Por otra parte en relación con la valoración de las declaraciones policiales resulta ilustrativa la STS nº 308/2020, de 12 de junio, que explica: " Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testi?cales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y su?ciente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2/12/1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y su?ciente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10/10/2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testi?cales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.". En sustancia, nuestro Tribunal Supremo, con las modulaciones necesarias en consideración a la actividad profesional que dichos testigos desarrollan, viene a concluir que ninguna razón existe, a priori, para poner en tela de juicio la veracidad de lo declarado en juicio por los agentes e la autoridad, destacando, sin embargo, como en general resulta predicable de cualquier otro testimonio, que sus declaraciones deberán ser valoradas con particular cautela cuando presenten alguna clase de interés, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento, bien fuera, por ejemplo, porque alguno de ellos ejerciese la acusación particular o bien porque se dirigiere acusación contra los mismos o se les imputare cualquier clase de exceso en su conducta profesional, lo que obligaría a valorar la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando sus respectivas declaraciones''.

QUINTO. -En el presente supuesto la sentencia impugnada analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

De esta forma, para establecer que el 8 de mayo de 2018 el acusado vendió una dosis de cocaína, apunta como ha tenido en cuenta el testimonio de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM003 y NUM006, testigos presenciales de los hechos. También la declaración incriminatoria del comprador, don Baltasar y la corroboración de dichos testimonios con el hallazgo de sustancia estupefaciente y por el resultado de los análisis realizados sobre la sustancia intervenida (ff. 263 - 267). una bolsita con 0,423 gr. de cocaína (31'6 % de riqueza).

Por su parte, respecto a la supuesta entrega gratuita de una dosis de cocaína a don Benito, señala como se ha contado con la declaración tanto de este último como del propio acusado, coincidentes en cuanto que ambas admiten el hecho de su entrega. También con el testimonio del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM004, que recuperó la droga en poder del primero. Corroboradas por el resultado de los análisis realizados sobre la sustancia intervenida (ff. 263 - 267). una bolsita con 0,401 gr. de cocaína (31'1% de riqueza).

A su vez, en relación con la supuesta venta de cocaína por parte del acusado el día 21 de septiembre de 2021 a doña Eva, se remite al testimonio proporcionado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM007, NUM001 y NUM006, que incide no solo es prueba directa del acto de venta, sino también referencial de las manifestaciones realizadas por la compradora en el momento de la intervención policial, las cuales se encuentran documentadas en las actuaciones (f. 128). corroboradas por el resultado de los análisis realizados sobre la sustancia intervenida (ff. 263 - 267) una bolsita con 0,554 gr. de cocaína (30'3% de riqueza).

Asimismo, apunta al resultado de los registros practicados establecido a partir del testimonio proporcionado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 y NUM007, así como de las actas en que se documentan las respectivas actuaciones (ff. 142 - 144), recogiendo como con ocasión del registro practicado en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Fuenlabrada, el 26 de septiembre de 2018, se encontró guardado en el trastero un bote con 642,70gr. de lidocaína. Hallándose en el registro del vehículo Peugeot 206 ....-TGB, utilizado por el acusado, tres envoltorios de cocaína con un peso, respectivamente, de 0,553 gr. (30,3% de riqueza), 0,494 gr. (31,2 % de riqueza) y 0,64 gr. (30% de riqueza). Sustancia estupefaciente, que en el mercado ilícito habría alcanzado un valor de 100'15 euros. Detectándose en todas las sustancias intervenidas, restos de cafeína y lidocaína, utilizadas como adulterantes de la cocaína, siendo que el valor de la droga intervenida asciende a 182'34 euros.

Indica además que el acusado ha admitido la posesión, en su domicilio y en el vehículo, respectivamente, de un bote de lidocaína y de la droga intervenida (tres dosis de cocaína), aun cuando ha alegado que iban a ser utilizadas para fin distinto y atípico, ajeno por completo a la distribución de droga en el consumo ilegal: las tres dosis de cocaína a su propio consumo y la lidocaína a potenciar su capacidad sexual, no otorgando credibilidad a dicho consumo propio ,ni a esta supuesta finalidad, argumentando que la forma en que se encontraban distribuidas las tres bolsitas de cocaína, distribuidas en dosis y escondidas en el vehículo, así como el hecho de que éste fuera utilizado por el acusado para distribuir la droga, refuerzan la tesis incriminatoria, máxime cuando ni tan siquiera consta probada la condición de consumidor del acusado. Por otro lado, incide en que la lidocaína es un conocido adulterante, cuya presencia, además, se detectó en todas las dosis analizadas, tanto las intervenidas en poder de los terceros adquirentes como las halladas en el vehículo. Concluyendo que el resultado de la prueba practicada se ha inferido de diversos indicios, hasta alcanzar la más firme convicción (más allá de toda duda razonable) de que las sustancias halladas en el vehículo utilizado por el acusado también iban a ser distribuidas en el consumo ilegal, como previamente lo habían sido otras de similar factura y composición.

SEXTO. -Pues bien, las declaraciones de acusado y testificales referidas de los agentes policiales y adquirentes de las sustancias estupefacientes constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar, como se ha contado en el plenario con una prueba de cargo, adecuadamente valorada, suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado, sostener los hechos que se declaran probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala adoptar un criterio distinto al seguido por el Tribunal a quo desde su inmediación conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De esta forma, el recurrente no cuestiona el resultado de los análisis realizados sobre la sustancia incautada en cada una de las intervenciones policiales. Ni que, con ocasión del registro practicado en su domicilio, sito en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Fuenlabrada, el 26 de septiembre de 2018, se encontró guardado en el trastero un bote con 642,70gr. de lidocaína Encontrándose en el registro del vehículo Peugeot 206 ....-TGB, utilizado por el acusado, tres envoltorios de cocaína con un peso, respectivamente, de 0,553 gr. (30,3% de riqueza), 0,494 gr. (31,2 % de riqueza) y 0,64 gr. (30% de riqueza). Sustancia estupefaciente, que en el mercado ilícito habría alcanzado un valor de 100'15 euros, hallándose en todas las sustancias intervenidas, una vez analizadas, restos de cafeína y lidocaína.

Lo que viene a argumentar es que la sustancia intervenida en el vehículo que utiliza era para su consumo, que la lidocaína encontrada en el trastero de su domicilio, no era para adulterar la cocaína, sino estimulante sexual, así como la ausencia de prueba de los actos de tráfico recogidas en los hechos declarados probados como realizadas por el acusado los días 8, y 16 de mayo de 2018, y 21 de septiembre de 2021 (dos ventas y una donación). Argumentaciones que no pueden prosperar.

En este sentido, respecto a los hechos del día 21/9/2021, en los que conforme al informe analítico efectuado se intervino a doña Eva una bolsita con 0,554 gramos de cocaína (30Â?3 por ciento de riqueza) como señala la sentencia impugnada, se ha contado con la declaración de los agentes policiales con números de carnets profesionales NUM007, NUM001 y NUM006, que en contra de las argumentaciones del recurrente vinieron a indicar en el plenario en la línea de lo que recogieron en el atestado, como vieron el intercambio, interceptando a continuación a la supuesta compradora la sustancia estupefaciente, manifestándoles esta que la acababa de comprar a quien resultó ser el acusado. Constando en las actuaciones el acta de denuncia por posesión de sustancia estupefaciente a doña Eva, con las manifestaciones que esta última realizó a los agentes intervinientes sobre la compra al acusado de la sustancia que se le intervino (folio 128), ratificadas en el plenario por aquellos.

A su vez en cuanto a la entrega gratuita de una dosis de cocaína el día 16 de mayo de 2018 por parte del acusado a don Benito, como recoge la sentencia impugnada se ha contado con la declaración del agente policial NUM004, quien señalo como en las vigilancias efectuadas con motivo del dispositivo montado tras detectar al acusado junto con quien resultó ser Benito , entrar y salir del domicilio del primero, este último se metió en un vehículo emprendiendo la marcha interceptándoles los compañeros, encontrándole la sustancia estupefaciente. Resultando dicha declaración coherente con lo recogido en el atestado en el que en la misma forma se indica cómo tras interceptar a su conductor Benito, encontraron la sustancia estupefaciente que llevaba oculta en el calcetín. Con el acta de denuncia a este último por posesión de sustancia estupefaciente (folio 57). Así como con la declaración testifical en el mismo sentido de Benito en el plenario y la propia declaración del acusado que admitió que la droga se la entrego como regalo al referido testigo. Tratándose la sustancia intervenida conforme al informe analítico de una bolsita con 0, 401 gr de cocaína con una riqueza del 31Â?1 por ciento)

Finalmente, en cuanto a los hechos del día 8 de mayo de 2018, se ha contado no solo con las declaraciones de los agentes policiales con números de carnet profesionales NUM003 y NUM006 , que en el curso del seguimiento efectuado presenciaron el intercambio, interceptando al supuesto comprador Baltasar la sustancia estupefaciente, sino también con la declaración de este último, quien indico como efectivamente compro al acusado la cocaína que se le intervino, sin que el demoledor resultado incriminatorio referido, pueda desvirtuarse por las alegaciones del recurrente sobre la supuesta pérdida de imparcialidad de la Sala por la formulación de preguntas al referido testigo o la declaración de impertinencia de las dos preguntas reseñadas en la forma señalada anteriormente.

Tampoco puede prosperar la pretendida nulidad del registro que señala efectuado en el vehículo del referido testigo obviando el recurrente que ninguna objeción opuso al mismo este último, manifestando en el plenario que no tuvo ningún inconveniente en que los agentes policiales miraran en su vehículo, en el que se encontró la sustancia estupefaciente y en todo caso que conforme ha reiterado como recuerda en el ATS 1453/2015 de fecha veintinueve de octubre de dos mil quince, la protección que la Constitución otorga a las viviendas, por el artículo 18.2º de la Constitución, no se extienden a los vehículos, en los que normalmente, no se les puede considerar el 'espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima' y que 'por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella', como lo define el Tribunal Constitucional (sentencias 22/84, de 17 de febrero y 110/84, de 26 de noviembre, por vía de ejemplo). Consecuente con lo anterior, como lo expresa la sentencia de esta Sala, de 16 de mayo de 2001) 'un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones'. Solamente cabrá extender esta consideración cuando se trate de vehículos, que, por su especial acondicionamiento, estén destinados a la finalidad de servir de alojamiento (autocaravanas...) o que se utilicen para ese fin, por circunstancias de necesidad o marginalidad.

En el mismo sentido ya la STS 1929/2002, de fecha 21/11/2002 explicaba cómo según reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 23 de Enero y 27 de Febrero de 1997 o 5 de Enero de 2000, entre muchas otras), no cabe asimilar, a efectos de las garantías necesarias para su práctica, el domicilio con el vehículo, a no ser que éste constituya la vivienda de una persona (roulottes, por ejemplo), aun cuando sí que se hace necesario, para la acreditación de su resultado, la asistencia al acto del Juicio de los funcionarios que lo practicaron a fines del cumplimiento del principio de contradicción, como salvaguarda, a su vez, del derecho de defensa.

Por otra parte la inferencia al tráfico de la sentencia intervenida en el vehículo del acusado, se evidencia como acertadamente recoge la sentencia impugnada, del hecho de que el referido vehículo es el utilizado por el acusado en las operaciones de venta detectadas, de la forma en la que estaba distribuida, en tres dosis escondidas en el referido vehículo de las mismas características que las incautadas a los testigos referidos tras los actos de venta y donación detectados, conteniendo al igual que aquellas restos de cafeína y lidocaína, sustancias utilizadas como adulterantes de la cocaína. Considerando además como a continuación analizaremos la falta de acreditación de que al tiempo de los hechos el acusado se tratara de un consumidor habitual.

Al respecto el ATS núm. 522/2021 de fecha 17/6/2021 recuerda como en cuanto a la prueba del elemento subjetivo del tipo, hemos declarado que 'el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constatación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28/9, y 609/2008 de 10/10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

En consecuencia, la prueba analizada por el tribunal de instancia tiene suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia del acusado y ha sido razonadamente valorada en cuanto a la perpetración por el acusado del delito contra la salud publica objeto de condena, reuniendo su actuación los elementos integrantes del referido tipo penal.

SEPTIMO. -Entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368. 2 del CP la STS núm. 617/2021 de fecha 08/07/2021 tras recordar, que dicho párrafo permite la imposición de la pena inferior en grado a la señalada en el tipo básico de tráfico de drogas 'en atención a la escasa gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', prohibiendo hacer uso de esta facultad cuando concurran las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP, se remite a la STS 632/2020, de 23 de noviembre, en la que se cita otra sentencia de singular relevancia, la STS 506/2012 de 11 de junio, en donde se condensa la doctrina de dicha Sala, recogiendo como la primera nos dice que: 'La atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras)...... el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación...Se habla, primeramente, de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º CP en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo... No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1. 5ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1. 5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)...Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud- los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 o 242 del Código Penal) o 'menor entidad' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad' o 'menor entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve... El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero, así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1. 6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente' .... Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril, 448/2011, de 19 de mayo, 139/2012, de 2 de marzo y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio, se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud: en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020 de 17 de febrero, se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre, no se aplicó porque el constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio'.

En la misma línea el ATS 22/4/2021 en relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP recuerda como dicha Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva (...). En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad. Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado' ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

Subraya la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre que 'la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa'.

OCTAVO. -En el supuesto analizado, la sentencia impugnada declara probado que 'el acusado don Carlos José en diversas ocasiones durante el año 2018, realizó los siguientes actos de venta o entrega de droga:

Sobre las 18'45 horas del día 8 de mayo, en la calle Naranco de Bulnes de la localidad de Fuenlabrada entregó a don Baltasar una bolsita con 0,423 gr. de cocaína (31'6 % de riqueza) a cambio de veinticinco euros.

Sobre las 19'10 horas del día 16 de mayo, en la CALLE000 de la localidad de Fuenlabrada, entregó a don Benito una bolsita con 0,401 gr. de cocaína (31'1% de riqueza).

Sobre las 22'30 horas del día 21 de septiembre, en la calle Móstoles de Fuenlabrada entregó a doña Eva una bolsita con 0,554 gr. de cocaína (30'3% de riqueza) a cambio de veinte euros.

Con ocasión del registro practicado en su domicilio, sito en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Fuenlabrada, el 26 de septiembre de 2018, se encontró guardado en el trastero un bote con 642,70gr. de lidocaína.

Y en el registro del vehículo Peugeot 206 ....-TGB, utilizado por el acusado, se encontraron tres envoltorios de cocaína con un peso, respectivamente, de 0,553 gr. (30,3% de riqueza), 0,494 gr. (31,2 % de riqueza) y 0,64 gr. (30% de riqueza). Esta sustancia estupefaciente, que en el mercado ilícito habría alcanzado un valor de 100'15 euros, estaba destinada a su distribución en el consumo ilegal En todas las sustancias intervenidas, una vez analizadas, se encontraron restos de cafeína y lidocaína, utilizadas como adulterantes de la cocaína.

El valor de la droga intervenida asciende a 182'34 euros.

2. Por el contrario, no se ha probado que el dinero intervenido en su poder cuando fue detenido, doscientos treinta euros, proceda de la venta ilegal de sustancias estupefacientes.

Tampoco se ha probado que, al tiempo de los hechos, el acusado fuese un consumidor habitual de sustancia estupefaciente ni, por tanto, que su capacidad se encontrase alterada como consecuencia de ello'.

Por su parte en los fundamentos jurídicos de la referida resolución, deniega la aplicación de dicho subtipo considerando que los hechos realizados ni pueden ser considerados de menor entidad ni en el acusado concurren circunstancias personales que justifiquen la aplicación del tipo privilegiado.

En este sentido señala que 'no cabe entender que la acción desarrollada por el acusado, que se reitera hasta en tres ocasiones y se mantiene a lo largo de varios meses, cumpla el presupuesto de menor gravedad que se requiere para aplicar el tipo atenuado ni, por tanto, que la conducta que se le imputa sea representativa de la menor lesividad para la indemnidad del bien jurídico, máxime cuando a la realización de dos actos de distribución ilegal (una donación y dos ventas) se añade que en su poder se hallaron otras tres dosis dispuestas para el tráfico, además, de la intervención en su domicilio de una importante cantidad de sustancia adulterante (lidocaína) la cual fue detectada en la composición de todas las sustancias decomisadas. Por otro lado, ninguna circunstancia personal se ha sometido a nuestra consideración que haga menos reprochable su conducta. Tan solo se ha alegado una supuesta drogadicción, no contrastada, una vez que, por las razones ya expresadas, se ha descartado que el acusado sea consumidor habitual de estupefacientes y, por tanto, cualquier conexión entre la realización de la actividad delictiva y el consumo de estupefacientes'.

Y llegado a este punto el motivo no puede prosperar, compartiendo esta Sala las argumentaciones de la sentencia impugnada, al no concurrir los elementos necesarios para la aplicación del subtipo atenuado, no tratándose de un hecho de escasa entidad, reflejando por el contrario la sentencia impugnada la considerable puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud publica colectiva. Teniendo en cuenta que la supuesta actividad ilícita del acusado se mantuvo en el tiempo, tratándose no de una sino de tres operaciones de tráfico, interviniéndosele además en el registro de su vehículo otras tres dosis de cocaína destinadas al tráfico y en su domicilio un bote de 642, 70 gramos de lidocaína, sustancia adulterante detectada en la composición de todas las sustancias incautadas, sin que por otra parte concurran circunstancias personales que apunten a una menor culpabilidad del acusado , no apareciendo que su conducta tanga relación alguna con un supuesto consumo habitual de sustancias estupefacientes , no acreditado , reflejando únicamente el interés lucrativo en su actuación.

En esta línea en relación a la ?nalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado destacaba la S.T.S. 878/2011 de 25 de julio, la previsión del tipo privilegiado para supuestos de 'venta de cantidades insigni?cantes con ?nes de auto? nanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de trá?co de menor relevancia o entidad'. Circunstancias no concurrentes en el caso valorado.

NOVENO.-Respecto a la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción ,la STS 64/2008, de 31 de enero ( RJ 20081923) recordaba que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29-12-2005 [ RJ 2006598], núm. 1621/2005), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

b) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

c) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida, pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza 'a causa de aquélla', es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 [ RJ 1999976] o 16/9/00 [ RJ 20007994] y Auto 1415/01, de 29/6 [ RJ 20017147], 1446/01 [ RJ 20008094], etc.).

La STS de fecha 11/ 2 / 2021 (121 / 2021) incide en que la atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla, para cuya apreciación se precisa, no sólo la base biopatológica, sino exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

Señala una reiterada jurisprudencia, (como la STS núm. 533/2016 de 16 de junio que sigue la doctrina de las SSTS 343/2003 de 7 de marzo, 291/2012 de 26 de abril y 435/2013 de 28 de mayo) que 'lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito.

Además, una cuestión es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos; que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo).

Recuerda la STS de fecha 30 /2 / 2021 la STS 384/2019, de 23 de julio de 2019, en la que se decía 'La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre, con cita de otras varias, expone: 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones' ( STS 323/2015, de 20 de mayo)'.

A su vez la STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que 'como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.

DECIMO.-En el presente supuesto la sentencia impugnada deniega la aplicación de la circunstancia atenuante pretendida del art. 21.2 del Código Penal, no entendiendo acreditado que el acusado, al tiempo de los hechos fuese consumidor habitual de sustancias estupefacientes y, como consecuencia de ello, se encontrase alterada su capacidad para ordenar su conducta según la norma, apuntando como únicamente se ha dispuesto a tal efecto del 'informe pericial sobre el análisis de la muestra de cabello obtenida en la clínica médico forense el 13 de febrero de 2019 (f. 243) y remitida para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que, a la vista del análisis realizado, concluyó: Los resultados obtenidos indican un consumo de cocaína y cannabis en los 2 - 3 meses anteriores al corte del mechón enviado. Por tanto, no más allá del 13 de noviembre de 2018, es decir, un momento anterior y distante del tiempo en tuvieron lugar los hechos incriminados, que se produjeron entre los meses de mayo y septiembre de 2018'.

Evidencia por tanto, la sentencia impugnada la ausencia de elementos objetivos que pudieran sustentar la eximente incompleta referida, ni atenuante alguna, al no haberse acreditado ni la drogodependencia del acusado, ni la relación motivacional entre dependencia y perpetración del delito, ni mucho menos que aquel tuviera de alguna forma afectadas sus facultades intelectivas y/o volitivas, efectuando el recurrente una serie de alegaciones genéricas carentes de soporte probatorio alguno, sin considerar que con independencia de que el informe referido solo permitió determinar un consumo de cocaína y cannabis en los 2 - 3 meses anteriores al corte del mechón efectuado con fecha13 de febrero de 2019 ( muy posterior a la fecha de los hechos,) los análisis de cabellos informan sobre las drogas consumidas a lo largo del tiempo de crecimiento, pero no en un día concreto ni permiten establecer el grado de dependencia ni en su caso la afectación en las facultades intelectivas y/ o volitivas, encontrándonos con la ausencia de documentación, informes médicos u otros elementos objetivos que sustenten la aplicación de atenuante alguna por la supuesta drogadicción que alude el recurrente.

Al respecto la STS 1193/2017 de fecha 24/3/2017 explica como los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/2007, de 16 de mayo), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia. Habiendo reiterado el Tribunal Supremo entre otras STS 139/2012, de 2 de o STS 2144/2002 de 19 de diciembre entre otras, que las bases fácticas (los hechos probados) de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo.

Procede pues, desestimar el recurso de apelación interpuesto.

DECIMO - PRIMERO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Carlos José contra la sentencia de fecha dictada por la sección 4ª

de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado, sin imposición de las costas de esta alzada, que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.