Sentencia Penal Nº 195/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 2/2008 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00195/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA Nº 195/08

ILMO SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO LANZOS ROBLES

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JULIO GARCIA BRABA PUMARADA

Dª COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

En Oviedo a diecisiete de noviembre de dos mil ocho

Vistos en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. del margen los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción de Pravia, seguidos por un delito contra la Salud Pública con el nº 1/08 de Procedimiento Ordinario (Rollo de Sala nº 2/08), contra David , con N.I.E nº NUM000 , de 36 años de edad, hijo de Daniel y de María Odet, natural de Lisboa y vecino de Brión (La Coruña) de estado soltero, de profesión camarero, con instrucción, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 16 de noviembre de 2007 y cuya solvencia no consta, representado por el procurador D. Ignacio Sal de Rio, bajo la dirección del letrado D. Ramón Montenegro González, causa en la que es parte acusadora El Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO GARCIA BRABA PUMARADA y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: El día 16 de noviembre de 2007, el acusado David , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue observado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban de servicio de vigilancia en las inmediaciones de la rotonda de Muros de Nalón con motivo de la investigación que estaban llevando a cabo sobre un grupo de traficantes que operaban en la zona del caudal, al tener información de que podían viajar hacia Galicia en busca de sustancias tóxicas y al ver dichos funcionarios que se quedaba mirando fijamente para ellos, les infundió sospechas, por lo que procedieron a seguir el vehículo en el que viajaba un PT Cruiser matricula .... JFD , observando como tras continuar en dirección a Gijón y estacionar el vehículo de referencia en las inmediaciones del hotel Abba y hablar con tres individuos, se dirigió al Motel Cancún, saliendo unas horas después de vuelta hacia Galicia, dando varias vueltas a una rotonda que se encontraba en las inmediaciones del mencionado motel, a la vez que no mantenía una velocidad constante en su forma de circular, por lo que ante la creencia de que pudiera llevar algún tipo de sustancia estupefaciente, procedieron a interceptarle sobre las 20 horas de ese mismo día en la citada glorieta de Muros de Nalón, donde tras efectuar un registro superficial del vehículo en presencia del acusado, advirtieron la manipulación de las defensas traseras y la reducción del espacio interior del maletero así como la presencia de un sobre, decidieron trasladarlo hasta las dependencias de la Jefatura Superior de Policía en Asturias, donde con empleo de los instrumentos adecuados hallaron dentro del coche unos sobres que contenían 7.840 gramos de cocaína con una riqueza base del 67,50%, valorada en 912.686 euros, que el procesado había adquirido, ocupándole así mismo 185 euros, sin que conste acreditado que procedieran de tráfico ilegal alguno, no así la droga intervenida que tenía como destino tal ilícita actividad valiéndose para ello del vehículo en el que viajaba.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1º y 6º del Código Penal , designando como autor al acusado y no apreciando ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de once años de prisión y multa de un millón de euros, con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Decretase el comiso del dinero y los efectos (incluidos el vehículo PT Cruiser .... JFD y los efectos de su interior y a la droga incautada el destino previsto en el art. 374 del Código Penal .

TERCERO.- la defensa del procesado también en sus conclusiones, tanto provisionales como definitivas niega los hechos imputados contra el mismo por el Ministerio Fiscal, al no haber intervenido en modo alguno en tales hechos, solicitando por ello su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1 y 6º del Código Penal , delito de los denominados de riesgo y de mera actividad, por el peligro inminente que supone contra la salud colectiva de la sociedad y que se consuma por la amenaza que implica contra dicha salud aunque no se produzca un daño efectivo no exigiendo por tanto un resultado concreto o determinado que está integrado por un elemento objetivo, actividad del sujeto que abarca toda acción consistente en elaborar, transportar, poner en condiciones de venta, transmitir o tráfico en general drogas tóxicas o estupefacientes y máxime cuando se trata de productos que causan grave daño a la salud, como en este caso sucede, al tratarse de coacaína incluida en los anexos de los convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y de Viena de 1.971, suscritas por España, por lo que forman parte del derecho interno, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.1 de La Constitución y en el artículo 1.5 del Código Civil, existiendo además una doctrina reiterada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, así las sentencias del 19 de marzo de 1.993, 23 de mayo de 1.994 y 29 de enero de 1998 , que consideran "sustancias gravemente atentatorias contra la salud a la heroína, cocaína y el ácido lisérgico (L.S.D). En tanto que el hachís, la marihuana, la grifa y en general, los derivados canábicos son sustancias de no grave nocividad" y un elemento subjetivo, característico de este tipo penal, el ánimo de tener o traficar con conocimiento de la ilicitud de esa tenencia, tráfico o comercio, dolo, conocimiento y voluntariedad que se presume en materia de drogas, a no ser que se acredite que su delito no es otro que su autoconsumo, tal como se recoge en las sentencias de 6 de abril de 1.987, 7 de noviembre de 1.998 y 28 de marzo de 1.989 , entre otras, presumiéndose, "iuris tantum" en este último supuesto el fin de traficar, con inversión por ende de la carga de la prueba, conducta que resulta agravada cuando la cantidad empleada sea de notoria importancia y a este respecto el acuerdo del pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , considera cantidad de notoria importancia para la cocaína la posesión de 750 gramos, así las sentencias del Tribunal Supremo ( 2036/2002 de 5 de diciembre y 10 y 17 de febrero de 2003) y en el presente caso la cantidad aprehendida fue de 7.840 gramos con una riqueza base del 67,50%.

Segundo.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran (arts 27 y 28 del Código Penal ) pues a falta de su propia confesión, existe prueba de cargo suficiente para enervar no sólo el principio constitucional de presunción de inocencia, sino también el denominado principio procesal "in dubio pro reo", al no dejar duda al tribunal de que el acusado es el autor del delito contra la Salud Pública de que viene siendo acusado.

Así las cosas y comenzando por las manifestaciones del propio acusado no resulta creíble por inverosímil, el hecho de que una persona le deje un vehículo a otra conteniendo en su interior 7.840 gramos de cocaína, alegando en su descargo que el vehículo se lo dejó un conocido suyo, ni tan siquiera amigo llamado Narciso , del que no puede aportar más datos y sin preocuparse por otro lado de traer a juicio a dicha persona, a fin de que pudiese esclarecer tal circunstancia al respecto. Así mismo llama poderosamente la atención de la Sala el que el procesado en su inicial declaración ante los agentes de Policía Nacional, así como en su primera declaración a presencia judicial que obren respectivamente a los folios 10 y 28 de las actuaciones manifiesta que el coche se lo habían dejado para acudir a una entrevista de trabajo en Gijón y posteriormente en la indagatoria (folio 128) como durante el plenario declara que su presencia en el Motel Cancún era para entrevistarse con otras personas y rodar una película pornográfica para difundirla después en Internet, no mencionando para nada los nombres e identificación de dichas personas y mucho menor de intentar su comparecencia en el juicio en calidad de testigos a los efectos oportunos.

Por parte de la defensa del procesado aparte de cuestionar el atestado policial tachándole al calificarlo de pura ficción, invoca la nulidad del registro del vehículo al alegar que en las dos ocasiones en que se realizó el mismo, el acusado no se hallaba presente, alegación que en tal sentido carece de toda apoyatura probatoria, toda vez que el folio 5 de la causa se recoge que al comprobar que en el doble fondo del maletero había un sobre que contenía en su interior un polvo de color blanco, el cual al hacerle la prueba con el coca-test, dio positivo a dicha sustancia, fue por lo que ante la carencia de medios adecuados para abrir dicho doble fondo trasladaron al detenido juntamente con el vehículo a esta Jefatura Superior de Policía, siendo muy significativo a los efectos perseguidos de que el propio acusado reconoce el folio 11 de los autos de que la primera vez que vio la cocaína fue cuando la sacó la policía del coche, por lo que esta de más el calificar el atestado que dio lugar a las presentes diligencias de pura ficción que fue ratificado convenientemente en el acto del juicio oral, existiendo más bien una actuación impecable por parte de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que ante las sospechas que les infundía el acusado cuando circulaba por la rotonda de Muros de Nalón, decidieron seguirle hasta el Motel Cancún y tras confirmar dichas sospechas al advertir la forma un tanto irregular que tenía de ejercer la conducción de su vehículo, dando sucesivas vueltas por una rotonda situada en las proximidades del Motel, no manteniendo una velocidad constante para percatarse si le iban siguiendo y forzar a los vehículos policiales a que le adelantaron, lo que dio lugar a que fuese interceptado, logrando por ello desbaratar tan importante operación de tráfico de droga, lo que le hace acreedor de la condena que a continuación se dirá.

TERCERO.- A efectos de lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal , no es de apreciar en el procesado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que si tenemos en cuenta que el arco punitivo establecido en el art. 368 del Código Penal va de tres a nueve años de prisión al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud, a lo que debemos añadir que habrá de imponerse la pena superior en grado al concurrir la circunstancia de notoria importancia (art. 369.1 y 6º del Código Penal ), consideramos por ello adecuada en atención a la cantidad de droga que se le ocupó 7.840 gramos de cocaína con una riqueza base del 67.50% el que se le imponga la pena de diez años de Privación de Libertad, así como la multa de un millón de euros, en consonancia con el valor de la droga intervenida (912.686 €), juntamente con la accesoria legal de inhabilitación absoluta (art. 55 del Código Penal ) durante el tiempo de condena, así como el comiso del vehículo en el que viajaba PT Cruiser .... JFD , debiendo de procederse a la devolución de los 185 euros que se le ocuparon al no acreditarse que fueran producto de tan ilícita actividad.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe ser condenada al pago de las costas procesales (arts 123 y 124 del vigente Código Penal y 239 y ss de la L.E.Cr.).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado David , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública, no apreciando en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a las penas de diez años de prisión y multa de un millón de euros (1.000.000 de €) con al accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales, así como al comiso del vehículo PT Cruiser .... JFD y los efectos de su interior, dándose a la droga intervenida el destino previsto en el art. 374 del Código Penal , debiéndose de hacer entrega al procesado de la cantidad de ciento ochenta y cinco euros (185 €), y debiendo en cuanto a su situación personal continuar privado de libertad.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por quien la dictó, en audiencia pública y a mi presencia, al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.