Sentencia Penal Nº 195/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 371/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo núm. 371/2008 ca appen

Procedimiento Abreviado nº: 85-08

Juzgado de lo Penal núm. 2 Terrassa

SENTENCIA Nº 195/2009

Ilmo. Sr. Presidente

D. Fernando Pérez Maiquez

Ilmos. Magistrados

D. Francisco Orti Ponte

Dª. María del Carmen Domínguez Naranjo

Barcelona, 26 de enero de 2009

Visto, en nombre de SM el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación nº 371/08, dimanante

del Procedimiento Abreviado nº

85/2008, seguido por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, por delito lesiones en el ámbito familiar.

Interpone recurso el Ministerio Fiscal y el acusado, Luis Miguel , representado por el Procurador D. Vicente Ruiz Amat, y

bajo la Dirección letrada de D. Joan

Francesc Comellas Orriols.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Luis Miguel , como autor con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6º CP , en relación con el art. 20.2 y 21.1 , de una falta de lesiones del art. 617.1º CP , imponiéndole la pena de multa de 40 días a razón de 12 euros día (...)".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por acusado, con apoyo en los argumentos de hecho y de derecho que consideraron de aplicación para terminar por solicitar a la Sala, el primero la revocación de la sentencia dictada para que, en su lugar, se dictase una condenatoria por un delito de lesiones en el ámbito familiar, y el segundo para que la misma fuese absolutoria. La acusación particular, se adhiere al recurso del acusado. El acusado se opone al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, tramitándose el recurso conforme a las prescripciones legales.

Es Magistrada ponente de la presente resolución Dª. María del Carmen Domínguez Naranjo, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por el acusado. La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por parte del acusado, sobre los motivos de: "error en al apreciación de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia" y "aplicación indebida el art. 617 CP ".

Este Tribunal ha examinado minuciosamente los autos elevados y ha visionado el CD de grabación del acto de juicio, y de ello se desprende una correcta apreciación de la prueba practicada, de conformidad con el artículo 741 de la Lecrim. Es bien sabido, que el principio de inmediación, constituye uno de los principios rectores del proceso penal, determina que el Juzgador de instancia se encuentre frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia de las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que en principio no concurra motivo alguno para concluir que se operó una errónea interpretación de aquélla por el simple hecho de que el recurrente, legítimamente, no se muestre plenamente conforme con el relato fáctico de la sentencia apelada, más en el caso examinado en el que el propio acusado no niega de manera rotunda los hechos, sino que se limita a decir que no lo recuerda.

Sentado lo anterior, la sentencia objeto de impugnación, que tal como veremos al resolver la apelación del Ministerio Fiscal, yerra en la calificación jurídica, analiza cada una de las circunstancias y pruebas de cargo, que conducen a plasmar el relato de hechos probados, a saber, la declaración de la víctima, que cumple con los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo (STS 13-11-03 entre otras), a saber, 1) ausencia de incredibilidad subjetiva; 2 ) verosimilitud en la imputación que viene corroborada con el informe de sanidad emitido por el médico forense -a fol. 40-, además de la doble testifical de referencia de los agentes de la policía local, y finalmente, 3) persistencia en la incriminación desde la interposición de la denuncia hasta el plenario.

Sugiere el acusado que la víctima tenía animadversión o móvil en su contra, puesto que se llegaron a insultar, entre otra serie de argumentos, meramente exculpatorios y que son contrarios frontalmente a la conducta de la víctima, que incluso tuvo que ser advertida en más de una ocasión por la Juzgadora del riesgo de cometer el delito de falso testimonio. Su versión era claramente exculpatoria, minimizando el episodio violento, si bien ante los apercibimientos tuvo que reconocer lo ya declarado en instrucción, que no mintió y que sí "la cogió por el cuello" (minuto 10:46 del CD de grabación), además de adherirse al recurso del acusado.

Por tanto, este Tribunal va a confirmar parcialmente el relato de hechos probados, si bien debe revocar íntegramente la calificación que a los mismos se otorga en sentencia. Lo anterior sin dejar de señalar que la circunstancia atenuante apreciada , no es compartida en esta alzada, además de haberse omitido en el relato fáctico, no obstante al formar parte de la "valoración de la prueba" y beneficiar al reo, también se va a mantener. También debe excluirse el término "amenazar" en primer lugar por ser un concepto jurídico que predetermina el fallo, y en segundo lugar porque no fue objeto de acusación y para el caso de mantenerse debió conducir a una condena por delito de amenazas.

En definitiva, debemos desestimar íntegramente el recurso interpuesto por el acusado, confirmando parcialmente el relato de hechos probados y modificando su calificación legal, tal como resolveremos en el Fundamente siguiente.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.- La acusación pública, esgrime como motivo legal de recurso "infracción del artículo 153 CP "por indebida inaplicación del mismo, al concurrir en el relato fáctico de la resolución el elemento subjetivo y objetivo del injusto.

El recurso del Ministerio Fiscal debe estimarse íntegramente, por los razonamientos que se explicitan a continuación.

Partiendo de los hechos probados, que se han confirmado en alzada, con las puntualizaciones antes mencionadas, coincidimos con el Ministerio Fiscal, en que se produce un error en la calificación jurídica que, a los mismos, otorga el juzgador.

En sentencia se expone la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y acogida por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la interpretación de los preceptos de violencia doméstica, para los casos en los que se declara probada una conducta que no vulnera el bien jurídico protegido en esta materia, doctrina que ya ha evolucionado y que se predica para otros supuestos, no para hechos puntuales o de escasa entidad.

Efectivamente, los argumentos jurisprudenciales no son en modo alguno extrapolables al supuesto hoy examinado, en el que se declara probado que el acusado cogió del cuello a su pareja, desplegando de manera palmaria la conducta tipificada en el art. 153 CP . Siendo precisamente esa conducta la que ha pretendido erradicar el legislador, es decir, la violencia doméstica, protegiendo el ámbito familiar de la dominación o subyugación de alguno de los sujetos que comprende, al margen de que se produzca o no lesión o que la conducta sea puntual.

Por lo dicho, los argumentos excepcionales, que pudieren justificar la degradación a falta del delito, atendiendo siempre a la casuística, no son en modo alguno que la conducta sea ocasional o nimia, sino únicamente para el supuesto en el que una pareja mantiene una pelea libremente aceptada, en igualdad de condiciones y en la que ambos se agraden mutuamente causándose idéntico o similar resultado lesivo, no en los supuestos en los que uno de sus miembros arremete agarrando violentamente del cuello al otro, desplegando en definitiva la conducta violenta, de dominación y subyugación frente al miembro más débil de la pareja.

Por todo lo expuesto, a la vista de los hechos probados, la calificación correcta es la prevista en el art. 153 CP , al ser sujeto activo y pasivo pareja, en el momento de suceder los hechos. Por tanto, se hace inviable integrar el supuesto concreto, en una jurisprudencia que ya ha evolucionado desde la modificación legislativa y que además, nada tiene que ver con el caso hoy sometido a control en esta alzada.

TERCERO.- Por todo lo expuesto y de acuerdo con el relato de hechos probados, Don. Luis Miguel , es autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1º y 3º CP , por lo que procede imponerle la pena mínima establecida que es la de nueve meses de prisión, al haberse apreciado una atenuante analógica, además de la prohibición de acercamiento a su ex pareja por tiempo de un año y nueve meses, ya que para acordarla, no se requiere una valoración de su necesidad, ni de la peligrosidad del autor del delito, ni hay que atender a la petición de la víctima, al resultar preceptiva su imposición conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 del CP . (redacción dada por L. O.15/03 ) que utiliza la expresión "se acordará, en todo caso" con remisión al art. 48.2 del CP ., cuando se trata de delitos lesiones cometidos en el ámbito familiar, debe imponerse además las penas accesorias legales y las costas de instancia.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Lecrim., procede declarar de oficio las costas devengadas en alzada.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación de Luis Miguel , y ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Terrassa, de fecha 17 de marzo de 2008 , en Procedimiento Abreviado número 85-08 de los de dicho órgano jurisdiccional, y en consecuencia REVOCAMOS la misma, sustituyendo su parte dispositiva por la siguiente:

"Condenamos a Luis Miguel , como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en al artículo 153. 1º y 3º CP , concurriendo la atenuante analógica del art. 20.2º en relación al 21.1º CP, a la pena de nueve meses de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la accesoria específica de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, con condena en costas de instancia y declarando de oficio las devengadas en esta alzada.

Imponemos a Luis Miguel , la prohibición de aproximarse a la víctima, a una distancia no inferior a 1000 metros, a su domicilio o lugar de trabajo, por un tiempo de 1 año y nueve meses."

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno de conformidad con el art. 977 de la Lecrim. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: La anterior sentencia se ha leído y publicado por la Magistrada-ponente el día de hoy 12 FEBREO 2009. Doy fe