Sentencia Penal Nº 195/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 137/2004 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 137/2004

SUMARIO Nº 5/2004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 195/2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona, a nueve de marzo de dos mil nueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados más arriba, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 137/04, dimanante del Sumario nº 5/2004 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Figueres, por un delito de agresión sexual y una falta de vejaciones; seguido contra:

- D. Sergio , natural de Marruecos, nacido el 1 de enero de 1950, hijo de Abdesalam y de Khadija, con N.I.E. nº NUM000 , domiciliado en Elche (Alicante), C DIRECCION000 nº NUM001 Piso NUM002 ; en libertad provisional por esta causa desde el día 20/8/2003 pero habiendo permanecido detenido desde el día 18/8/2003 hasta el citado 20/8/2003; representado por la Procuradora Sra. Maria Àngels Vila Reyner y defendido por el Letrado Sr. Joan Ramón Puig i Pellicer;

Habiendo sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la perjudicada Erica , representada como acusación particular por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y asistida del letrado D. Gaspar Delso Escolano (sustituido en la vista por su compañera Dª. Ariadna Pagès). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por atestado policial de fecha 15/8/2003 de la Comisaría de Roses de Mossos d'Esquadra, que dio lugar a la incoación en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Figueres de Diligencias Previas nº 1171/2003 el día 20/8/2003 . Diligencias que fueron convertidas en Sumario 5/2004 por Auto de fecha 29/7/2004 ; continuando su tramitación hasta el señalamiento a juicio, el cual se llevó a cabo el pasado día cuatro de marzo de 2009.

SEGUNDO.- 1- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 180.1.5ª en relación con el 179 del Código Penal -según su redacción por L. O. 11/1999 -, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, del cual consideró autor al acusado; solicitando que se le impusiera la pena de quince años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo, calificó los hechos como constitutivos de una falta de vejación injusta del artículo 620.2º párrafo 2º CP , de la que consideró también autor al acusado, pidiendo que se le impusiera por ella una pena de veinte días de multa, con una cuota diaria de veinte euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. A lo que sumó la petición de que el acusado indemnizara a la perjudicada Erica con 55 euros por cada día en que hubiera estado impedida para sus ocupaciones habituales, más 35 euros por día no impeditivo, y otros 12.000 euros por daños morales; con más la imposición al condenado el pago de las costas.

2- La acusación particular, también en sus conclusiones definitivas, se adhirió a las peticiones del Ministerio Público en su integridad.

TERCERO.- La defensa del señor Sergio , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su cliente.

Hechos

ÚNICO.- Sergio , mayor de edad, con N.I.E. nº NUM000 , de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, y cuyas demás circunstancias personales ya se han descrito, telefoneó el día 17 de agosto de 2003 a Erica , mayor de edad (por ser nacida el 8/8/1972) y con quien había mantenido hasta fecha reciente una relación sentimental; conminándola a acudir al domicilio donde entonces residía el acusado, un edificio unifamiliar aislado situado en la calle DIRECCION001 número NUM003 de la urbanización DIRECCION002 de Roses (Girona). Sobre las 16 horas de dicho día la señora Erica llegó al indicado domicilio, donde acudió con la intención de conversar con el acusado y aclarar la situación entre ellos, ya que éste creía que ella tenía relaciones con el empresario del restaurante donde trabajaba, y ella sospechaba que el señor Sergio pudiera tener algo que ver con un incendio sufrido por el vehículo del empresario.

Al entrar en la vivienda la señora Erica , y tras cerrar el imputado la puerta con llave, el señor Sergio le dio un golpe en la cara con la mano y le dijo que se fuera a duchar, que olía a cerdo, dándole una ropa interior que ella le dijo no querer ponerse. Ante la negativa de ella a obedecerle, el imputado siguió dándole golpes, causándole policontusiones que no requirieron más que una primera asistencia facultativa; y, viendo que ella intentaba escapar, gritaba para pedir ayuda y golpeaba la puerta de entrada, le colocó una mano en la boca, y posteriormente una pieza de tela o ruso, para que se callara. A continuación le puso un cuchillo de cocina en el pecho, con el cual empezó a rasgarle la ropa mientras la conminaba a que se la quitara; optando la víctima por hacerlo, por el temor a que el imputado pudiera hacerle daño.

Tras dejar el cuchillo y haberse quitado la señora Erica la ropa, el imputado, con intención de mantener relaciones sexuales con la víctima contra la voluntad de ésta, la cogió por el pelo y de los brazos y la llevó a rastras hasta el dormitorio vecino; donde la tiró sobre la cama y, tras mostrarle unas cuerdas o cables que tenía preparados, le indicó que, si no accedía a tener relaciones sexuales con él la ataría con dichos objetos, y que después abriría las bombonas de gas. La víctima observó, entretanto y desde la cama, que en el armario del dormitorio asomaba lo que parecía ser el objetivo de una cámara, diciéndole el imputado que así era, que estaba en funcionamiento y que quería grabar con ella su relación sexual. A la vista de la actitud del señor Sergio , y temiendo la señora Erica que, de resistirse a sus intenciones lúbricas, el imputado la ataría, e incluso pudiera matarla, accedió finalmente a tener relaciones sexuales con él, penetrándola el acusado y llegando a eyacular en su vagina.

Concluido el acto sexual, la señora Erica se dirigió al cuarto de baño de la vivienda para ducharse; siguiéndola el imputado con la cámara, y apartando la cortina para poder filmarla. La víctima, mientras le decía que no quería ser filmada, intentó cerrar la cortina de la ducha, resultando en el forcejeo que la barra de dicha cortina cayó, golpeando a la señora Erica en la cabeza. Como consecuencia de dicho golpe la víctima sufrió contusión frontal con herida inciso-contusa, que requirió únicamente de una primera asistencia, y tardó en curar -conjuntamente con las policontusiones ya descritas- diez días no impeditivos.

Una vez duchada, la señora Erica siguió en el domicilio del señor Sergio , hablando con él; hasta las 20 horas aproximadamente, en que el imputado la llevó al domicilio de ella en coche. La víctima, tras lavarse nuevamente y cambiarse de ropa, se dirigió a su trabajo, donde debía de haber llegado a las 18 horas; y desde donde, a partir de dicha hora, el empresario (el señor Alfredo ) la había llamado a su teléfono móvil repetidas veces. Al llegar al restaurante donde trabajaba, tanto su jefe como la esposa de éste apreciaron que ella tenía contusiones en brazos, piernas y cabeza, y que se encontraba mal; preguntándole ambos qué le sucedía, y explicándoles finalmente la señora Erica lo que le había ocurrido. Ante lo cual tanto su jefe, el señor Alfredo , como su esposa le hicieron ver la necesidad de denunciar los hechos; lo que, finalmente, hizo Erica a la mañana siguiente, acompañada de aquéllos.

Detenido el señor Sergio poco después y ese mismo día, se le intervino en el acto de la detención una cámara de video; y, practicado por los agentes de policía un registro en su domicilio con su consentimiento, en él se hallaron dos cuerdas nuevas de 15 metros de largo, un informe médico del Hospital de Figueres con fecha 30/10/2001 a nombre de la señora Erica , donde consta que ésta había sufrido un aborto cuatro meses antes, y una cinta de vídeo, además de otros objetos.

Fundamentos

PRIMERO.- 1- El Tribunal entiende probados los hechos que más arriba se reseñan en base, esencialmente, a la declaración de la víctima, la señora Erica . Habiendo admitido el acusado, desde su primera declaración prestada ante el Juez de Instrucción, que efectivamente aquél día mantuvo un contacto sexual con la denunciante, la diferencia sustancial entre las versiones proporcionadas por uno y otra radica en que, mientras el primero mantiene que esas relaciones fueron plenamente consentidas por Erica , ésta afirma que se produjeron sin su consentimiento, mediante el uso por el acusado de violencia y/o intimidación para doblegar su voluntad contraria al mantenimiento de tales relaciones. Es sabido que la Jurisprudencia, especialmente en los delitos de naturaleza sexual -por la situación de reserva o privacidad en que con frecuencia se suelen perpetrar- es unánime al considerar que la declaración de la víctima del delito, aún siendo la única prueba, resulta suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado; pero la aptitud y suficiencia, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima del delito viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción; es decir, que venga revestida de la necesaria credibilidad, extremo cuya apreciación corresponde en exclusiva al Tribunal a quo (SSTS de 12/11/1990, 28/11/1991, 18/12/1992, 12/6/1995 y 2/1/1996 , entre otras muchas).

2- La citada Jurisprudencia (SSTS, entre otras, de 9/9/1992, 26/5/1993, 19/12/1997, 15/6/00 y 28/9/01 ) ofrece unos criterios orientativos a los Tribunales de instancia para la valoración de esa prueba testifical de la presunta víctima; en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho, y con la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento. En concreto, se requiere: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre el acusado y la víctima, que permitiera presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, de venganza o de enemistad, determinando por ello la incertidumbre del Juzgador; b) corroboración del testimonio incriminatorio con datos objetivos concomintantes y claramente relacionados, que contribuyan a su verosimilitud; y c) solidez de las manifestaciones incriminantes, que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales entre unas a otras; sin que tampoco surjan en (o entre) ellas ambigüedades y contradicciones.

SEGUNDO.- 1- Por cuanto refiere a las previas relaciones entre el acusado y la víctima, ambos han resultado coincidentes en que, durante los dos o tres años previos a los hechos juzgados, aquéllas fueron de pareja, y normales. Incluso, la víctima -de nacionalidad marroquí, y de orígen socialmente humilde- señala que fue a Marruecos a pedir permiso a su padre para casarse con el señor Sergio , cosa que éste dice no saber. En ese viaje, también según la víctima, se enteró ella -a través de su padre- de que el acusado ya estaba casado y tenía hijos; por lo que al volver intentó romper la relación, pero él no la dejó, amenazándola con revelar a su familia que había tenido un aborto. Esta circunstancia es negada por el imputado (pese a que, en principio y sin ulterior análisis, pudiera favorecerle, pues podría evidenciar un motivo espurio en la denuncia contra él) y de su concurrencia el Tribunal no puede tener completa y absoluta certeza; primero porque, aunque conste reseñado por la policía que en el registro efectuado en el domicilio del señor Sergio se encontró "un informe médico del Hospital de Figueres con fecha 30/10/2001 a nombre de Doña Erica donde consta que había sufrido un aborto cuatro meses antes" -folio 6- dicho documento no se ha presentado en el juicio. Y además porque, aunque lo hubiera sido, su mera existencia no hubiera probado per se su uso como medio para torcer la voluntad de la víctima; aunque consideramos ciertamente extraño que un documento tan personal estuviera en la vivienda del señor Sergio , y no en la de ella. Sin embargo, debe decirse que el temor de la señora Erica a que se supiese de su aborto (lo cual es verosímil que quisiera evitar, pues en la cultura de su país -y su segmento social- con seguridad le supondría un descrédito) obraría, en todo caso, como elemento que, antes de incitarla, le habría disuadido a la hora de denunciar al imputado; ya que tendría razones fundadas para temer que éste, al saberse denunciado por ella, hiciera público el dato como venganza. Por otra parte, debe señalarse también que la tesis expuesta por el imputado (que ella le denunció porque no quería que la mujer y los hijos de él vinieran a España) es del todo inverosímil, pues el objeto pretendido (que el imputado siguiera con ella, y no volviera con su familia) puede que se hubiera conseguido con una amenaza de denuncia; pero no, desde luego, con la denuncia consumada.

2- En todo caso, lo que sí ha resultado probado es que la señora Erica no presentó denuncia hasta el día siguiente, y tras insistirle para que lo hiciera tanto su jefe (el señor Alfredo , quien lo confirmó en el juicio) como la esposa de éste. Además de que (según confirmaron en juicio los forenses) la víctima se lavó tanto como pudo después de sufrir la agresión, haciendo con ello muy difícil el hallazgo de vestigios de la relación; según su propia declaración, primero se duchó en la casa del agresor, y más tarde en la suya propia. Reacción que es la lógica y natural en cualquier persona que haya sido forzada contra su voluntad a mantener relaciones sexuales, y que casa mal con una actuación por móviles de resentimiento, de venganza o de enemistad; está claro que, de haber obrado impulsada por dichos motivos, la señora Erica hubiera presentado la denuncia de inmediato. Y que, desde luego, no hubiera intentado -con contumacia- destruir una prueba de cargo destacable: la existencia en su vagina de restos de semen procedentes del imputado. Entiende por todo ello el Tribunal que se cumple el primer requisito procesal expuesto.

TERCERO.- 1- Por cuanto respecta al segundo requisito enumerado por nuestro Alto Tribunal, la corroboración del testimonio de la víctima mediante datos objetivos, concomintantes y claramente relacionados, que contribuyan a hacer verosímil aquel testimonio, deben señalarse como tales: en primer lugar, el propio testimonio del imputado, quien reconoce tanto la relación como el lugar en que se produjo; confirmando que la señora Erica estuvo con él en su casa de 16 a 20 horas, tuvo relaciones sexuales con él y que luego la llevó a la casa de ella. En segundo lugar, el análisis clínico sobre los restos de semen hallados por el forense en la vagina de la señora Erica al día siguiente de los hechos (folio 22), que confirman el hallazgo de espermatozoides del señor Sergio (folios 223 a 225 y 362 a 365). En tercer lugar, el informe forense ya citado (folios 22 y 327), así como la declaración en el juicio del doctor Romeo -acompañado de la también forense doctora Elisenda , si bien fue él quien visitó a la señora Erica - confirmando que las policontusiones que la víctima presentaba al día siguiente de autos eran compatibles con los hechos denunciados, y no lo eran con una hipotética caída en la ducha (versión ésta dada por el imputado). En cuarto lugar, el resultado del registro efectuado en el domicilio del imputado, donde se hallaron cuerdas y una grabación de vídeo; así como el hecho de que portara al ser detenido una cámara de filmar. Registro cuya práctica -y sus resultados- fue ratificada en juicio por el agente de Mossos d'Esquadra nº NUM004 ; por más que no recordara el policía ni los concretos objetos intervenidos -por el mucho tiempo transcurrido desde entonces- ni el contenido de aquella grabación, que manifestó nunca haber visionado. En quinto lugar, la declaración del señor Alfredo , quien confirmó que la señora Erica llegó tarde a trabajar y con golpes por todas partes, que ante su insistencia les contó (primero a su mujer y luego ya a ambos) lo que le había sucedido, y que ellos le insistieron en que tenía que denunciar, acompañándola al día siguiente a hacerlo.

2- Tal como ya se ha indicado, el Tribunal no ha tenido en cuenta para formar su convicción el contenido de la cinta de vídeo que se le ocupó al señor Sergio al ser detenido. Y ello por cuanto dicha cinta no se ha presentado en el juicio, por lo que no hemos podido ver su contenido; y tampoco el agente de policía antes mencionado, que actuó como secretario en la instrucción de las diligencias policiales, ha podido dar razón de aquél. De igual manera, el Tribunal tampoco ha valorado la declaración de la señora Patricia , al no haber comparecido ésta a juicio y por más que se haya procedido en la vista a la lectura de su declaración sumarial (obrante al folio 38); y ello por entender que la imposibilidad de someter dicho testimonio a examen contradictorio por las partes hace que su contenido sea de muy dudosa validez como prueba de cargo. Por último, la defensa destacó que no se ha aportado al juicio el cuchillo con el que el acusado rasgó la ropa de la señora Erica , pero el tribunal no entiende que ello ponga en duda la declaración de la testigo, pues ésta ya indicó que se trataba de un cuchillo de cocina; y, con toda seguridad, en la vivienda debía de haber más de uno. Razón por la que, seguramente y a la vista de que la víctima no presentaba heridas por arma blanca, los policías no recogieron todos los cuchillos de la cocina del domicilio al hacer el registro. Con todo, entendemos que los datos expuestos en el apartado 1 anterior, unidos a la inexistencia de dato fáctico alguno que desmienta o ponga en duda las declaraciones de la señora Erica , hacen que se cumpla de modo suficiente con el segundo requisito procesal necesario para la validez del testimonio incriminatorio de la víctima.

CUARTO.- 1- Entendemos, finalmente, que también concurre aquí el último requisito necesario: la solidez de las manifestaciones incriminantes, que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales entre unas a otras; sin surgir en (o entre) ellas ambigüedades y contradicciones. Las tres declaraciones prestadas por Erica (folios 15 a 18 -policial-, 35 a 37 -judicial- y la prestada en juicio) resultan altamente coincidentes en lo esencial, manteniendo un relato coherente (y verosímil, habida cuenta de los datos objetivos antes reseñados) respecto de lo sucedido el día de autos. Así concurre respecto de que: 1) acudiera al domicilio del señor Sergio para hablar con él solamente; 2) no tuviera ninguna intención o voluntad de tener relaciones sexuales con él ese día; 3) el hecho de que, nada más llegar, el imputado cerrara la puerta con llave; 4) la circunstancia de que le pusiera un cuchillo en el pecho para obligarla a desnudarse y ducharse; 5) que ella gritara, y él le tapara la boca; 6) la golpeara en repetidas ocasiones; 7) le advirtiera de que la ataría -con unas cuerdas o cables que tenía allí preparados- si no accedía a tener relaciones, y después abriría el gas; 8) que ella accediera a tenerlas por temor a las consecuencias de una negativa; 9) que el imputado intentara filmar el acto, y también a ella cuando después del acto se duchó; y 10) que en el forcejeo que se produjo entre ambos en la ducha cayera la barra de la cortina, y la golpeara a ella en la cabeza.

2- Debe admitirse que, como destacó la defensa, entre los tres relatos de la víctima sobre lo allí sucedido se aprecian algunas discordancias. Así, no queda claro dónde se hallaba la señora Erica (si en el sofá, o en la cama) cuando él la tiró del pelo y la golpeó. Tampoco con qué le tapó la boca, si con un trapo (como dijo ante la policía, y en el juicio) o una toalla (declaración ante el instructor). Ahora bien, ninguna de estas cuestiones resulta sustancial para determinar la existencia o no del delito imputado; por lo que, a la vista del escaso dominio del castellano por parte de la víctima (que requirió en el juicio del auxilio parcial de una intérprete, y de una traducción completa en las anteriores declaraciones), unido a la circunstancia del tiempo transcurrido desde los hechos hasta la vista, hacen presumible que la causa de las discordancias no sea más que un error de traducción o interpretación. Tampoco puede el Tribunal valorar si es cierto o no que, consumada la relación, ella llamó a su jefe para decir que no se encontraba bien, y que no iría a trabajar; extremo afirmado por la víctima ante el juez instructor y la policía, pero negado en el juicio, y sobre el que no se ha aportado (ni se solicitó del instructor) prueba objetiva -en forma de listado de llamadas- que respalde una u otra versión.

3- Finalmente, existe también en las declaraciones de la víctima una discordancia -que entendemos de mayor trascendencia- sobre en qué momento se consumó la citada relación, pues en la declaración policial -y en el juicio- la señora Erica señaló que fue al poco de llegar ella al domicilio; mientras que ante el juez instructor, y a preguntas del abogado defensor, dijo que fue "al final de las cinco horas" que, supuestamente, estuvo en la vivienda. Sin embargo, y dada la improbabilidad de esta última versión -una vez que el propio imputado admite que, tras mantener ambos la relación sexual, la señora Erica se duchó, sucediendo a continuación el forcejeo que provocó la caida de la barra de la ducha; todo lo cual requiere de un cierto lapso temporal- el Tribunal considera que la discordancia obedece, una vez más, a un error de traducción o interpretación en la declaración entonces dictada por la señora Erica ; máxime cuando el defensor del imputado y el Fiscal -única acusación que en aquél momento procesal actuaba- así debieron entenderlo, pues no solicitaron del juez repreguntar a la testigo al respecto para aclarar tal discordancia aparente. O, al menos, no consta que lo hicieran.

QUINTO.- 1- Los hechos anteriormente descritos son constitutivos de un delito de agresión sexual en su modalidad de violación, según resultaba éste descrito -en el momento de suceder los hechos, el día 17/8/2003- en el artículo 179 del Código penal ("Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías"). En cuanto a la ausencia de consentimiento de la señora Erica para mantener una relación sexual, entendemos que ésta resulta probada por las razones que más arriba se han expuesto, al analizar su testimonio. Y, en cuanto a las circunstancias del hecho, por más que la cuestión sobre qué signifique en concreto la expresión "acceso carnal" resultó bastante discutida en su día, -hasta el punto de provocar una modificación legal- en el caso presente, y como ya se ha dicho, resulta probada la existencia de una relación sexual completa pues, habiéndose hallado en la vagina de la víctima espermatozoides que (con casi absoluta certeza, pues el margen es, según la pericia, de menos de medio trillón de posibilidades contra una) provienen del señor Sergio , no cabe suponer otro modo de que llegaran allí que un acceso carnal completo.

2- Respecto del posible empleo de arma o instrumento peligroso, agravación solicitada por las acusaciones y contemplada en el artículo 180.1.5ª CP , el Tribunal ha llegado a la conclusión de que tal circunstancia no concurre. En primer lugar, existe una duda razonable sobre si, en el momento de poner el imputado un cuchillo en el pecho de la señora Erica , diciéndole que olía a cerdo y que se fuera a duchar, su intención era ya la de agredirla sexualmente tras la ducha que le ordenaba tomar; o si, por el contrario, únicamente pretendía humillarla, al sospechar el señor Sergio que la víctima habría tenido relaciones sexuales con su jefe, persona de religión no musulmana. En segundo lugar, la jurisprudencia viene señalando, al respecto de la circunstancia de empleo de arma o medio peligroso susceptible de causar la muerte o lesiones de entidad, que "no cabe la posibilidad de apreciación automática de esta agravación en todos los casos en los que se emplee cualquier arma con fines puramente intimidativos, limitándose el autor a exhibirla, pues podría producirse una vulneración del non bis in idem al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada, teniendo en cuenta un mismo dato" (STS 168/2004 de 11/2, con cita de otras). Así, y según señala también la citada sentencia, "la agravación está prevista para los casos en los que el ataque a la libertad sexual se realiza, no con el empleo de intimidación, sino mediante violencia con uso de medios peligrosos".

3- A la vista de los hechos que se declaran probados, el Tribunal entiende que la acción del señor Sergio implicó una evidente intimidación de su víctima; pero también que, admitiendo la circunstancia anterior, no cabe hablar de que concurra un uso de violencia -en el ataque a la libertad sexual de la señora Erica - que justifique la aplicación de la agravación solicitada. Resulta probado que el imputado empleó un cuchillo de cocina para obligar a la víctima a desvestirse, así como que obtuvo el consentimiento -forzado- de aquélla para mantener una relación sexual completa; esto último mostrándole unas cuerdas o cables con los que -le dijo que- la iba a atar si se negaba a mantener aquella relación. Ítem más, se admite que el imputado completó sus actos coactivos advirtiendo a la señora Erica que, de negarse ésta a sus pretensiones, la dejaría atada en la cama de la vivienda, y abriría a continuación las bombonas de gas (butano, según la declaración de la víctima); una circunstancia que, de haberse producido una deflagración y dado que la víctima se hubiera hallado indefensa -por estar impedida de escapar a causa de las ataduras- sin duda habría representado un riesgo cierto para su vida. Pero, como se ha señalado, todo ello no constituye sino un empleo de sucesivos actos intimidatorios, no integrando tales actos la violencia con uso de medios peligrosos a que hace referencia el artículo 80.1.5º CP .

SEXTO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos tampoco de la falta de vejaciones injustas que las acusaciones imputan al señor Sergio . O, mejor dicho, cabría que lo fueran, pero en cualquier caso la hipotética falta cometida por el imputado habría de entenderse absorbida en el delito de agresión sexual ya apreciado. Delito cuyo bien jurídico protegido no es otro que la libertad sexual; entendiendo ésta como el derecho de cualquier persona a no tener relaciones carnales, o que -sin llegar a serlo- resulten sexualmente orientadas, sin que éstas sean mútuamente consentidas. Al igual que sucede con los demás actos previos o coetáneos al delito apreciado que pudieran tener entidad delictiva independiente (amenazas o coacciones, por ejemplo) y que resultan absorbidos por la pena del delito principal, entiende el Tribunal que el empeño por parte del imputado en filmar a la víctima, ya fuera durante el acto sexual o después -mientras se duchaba- se integra, en unidad de propósito, en una misma voluntad cosificadora de la denunciante por parte del condenado: la de desconocer la libertad de determinación sexual de la señora Erica , sometiéndola a su propia voluntad. Por lo que, aplicando el principio non bis in idem, debe desecharse la punición de la falta de vejaciones juntamente con el delito de agresión sexual.

SÉPTIMO.- Del delito de agresión sexual -en su modalidad de violación- es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Sergio , a tenor de los artículos 27 y 28 -en su párrafo 1º- del Código Penal ; y por ser el acusado quien cometió personalmente la conducta descrita en los hechos probados.

OCTAVO.- 1- En la comisión del delito apreciado cabe apreciar, aún cuando no haya sido solicitada por la defensa -al pedir ésta tan solo la libre absolución, sin calificación alternativa- la atenuante analógica (art. 21.6º CP ) de dilaciones indebidas en la tramitación; aunque, por las razones que se dirán, tan sólo como atenuante simple. En el caso presente no puede decirse que la causa haya tardado en instruirse mucho más de lo que debiera, pues en marzo del año 2004 (siete meses después de los hechos) ya se habían practicado todas las diligencias esenciales (folio 236). Sin embargo debe tenerse en cuenta que a partir de entonces se produjeron diversas dilaciones, si bien sólo una de ellas es imputable a la Administración de Justicia. La primera, que no resulta imputable a la Administración, para localizar al imputado; en lo que se tarda casi un año, pues hasta junio de 2005 no se practica la indagatoria (folios 306 a 308). Localizado el señor Sergio , se produce otra dilación -esta sí imputable- pues remitida la causa a la Audiencia se revoca la conclusión del sumario (folio 321) para practicar dos pruebas periciales solicitadas por el Fiscal; no regresando la causa a este órgano hasta noviembre de 2007 (folio 52 del Rollo). A partir de ahí la tramitación sigue un curso que cabe calificar de normal, admitiéndose la prueba en abril de 2008 (folio 103 del Rollo) y citando a las partes a juicio para septiembre de ese año. Pese a lo cual se registran dos nuevas dilaciones, tampoco imputables a la Administración: una suspensión a petición del letrado defensor (folio 152 del Rollo) y otra por el estado de gestación de la víctima, y principal testigo (folio 180 del Rollo).

2- La jurisprudencia (por todas, STS 483/2007, de 4 de junio ) es ciertamente restrictiva en cuanto a la valoración de la atenuante, si bien tiene en cuenta que no puede obligarse al imputado a que intente evitar una hipotética prescripción que le beneficiaría. Así pues se señala que "Sin embargo, como hemos dicho en la STS número 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables. Ahora bien lo que si debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de casi 9 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (STS 19.6.2000, 12.2.2001 y 6.3.2007 )".

3- En el caso presente la defensa no ha indicado en el juicio cuáles sean, en concreto, los hipotéticos "puntos de dilación en la tramitación", al no haber solicitado la atenuante. Y tampoco cabe considerar como dilación imputable a la Administración de Justicia la totalidad del plazo transcurrido, pues la única que claramente tiene ese carácter es la producida entre junio de 2005 y noviembre de 2007. Por lo que entendemos que, si bien resulta justificable aquí la estimación de la atenuante, pues cabe achacar a una dilación causada por los órganos judiciales o administrativos casi la mitad del tiempo total transcurrido entre los hechos y el juicio (que ha sido de cinco años y medio), no procede la aplicación de su posible consecuencia máxima: esto es, su estimación como muy cualificada. Medida esta que debe reservarse para los supuestos de extraordinario retraso (véase, por todas, STS 645/2007, de 16/6, que reseña un supuesto en el que se registraron suspensiones puntuales de una causa por tiempo de hasta ocho años en un caso, y para una demora total de quince años); dependiendo, en esos casos y para la reducción en uno o dos grados de la pena, de si la inacción de la justicia ha sido tal que haya hecho nacer en el imputado una expectativa razonable de verse beneficiado por la prescripción del delito, o no alcanza a tanto. Procede, pues, la aplicación en el presente supuesto de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como simple.

NOVENO.- 1- Para el cálculo de la pena a imponer por el delito de violación cometido por el imputado en la persona de Erica debe tenerse en cuenta, en primer lugar, la redacción del Código penal vigente en el momento de los hechos, que era la debida a la L.O.15/1999, de 30 de abril . Visto que, como hemos explicado más arriba, los hechos integran el tipo penal de agresión sexual mediante acceso carnal por vía vaginal (artículo 179 CP, en relación con el 180 ), denominado por el legislador violación, procedería imponer una pena de entre seis y doce años de prisión. Sin embargo, debe tenerse en cuenta la concurrencia de la atenuante ya expuesta, que obliga a imponer la pena dentro de la mitad inferior; por tanto, de seis a nueve años de prisión. En el caso presente, y no concurriendo otros elementos de juicio que aconsejen una ulterior elevación sobre el mínimo previsto, el Tribunal entiende que procede imponer la mínima pena; esto es, seis años de prisión.

2- No procede, sin embargo, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prevista imperativamente en el artículo 55 CP cuando la de prisión sea igual o superior a los diez años y solicitada por el Ministerio Fiscal. Y ello por cuanto la pena que se impone es inferior a aquélla cuantía, y la inhabilitación absoluta no se encuentra prevista entre las accesorias -potestativas del Tribunal- que enumera el artículo 56 CP . Entendemos, sin embargo, que sí procede imponer al condenado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el artículo 56.1.2º CP y solicitada por el Ministerio Fiscal; pena que resulta procedente a la vista del grave desvalor social asociado a las conductas como la aquí enjuiciada. Lo que hace completamente impropio que sus autores pudieran desempeñar cargos públicos, al menos mientras se hallen cumpliendo pena.

3- Toda persona responsable criminalmente debe ser condenada al pago de las costas, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por lo que, habiendo sido condenado el señor Sergio por el delito imputado, deberá satisfacer las costas causadas en el proceso.

DÉCIMO.- 1- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código penal , todo responsable penal lo es también civilmente; en cumplimiento de lo cual tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan que se imponga al condenado la obligación de satisfacer una indemnización de 55 euros por cada día en que hubiera estado impedida la víctima para sus ocupaciones habituales, más 35 euros por día no impeditivo, y con más otros 12.000 euros por daños morales; todo ello en concepto de responsabilidad civil y para Erica .

2- En cuanto a la indemnización por el menoscabo físico sufrido, y visto que las heridas de la señora Erica tardaron en curar diez días (los cuales no consta que fueran impeditivos), la indemnización pedida será pues de 350 euros. Entendemos esta última cantidad como apropiada, a la vista de que los perjuicios físicos sufridos por la víctima cabe que sean valorados -y así se viene haciendo comúnmente, aunque sean de causación dolosa- en modo similar a como lo hace el Baremo para accidentes de circulación; además de que la cuantía pedida resulta semejante. Respecto de los daños morales, sin embargo, debemos comenzar por señalar que la traumática y degradante experiencia que sufre la víctima de una agresión sexual es difícilmente valorable en dinero; mejor dicho, es de imposible valoración. En cualquier caso, este Tribunal considera que resarcir el daño moral causado a la señora Erica , si ello fuera posible, requeriría de una cantidad mucho mayor que la pedida por las acusaciones. Pero se trata de responsabilidad civil, por lo que estamos obligados por el principio de congruencia; que impide señalar una indemnización mayor de 12.000 euros, cantidad pedida por las acusaciones y que por ello deberá ser la fijada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

I - QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Sergio , como autor de un delito de violación cometido en la persona de Erica , con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en la tramitación, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II - QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Sergio de la falta de vejaciones por la que venía acusado.

III - Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado todo el tiempo en que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad.

IV - Sergio debera satisfacer a Erica una indemnización de 12.350,00 euros por responsabilidad civil.

V - Corresponderá al condenado el pago de las costas del juicio.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el cual deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.