Sentencia Penal Nº 195/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 73/2010 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

RECURSO:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 73/2010

Proc. Origen: Proc. Abreviado 182/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE MÁLAGA

Apelante:. Mauricio

Abogado:.MARIA DEL PILAR MORALES GARCIA

Procurador:.JOSE CARLOS GARRIDO MARQUEZ

SENTENCIA NÚM. 195/10

Ilustrísimos señores:

Magistrado-Presidente:

D. Carlos Prieto Macías

Magistrados:

D. Andrés Rodero González

D. Francisco Javier García Gutiérrez

En Málaga, a veintidós de marzo de 2009.

Habiendo visto y examinado el presente rollo de apelación nº 73/10, incoado como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de diciembre de 2009, rectificada por Auto de fecha 17 de febrero de 2010, dictados por el Juzgado de lo Penal 7 de Málaga en Juicio oral 182/09, seguido por delito de abandono de familia, siendo parte el Ministerio Fiscal, apelante Mauricio , representado por el/la Procurador/a D/ña. JOSE CARLOS GARRIDO MARQUEZ y defendido por el/la letrado/a D/ña MARIA DEL PILAR MORALES GARCIA, siendo Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción instruyó Diligencias Previas que, una vez concluidas, fueron remitidas a reparto para su enjuiciamiento, correspondiendo el mismo al Juzgado de lo Penal 7 de Málaga, que dictó sentencia con fecha de 16 de diciembre de 2009 , rectificada por Auto de fecha 17 de febrero de 2010 , que contiene el siguiente relato de hechos probados:

"Queda probado, y así expresamente se declara, que:

El acusado, Mauricio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 30.06.2005 dictada por el Juzgado de Instrucción nº3 de Fuengirola (ejecutoria 331/05 del Juzgado de lo penal nº4 de Málaga) a la pena de seis meses multa, con otros antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia y posteriores a la referida condena, y sobre quien pesa la obligación de abonar alimentos a su hijo menor, Iván, en cuantía de 90 €/mes, impuesta en sentencia de 30 abril 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de los de Fuengirola en Procedimiento de divorcio n° 17/03, acordó con su ex esposa que dicho hijo menor conviviera durante los cuatro primeros meses con el acusado.

El acusado, con conocimiento de la obligación alimentaria a favor de Iván, no abonó pensión alguna desde el mes de enero de 2008, a pesar de tener capacidad económica suficiente para hacerlo."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mauricio como autor responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de la reincidencia, a la pena de SEIS MESES MULTA CON CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, debiendo abonar la cantidad que en ejecución de sentencia se determine en concepto de pensión alimenticia vencida e impagada en el periodo comprendido entre los meses de mayo de 2008 y febrero de 2009, a razón de noventa euros mensuales, y ello con expresa imposición de costas procesales".

El Auto de fecha 17 de febrero de 2010 , de rectificación de la sentencia, tiene la siguiente parte dispositiva:

Rectificar el error material del razonamiento jurídico tercero de la sentencia dictada, en el sólo sentido de quedar concretada la pena en quince meses multa, con cuota diaria de seis euros.

Rectificar, en consecuencia el fallo de la sentencia dictada, quedando éste con el siguiente tenor: "Que debo condenar y condeno a Mauricio como autor responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de la reincidencia, a la pena de quince meses multa con cuota diaria de cuatro euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, debiendo abonar la cantidad que en ejecución de sentencia se determine en concepto de pensión alimenticia vencida e impagada en el periodo comprendido entre los meses de mayo de 2008 y febrero de 2009, a razón de noventa euros mensuales, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Mantener invariable el resto de la resolución.

TERCERO.- Notificada estas resoluciones a las partes personadas, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del mencionado Mauricio , habiendo aportado como diligencia de prueba para la segunda instancia fotocopia de una sentencia de fecha 20 de febrero de 2008 , admitiéndose el recurso en ambos efectos, y cumpliéndose el trámite legalmente previsto, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del referido recurso, formándose en esta Sección el Rollo correspondiente, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista, por lo que las actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- No procede admitir la prueba interesada en trámite de apelación, toda vez que dicha pretensión no viene posibilitada por alguno de los supuestos prevenidos en el artículo 790-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que por ser el documento acompañado con el escrito de apelación de fecha anterior a la sesión del acto del juicio, perfectamente pudo ser aportado en dicha fecha, lo que, reiterando lo ya dicho, viene a determinar el no acogimiento de la aludida pretensión probatoria.

Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de Mauricio , que apoya su recurso, en suma, en el error en la apreciación o valoración de la prueba, al considerar que si no ha abonado la pensión ha sido por falta de medios económicos, considerando por ello que no concurre el elemento intencional propio del art 227 del CP .

Sobre el error en la valoración de la prueba, ha de ponerse de relieve que cuando en el recurso de apelación se combate la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, pretendiendo la revisión de los hechos que se plasman como probados, se impone previamente, hacer algunas consideraciones sobre el alcance de esa revisión. Porque si el recurso de apelación tiene carácter ordinario y pueda realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, tal revisión ha de limitarse, por lo general, cuando se trata de pruebas personales, a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Pero, en el ejercicio de las facultades que la LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE. Y estas garantías vienen constituidas por los principios de inmediación y contradicción, los cuales no se cumplen en la segunda instancia de no practicarse pruebas en la misma.

De manera que cuando no se ha presenciado la prueba en esta alzada, solo cabrá apartarse en esta instancia de la valoración que de ella obtuvo el Juzgador a quo, rectificándola, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta. Y es que es en el juicio donde los implicados y los testigos deponen, percibiendo el Juez de la instancia sus gestos, tonos de voz, seguridad o actitudes dubitativas y demás datos de interés que han de servir para formar la convicción del órgano de la instancia, de imposible reproducción en esta alzada; lo que determina que el Órgano que resuelve el recurso sólo podrá variar esa apreciación probatoria cuando los hechos que se declaran probados son totalmente ajenos a la realidad de la prueba llevada a cabo en el juicio y la convicción judicial se encuentre totalmente desenfocada, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, así como cuando no se evidencia un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24 CE ; casos en que procedería la revisión en la fijación de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, enderezar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Y dicho con carácter general lo anterior, es de ver, de la lectura de la sentencia apelada que la prueba de cargo de la que obtiene el Juez su convicción es la declaración de la perjudicada, Sra Isabel , que manifestó que no recibió importe alguno por la pensión que el acusado debía abonar, reconociendo que el hijo menor estuvo en compañía de su padre los cuatro primeros meses del año 2008, destacándose también la declaración del acusado ahora recurrente que reconoció no haber abonado pensión alguna.

Si bien es cierto que el delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas es un delito formal o de mera actividad, que se consuma por el solo hecho del incumplimiento durante cierto tiempo de la obligación que se impone al acusado de abonar determinadas prestaciones económicas, forzosamente ha de ser tenido en cuenta en su aplicación el artículo 5 del Código Penal , y en consecuencia ha de exigirse la concurrencia en el obligado al pago de un elemento intencional consistente en el conocimiento de su obligación de pagar y el deliberado propósito de no hacerlo. De ahí que si tal pago deviene imposible por carecer el obligado al mismo de medios económicos, no podría recaer sobre él la sanción penal.

Estas situaciones de imposibilidad de cumplimiento o de insolvencia del agente habrán de resolverse aplicando las reglas generales sobre exención de responsabilidad (posible concurrencia de un estado de necesidad no intencionadamente provocado), o de culpabilidad (inexigibilidad de otra conducta), o mediante la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamiento omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Pero en todos los anteriores casos, hay que tener en cuenta que, del mismo modo que pesa sobre las acusaciones la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, es al acusado al que corresponde la prueba de los elementos integrantes de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad.

Sin embargo, como recuerda entre otras la St. del T.S. 185/2001, de 13 de febrero , no puede pretenderse como argumento defensivo que la carencia de bienes o de fuentes de ingresos suficientes para pagar la prestación sea un hecho negativo que, en cuanto tal, no puede ser acreditado por el acusado, correspondiendo al acusador la carga de probar el hecho positivo de su existencia. Tal afirmación parte de un presupuesto erróneo: el de considerar necesitada de prueba en el proceso penal la posibilidad inicial del pago. La realidad de esta posibilidad inicial de cumplimiento de la prestación, en la cuantía señalada, aparece acreditada por el contenido mismo del convenio aprobado o de la resolución dictada, pues si se fijó una determinada cantidad es porque, bien de común acuerdo, bien por el resultado de las pruebas practicadas en el proceso civil, se llegó a la conclusión de que en atención a las concretas circunstancias económicas y personales del obligado, dicha suma se podía pagar perfectamente. De esta forma, a la acusación le basta para acreditar prima facie esa suficiente capacidad económica con la aportación al procedimiento penal de la resolución judicial en la que se fijaba aquella concreta prestación económica. Por ello, si el obligado al pago invoca su incapacidad económica para hacer frente al mandato judicial, le corresponde a él la carga de la prueba sobre la modificación posterior de sus circunstancias en cuanto a sus posibilidades económicas se refiere, acreditando debidamente la causa que justifique o la circunstancia que disculpe su proceder. No puede tampoco olvidarse que aquella cuantía es susceptible de actualización o alteración ante la propia Jurisdicción Civil por modificación de las circunstancias tenidas en su día en cuenta, teniendo el obligado a su disposición la facultad de promover el oportuno incidente de modificación de las medidas adoptadas o, al menos, participar al beneficiario la razón o el motivo de su imposibilidad o de su retraso.

Sin embargo, nada de todo esto ha ocurrido, deduciéndose la capacidad económica del acusado para pagar, aunque fuera parcialmente, la pension de 90 euros, tal y como consta en la sentencia recurrida, del informe sobre la vida laboral del ahora recurrente obrante al folio 92 de autos, en la que puede observarse que, tras concluir su relación laboral con Construcciones Rueda y Quero, percibió prestación de desempleo hasta el mes de abril de 2008, iniciando prestación de servicios por cuenta de la empresa Pedro Mesa y Lovell SL en el periodo comprendido desde el 29 de mayo de 2008 y el 8 de julio de 2008, percibiendo prestación de desempleo hasta el 2 de agosto de 2008, siendo correcta la conclusión extraída en la sentencia apelada en relación a que no puede aducirse que el ahora apelante no tuviera recursos económicos para abonar, aunque fuera parcialmente, los 90 euros de la prestación de alimentos a favor de su hijo Iván, no siendo admisible, de otro lado, que el ahora apelante no instara del Juzgado de Primera Instancia la modificación de las medidas de carácter económico adoptadas en su día atendiendo a sus posibilidades económicas; que no pusiera siquiera en conocimiento del Juzgado, en ningún momento, los problemas que dice haber tenido para afrontar su obligación; que no acredite que iniciara gestiones de tipo alguno ante los organismos de asistencia social autonómicos o municipales a fin de suplir las carencias que, por su pretendidamente forzoso incumplimiento, estaba atravesando su familia; que no realizara con regularidad pagos, siquiera parciales y aunque fueran mínimos, de las cantidades que iba adeudando, aun dentro de sus posibilidades económicas y de los ingresos que, aunque escasos y eventuales, confiesa recibidos para así cumplir, aún parcialmente, con su obligación.

No se aprecia por lo tanto error en la valoración de la prueba, razón por la que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada, al ser los hechos declarados probados un delito previsto y penado en el art 227 del CP .

SEGUNDO.- Frente a la invocación con finalidad exculpatoria de que la falta de pago de las prestaciones judicialmente establecidas estaría compensada con otros gastos realizados por el obligado, para el pago de una deuda ganancial existente con el Ayuntamiento de Fuengirola, debe señalarse que no cabe aceptar la compensación como causa excluyente de la antijuridicidad material por las razones siguientes:

a) porque la pensión alimenticia que el padre o madre, separados o divorciados, deben satisfacer a sus hijos en virtud de lo establecido en el convenio regulador o resolución de que se trate, no es susceptible de compensación con el importe de los créditos que un cónyuge pueda ostentar frente al otro, por no concurrir los presupuestos de reciprocidad y directa relación personal exigidos por el art. 1.196.1º del Código Civil .

b) porque las cantidades satisfechas en beneficio de los hijos cuya compensación se pretende, no generan deudas para ellos ni créditos para el padre, pues los pagos realizados suelen ser producto de obligaciones asistenciales en sentido amplio, o meras liberalidades que solamente en el futuro podrían dar lugar a su colación en la medida en que no fueran de las comprendidas en el art. 1.041 del Código Civil .

c) porque en cualquier caso, ya se trate de pensión alimenticia en favor de los hijos o en favor del cónyuge, ni una ni otra pueden dejar de abonarse so pretexto de reintegrarse con su importe del crédito que contra unos u otro se ostente, pues no son susceptibles de compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos por impedirlo expresamente el art. 151 del Código Civil .

TERCERO.- Que de conformidad con lo señalado en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al recurrente en apelación las costas que puedan haberse causado con motivo del recurso formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que inadmitiendo el documento acompañado con el escrito de apelación debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mauricio contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 , rectificada por Auto de fecha 17 de febrero de 2010, dictados por el Juzgado de lo Penal 7 de Málaga en Juicio oral 182/09, y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, con imposición al recurrente de las costas que puedan haberse causado en esta segunda instancia con motivo del recurso de apelación formulado.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.