Sentencia Penal Nº 195/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 20/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 20/2010

SUMARIO Nº 3/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 16 de Barcelona

En la ciudad de Barcelona, a 11 de marzo de 2011.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA y Dña. BIBIANA SEGURA CROS, Magistradas, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 20/2010, dimanante del Sumario nº 3/2010 del Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona por cuatro delitos de robo con intimidación, dos delitos de detención ilegal y un delito de agresión sexual atribuidos todos ellos a Jose Ignacio , nacido en Barcelona el día 23-03-1987, con D.N.I. NUM000 y domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 - NUM002 de Lloret de Mar (Girona), representado por el Procurador de los Tribunales D. Román Villalba Rodríguez y defendido por la Letrada Dª. Yolanda Hernández Guerrero; siendo acusación pública el Ministerio Fiscal y ejercitando la acusación particular quienes aparecen identificados en la causa como Testigos Protegidos nº NUM003 y NUM004 representados por el Procurador D. Rafael Ros Fernández y defendidos por la letrada Dª. Yolanda Hernández Guerrero. Actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa se dictó en su día auto de procesamiento contra Jose Ignacio por cuatro delitos de robo con intimidación, dos delitos de detención ilegal y un delito de agresión sexual. Concluido el Sumario y recibidas las actuaciones en esta Sala, tras los trámites correspondientes a la fase intermedia, se señaló finalmente para la celebración del juicio el día 14-02-2011, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, continuando la sesión el día 16-02-11, quedando definitivamente visto para sentencia.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito consumado de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 y 2 CP, tres delitos consumados de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 CP, dos delitos consumados de detención ilegal del art. 163.1 y 2 CP y un delito consumado de violación de los arts. 178 y 179 CP , de los que es autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó por el primer delito la pena de cuatro años de prisión, por los tres siguientes la pena de tres años de prisión por cada uno de ellos, por cada uno de los delitos de detención ilegal la de tres años y nueve meses de prisión y por el delito de violación la pena de diez años de prisión, solicitando la accesoria para cada uno de los delitos mencionados de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con los límites de cumplimiento efectivo establecidos en el art. 76.1 del CP .

En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a las víctimas en las cantidades siguientes:

- A Florentino en la cantidad de 180 euros en concepto de restitución de los bienes sustraídos y 500 euros por los daños personales y morales sufridos a consecuencia de los hechos.

- A Estefanía y Pura en la cantidad de 20 euros por los bienes sustraídos y 500 euros para cada una de ellas por los daños personales y morales sufridos a consecuencia de los hechos.

- A Primitivo en la cantidad de 796 euros por los bienes sustraídos y 500 euros por los daños personales y morales sufridos a consecuencia de los hechos.

- A Brigida en la cantidad de 40 euros en concepto de restitución del teléfono sustraído y 500 euros por los daños personales y morales sufridos a consecuencia de los hechos.

- A la testigo protegido nº NUM003 , a través de sus representantes legales hasta alcanzar la mayoría de edad, en la cantidad de 60.000 euros en concepto de indemnización por la totalidad de los daños y perjuicios personales y morales sufridos a consecuencia de los hechos.

- Al testigo protegido nº NUM004 , a través de sus representantes legales hasta alcanzar la mayoría de edad, en la cantidad de 10.000 euros en concepto de indemnización por la totalidad de los daños y perjuicios personales y morales sufridos a consecuencia de los hechos.

TERCERO.- La acusación particular personada, elevando también a definitivas sus conclusiones provisionales, se adhirió a la totalidad de las calificaciones y pedimentos del Ministerio Fiscal en lo que se refiere a los hechos que afectan a sus representados, incluidas las indemnizaciones reclamadas para el testigo protegido NUM004 , con la única diferencia de reclamar 100.000 euros para la testigo protegido nº NUM003 .

CUARTO.- Por la defensa del acusado en igual trámite, se modificaron íntegramente las conclusiones provisionales y se calificaron los hechos como un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso del art. 242.1 y 2 del CP. tres delitos de robo con intimidación del art. 242.1 CP y un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 en grado de tentativa, concurriendo en los cuatro delitos de robo la atenuante específica de menor entidad de la violencia del apartado 4º del CP vigente, y en todos los delitos la circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente incompleta de enajenación mental y drogadicción de los arts. 20.1 y 2 CP . Solicitando la imposición de la pena de 6 meses de prisión por el primer delito, la de 3 meses de prisión por los otros tres delitos de robo y la de 1 año de prisión por el de agresión sexual.

QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- El procesado Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 16-09-9 (privado de libertad desde el 14-09-09) en la que permanece, y de desconocida solvencia, el día 8 de septiembre de 2009 alrededor de las 19:15 horas, viajando como pasajero en el autobús de la línea 72 de la empresa TMB, se dirigió al también pasajero Florentino a quien preguntó si se acordaba de él. Como quiera que Florentino le contestó que lo recordaba por haber sido meses atrás víctima de un robo cometido por el mismo procesado, amedrentado por tal recuerdo le entregó un teléfono móvil de la marca Ericsson y un reproductor de mp3, tasados pericialmente en la cantidad de 160 y 20 euros respectivamente. Tras hacer suyos tales objetos y preguntarle si no llevaba nada más de valor, a lo que la víctima contestó que no, el procesado exhibió una navaja y le dijo "que se portara", dándole a entender que no llevara a cabo ninguna acción que pudiere alertar al resto de los pasajeros, tras lo que se separó de Florentino dirigiéndose a otros pasajeros sin que conste lo que pudiera haber hablado con ellos.

SEGUNDO.- El día 9 de septiembre de 2009 alrededor de la 01:00 horas, el procesado se dirigió a Estefanía y Pura que estaban sentadas en la calle Entenza de Barcelona, y tras decirles que iban a hacer negocios juntos y conversar con ellas durante unos 20 minutos a lo largo de los cuales les dijo que había salido de la cárcel, que les había hecho fotos anteriormente y que había un amigo suyo vigilándolas, les pidió que les entregaran sus teléfonos móviles, a lo que ambas se negaron. A continuación les pidió 50 euros a lo que contestaron que no los llevaban, proponiéndoles después que una de ellas le acompañara a un cajero a sacar dinero, negándose también porque no querían separarse, entregando finalmente Estefanía , temerosa de que pudiera hacerles algún daño, un billete de 20 euros, abandonando Jose Ignacio el lugar con dicho botín.

TERCERO.- El mismo día 09-09-2009, alrededor de las 18:30 horas, se dirigió a Brigida y Primitivo que estaban sentados en un banco en la calle Numancia de Barcelona a quienes manifestó que llevaba una navaja, que no llegó a exhibir, y les pidió que les entregaran todo lo que llevaran encima de valor, negándose inicialmente y pretendiendo abandonar el lugar, actitud ante la que el procesado reaccionó diciéndoles que si se marchaban les iba a dar un navajazo a los dos. Ante el temor que les produjeron tales palabras, Primitivo le entregó un teléfono móvil y un reloj, tasados pericialmente en 108 y 688 euros respectivamente, mientras que Brigida le entregó un teléfono móvil tasado en 40 euros y 20 euros en metálico, abandonando Jose Ignacio el lugar con dicho botín.

CUARTO.- Ese mismo día, entre las 19:00 y las 20:00 horas, el procesado se dirigió a quienes aparecen identificados en la causa como testigos protegidos NUM003 y NUM004 (en lo sucesivo NUM005 y NUM006 ), mujer y varón respectivamente y ambos de 14 años de edad en ese momento, que se hallaban sentados en el banco de un parque cercano al centro comercial "La Illa Diagonal" de Barcelona y, tras decirles que llevaba una navaja, que nunca llegó a exhibir, les dijo que le iban a dar todo lo que llevaran de valor. Amedrentados por la actitud violenta del procesado, accedieron a acompañarle hasta una esquina cercana, entregándoles todo lo que llevaban, en concreto NUM005 un teléfono móvil y 20 euros en efectivo y NUM006 un móvil, 15 euros en efectivo, un reloj y una cartera, siendo tasados el teléfono y el reloj de NUM006 (únicos no recuperados) en 120 euros.

Tras hacer suyo el botín reseñado, cogió a ambos jóvenes por los hombros y les obligó a caminar en dirección a la cercana calle Ecuador, trayecto en el que invirtieron entre 5 y 10 minutos durante los cuales siguió conminándoles a que se comportaran con naturalidad a la vez que saludaba a algunas de las personas con las que se cruzaban diciéndoles que conocía a mucha gente en el barrio. Al llegar al edificio sito en el nº 33 de la citada calle Ecuador, y aprovechando que una mujer salía del portal, accedieron los tres al interior del inmueble donde cogieron el ascensor hasta el último piso y salieron al terrado del edificio, donde obligó a NUM006 a quedarse mientras llevaba a NUM005 al interior del rellano a quien comenzó a besar y manosear con evidente ánimo libinidoso. Como quiera que NUM006 comenzó a gritar pidiendo ayuda, el procesado salió y le dijo que si no se callaba lo tiraría al vacío, deponiendo su actitud para intentar además proteger la integridad física de su amiga.

Cuando volvió al rellano, que NUM005 no había abandonado temiendo también por la seguridad de su amigo, el procesado siguió con su propósito lúbrico llegando a derribar a la misma tras vencer la resistencia ofrecida por ésta, bajándole los pantalones y las bragas que vestía y, tras desnudarse el procesado también de cintura para abajo se colocó sobre ella e intentó penetrarla vaginalmente en varias ocasiones sin llegar a conseguirlo a consecuencia de la oposición y resistencia que la menor seguía ejerciendo y al estorbo que para sus pretensiones suponía que las ropas de aquélla hubieran quedado sujetas a la altura de los tobillos. Cuando el procesado se dio cuenta del fracaso de sus esfuerzos, y al ver que la menor sangraba a consecuencia de una herida en la mucosa del introito vaginal y aumentaba la intensidad de sus gritos y sollozos, se incorporó y procedió a masturbarse hasta llegar a eyacular.

Después de reunir de nuevo a los dos menores, bajaron los tres hasta la calle donde devolvió a NUM005 el móvil y dejó que ambos se marcharan tras advertirles que no acudieran a la policía.

QUINTO.- El acusado tiene antecedentes de trastornos por ansiedad, depresión y dependencia al alcohol y a otras sustancias psicotóxicas, pero no ha resultado acreditado ningún trastorno de la personalidad que en el momento de producirse cada uno de los hechos afectara a sus capacidades cognoscitivas o volitivas. Tampoco consta que actuara a consecuencia de ninguna adicción ni que en las fechas antes mencionadas se viera afectado por un consumo que pudiera alterar tales capacidades.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Aunque la defensa en su escrito de conclusiones definitivas ha venido a admitir los hechos imputados por las acusaciones, lo cierto es que el acusado en ningún momento ha reconocido los mismos. De hecho, en el plenario, y acogiéndose a un derecho constitucionalmente reconocido, se negó a contestar a las preguntas dirigidas tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, haciéndolo exclusivamente a las de su defensa, todas ellas dirigidas además a intentar acreditar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ello obliga a analizar el resto de la prueba practicada para valorar si existen elementos de cargo suficientes para la condena en cada caso.

La práctica totalidad de las víctimas reconocieron al acusado sin ningún género de dudas en las respectivas ruedas de reconocimiento llevadas a cabo en la fase de instrucción a presencia judicial y practicadas con todas las garantías procesales e intervención de las partes, y el único que no intervino en tales diligencias de instrucción llevó a cabo tal reconocimiento en el propio acto del plenario. Tales reconocimientos, ratificados además en el acto del juicio, se han visto facilitados tanto por el hecho de que el acusado actuara a cara descubierta y permaneciera largos periodos de tiempo conversando con las víctimas, como por las especialísimas señas de identidad que suponen algunos de los tatuajes que aquél luce en el cuello y en uno de sus antebrazos. En concreto este último, consistente en cuatro cartas de póker que se corresponden con la fotografía obrante al folio 196 de las actuaciones, ha sido recordado por todos los testigos. Por si ello no fuera suficiente, y en relación no sólo con la participación del acusado sino también con lo verdaderamente acontecido en cada caso (fundamentalmente con los elementos de intimidación y amedrentamiento utilizados, unas veces la propia presencia física del acusado con amenazas verbales y en el primero de los hechos descritos la exhibición de un arma blanca) habrá que estar a las declaraciones testificales de las propias víctimas que, aun valoradas con las cautelas que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo (la incontestable persistencia y ausencia de contradicciones en las manifestadas por cada uno de ellos y la coincidencia cuando en el suceso concreto intervino más de una, así como la ausencia de motivos espurios u otros objetivos que permitan dudar de lo dicho), existen respecto del más grave de los delitos imputados elementos objetivos externos corroboradores de una entidad tan abrumadora que no dejan resquicio a ningún tipo de duda razonable, como el hecho de que la cartera sustraída al NUM006 fuera ocupada en poder del acusado cuando fue detenido o que los restos genéticos obtenidos en el ascensor y en el rellano del inmueble de la calle Ecuador se correspondieran con líquido seminal del mismo.

Tan rotundas evidencias se ven además confirmadas por otros elementos probatorios de carácter periférico, como el hecho de que los ataques se produjeran en lugares próximos y en fechas asimismo inmediatas. Indicios todos ellos que en su conjunto vienen a corroborar de forma indubitada lo antes argumentado, desvirtuando de forma suficiente el derecho a la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24.2 de la C.E .

Valorada la prueba respecto a la participación del acusado en los hechos imputados, queda diferida toda aquella relacionada con la calificación jurídica concreta de los mismos y de la concurrencia o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a los razonamientos dedicados de forma individualizada a cada uno de los delitos imputados.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos relatados en el PRIMERO de los declarados como probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de arma previstos en los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP vigente en el momento en que se produjeron los hechos (242. 1 y 4 en la actual redacción dada por la LO 5/2010 que ninguna trascendencia tiene en cuanto al caso que nos ocupa a los efectos de atender a la ley más favorable por no haberse modificado la penalidad, limitándose a alterar el orden de los apartados para dar entrada a la agravación específica del robo cometido en casa habitada. De hecho la única modificación relacionada con el uso de armas es la desaparición de que las armas o instrumentos peligrosos utilizadas fueran "llevadas" por el autor, lo que en definitiva viene a eliminar una de las exigencias de la agravación y por lo que en todo caso habrá que considerar la anterior redacción como más favorable a los efectos previstos en el art. 2.2 ). Aún habiendo reconocido la propia víctima que la exhibición del arma fue posterior al apoderamiento de los objetos, es evidente que, por la expresión que la acompañó, tenía como finalidad el asegurar la ejecución y proteger la huída en los términos señalados en la propia literalidad del tipo agravado.

A diferencia de lo que luego se argumentará respecto de otros de los sucesos juzgados, no procede aquí apreciar la atenuación específica del art. 242.3 (242.4 en el CP hoy vigente), teniendo en cuenta que, al margen de la entidad de la propia intimidación mediante la exhibición de la navaja, ésta se realizó en el interior de un autobús en marcha, lo que supone un lugar cerrado que limita cualquier escapatoria o medida de defensa eficaz, la conducta resultaba reiterada sobre la misma víctima y obligó a ésta a entregarle todo objeto de valor que llevara encima.

Los hechos relatados respectivamente en el SEGUNDO y TERCERO de los declarados como probados son constitutivos de dos delitos de robo con intimidación previstos y penados en los arts. 237 y 242.1 y 3 del CP vigente en el momento en que se produjeron los hechos. En ambos casos los testigos han reconocido que la actitud y conducta del acusado, si bien produjo en las víctimas suficiente temor para entregar a éste parte de sus pertenencias, no fue excesivamente violenta. De hecho, permanecieron hablando durante varios minutos y, en el caso de Estefanía y Pura consiguieron que se marchara después de haber rebajado considerablemente las pretensiones depredatorias de aquél. Otro tanto cabe decir de lo sucedido en cuanto a Brigida y Primitivo , donde la intimidación fue exclusivamente verbal (y la referencia a la navaja que nunca exhibió fue incluso posterior a la entrega de los objetos) y éste último ha reconocido que fundamentalmente accedió a entregar su reloj y su móvil para proteger a la chica que le acompañaba. En tales circunstancias, el tribunal considera que se dan las circunstancias previstas para tal atenuación y con ella la rebaja en un grado de la pena prevista en el apartado primero del art. 242 CP .

Los relatados en el CUARTO de los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto en los arts. 237 y 242.1 del CP vigente en el momento en que se produjeron los hechos y de un delito intentado de agresión sexual con penetración vaginal previsto y penado en los arts. 178 y 179 y 16 del mismo cuerpo legal.

Por lo que se refiere al primero, no puede considerarse probado que el acusado hiciera uso de arma blanca alguna a pesar de que mencionara su existencia y la NUM005 haya manifestado que le pareció notar en un momento determinado un objeto punzante mientras caminaban por la calle. Tampoco procede apreciar aquí la atenuación del 242.3 a la vista de las circunstancias concretas del propio robo, producido sobre dos personas menores de edad donde la situación de temor llegó a ser en algún momento de verdadero pánico y donde el inicial ánimo depredatorio derivó en el ataque a otros bienes jurídicos.

En cuanto a los hechos ocurridos en el interior del inmueble de la calle Ecuador, se considera la existencia del delito contra la libertad sexual por concurrir en los mismos todos los elementos típicos de tal delito como son una agresión con ánimo lúbrico o lujurioso con intención de acceso carnal por vía vaginal y que dicha acción se realice utilizando violencia o intimidación, en este caso conformada por tanto por la situación intimidatoria generada como por el uso de la fuerza física claramente superior del acusado para vencer la limitadísima resistencia de la víctima. Elementos todos ellos que deben analizarse individualmente a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio y a la que, en cuanto a la autoría y realidad de la agresión ya nos hemos referido anteriormente.

Ambas acusaciones han calificado el delito de agresión sexual como consumado. Sin embargo, y considerando probada suficientemente que la intención era la de consumar el acto sexual mediante penetración vaginal, lo cierto es que no existe prueba definitiva que permita tener por acreditado que tal penetración llegó a producirse. Pues la propia víctima (con una sinceridad que es de agradecer y que no hace sino revitalizar el contenido del resto de sus manifestaciones) ha manifestado que no pudo llegar a introducir el pene en su vagina y acabó desistiendo. El hecho de que se produjera una herida sangrante en el introito vaginal y que el forense (que no llevó a cabo la exploración ginecológica inicial en el hospital) atribuya la misma a los embates del pene en una exposición tan detallada como confusa para el tribunal, no puede entenderse como suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado en cuanto a tal extremo, pues tal lesión de la mucosa pudo haberse producido también como consecuencia del forcejeo mantenido ante la resistencia de la menor. Así, y aun siendo conscientes de la más reciente jurisprudencia del TS en cuanto a entender como agresión consumada el conocido como "coito vestibular" en supuestos en los que la penetración fue tan poco profunda que no llegó a romperse el himen, entendemos que el hecho objeto de la acusación no ha resultado suficientemente probado a la vista de las manifestaciones antes mencionadas de la propia víctima. Es por ello que el delito ha de considerarse como intentado con las consecuencias jurídicas previstas en el art. 16.1 CP , ya que sólo la actitud defensiva de ésta y la circunstancia de que la ropa se le quedara enganchada a los tobillos (con las dificultades que ello conlleva para el acceso carnal por vía vaginal) impidió la consumación "in extremis".

Ambas acusaciones pretenden también la comisión de dos delitos consumados de detención ilegal del art. 163.1 y 2 CP . Lo cierto es que existe una doctrina jurisprudencial abundante en relación a los casos en que, junto con delitos como el robo con intimidación o violencia en las persones, agresiones sexuales y aquellos otros en los que es precisa de una u otra forma, se produce una privación de libertad de la víctima que, considerada de forma autónoma podría encajar en el delito del art. 163 CP . Jurisprudencia que pretende aclarar en cada caso qué tipo de relación concursal existe: si nos encontramos ante un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP , o un concurso de delitos ideal (art. 77 CP ) o real (art. 73 CP ). En dichas sentencias (a modo de ejemplo citaremos las STS de 23-11-2005 , 16-12-05 ó 27-10-06 ) se intenta establecer unas bases para determinar, ante la variedad de supuestos posibles, la solución idónea en cada caso. La dificultad principal que surge a la hora de distinguir entre concurso de leyes y concurso de delitos reside en determinar si se ha producido la absorción de un delito simple en otro de mayor complejidad (art. 8.3º CP ) que cubra la totalidad de la significación antijurídica del hecho, en cuyo caso nos encontramos ante un concurso de normas, o si para abarcar toda la significación antijurídica es preciso castigar con las dos leyes en juego, estaríamos ante un concurso de delitos, real o ideal, según las características de cada hecho.Así la jurisprudencia viene distinguiendo tres supuestos diferentes en función de dicho criterio de valoración jurídica:

a) El supuesto básico ordinario, que considera que en todo delito de robo con violencia o intimidación o de agresión sexual se produce siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria para lograr el apoderamiento o satisfacción del ánimo lúbrico que se produce mediante el acto de amenaza o de fuerza física cometido sobre la víctima. Cuando esa detención es de escasa duración y ha habido coincidencia temporal entre ambas infracciones, o incluso cuando la privación de libertad ha sido inmediatamente posterior para facilitar la huida, para poder salir del lugar donde la sustracción o agresión violenta se produjo, siempre que se deje al ofendido libre enseguida o atado o encerrado en condiciones tales en que pudiera fácilmente verse libre de sujeción, la jurisprudencia viene apreciando un concurso de normas, con aplicación de la regla de la absorción prevista en el art. 8.3 CP , a favor del precepto más amplio o complejo (el robo o la agresión sexual en este caso) que consume a aquel otro más simple (la detención ilegal). En este supuesto, se han venido encajando no sólo los casos de comisión más o menos instantánea del delito, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima (por ejemplo el traslado al cajero automático en el robo) o su retención mientras se consuma el delito, se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo, con tal que sea de breve duración.

b) Otro supuesto en el que no se produce esa coincidencia temporal, surgiría cuando consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, impedido para moverse de un sitio a otro, en los que el autor del hecho se representa que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo se va a prolongar, no por unos breves momentos, los que de ordinario resultarían necesarios para escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en lograr la liberación, supuesto en el que nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme señala el art . 73 CP .

c) Por último, la situación intermedia, puede ocurrir que exista una coincidencia temporal entre los dos delitos, pero ello en un prolongado período de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial o la agresión sexual y el atentado a la libertad personal. Desde el punto de vista del criterio de valoración jurídica antes referido, en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontramos entonces ante un concurso ideal de delitos previsto en el art. 77 CP . Así lo viene considerando la jurisprudencia en casos de duración claramente excesiva, de la prolongada privación de libertad en condiciones penosas, sea por las reducidísimas dimensiones del habitáculo o por las ataduras sufridas con cuerdas, durante la cual además no se llevó a cabo ningún acto apoderativo o contra la libertad sexual, no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos, considerando la jurisprudencia necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos.

Pues bien, en el caso que nos ocupa bien podemos afirmar que nos encontramos ante la primera de las situaciones. El acusado buscó un lugar apartado y "discreto" para poder llevar a cabo sus propósitos, para lo cual privó ciertamente de libertad ambulatoria a ambos menores, pero solo durante el tiempo necesario para encontrarlo (entre cinco y diez minutos según las propias manifestaciones de las víctimas). Y una vez en el interior del inmueble, tampoco demoró tal privación de libertad más allá de lo necesario para conseguir sus execrables objetivos, dejándolos inmediatamente en libertad. Es por ello que procede la aplicación de lo previsto en el art. 8.3 CP y absolver al procesado de los delitos de detención ilegal por los que también venía siendo acusado.

TERCERO.- Autoría

Tanto del delito intentado de agresión sexual con penetración vaginal como de los cuatro delitos de robo con intimidación antes definidos responde, en concepto de autor, el acusado Jose Ignacio , conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , a la vista del resultado de la prueba practicada ya valorada en el primero de los fundamentos jurídicos, al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo en la totalidad de los supuestos.

CUARTO.- Circunstancias Modificativas

En la realización de tales ilícitos penales no concurre en el acusado ninguna circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal.

La defensa ha incluido en sus conclusiones definitivas, reconociendo la totalidad de los hechos imputados por las acusaciones, la pretensión de que se estime respecto a todos y cada uno de los delitos la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental y drogadicción de los arts. 20.1 y 2 en relación con el 21.1 CP. Además de que se trata de dos supuestos distintos, ninguno de los presupuestos fácticos pueden considerarse acreditados. No debe olvidarse que la carga de la prueba de tales causas de inimputabilidad, sean completas o incompletas, corresponde a quien las invoca. La defensa apoya tales pretensiones en el dictamen pericial de parte unido al Rollo elaborado por los doctores Calixto y Gerardo , psicólogo y psiquiatra respectivamente, ratificado además en el plenario. Sin embargo, si atendemos al contenido del mismo y lo ponemos en conexión con los elaborados a lo largo de la instrucción por los distintos médicos forenses (incluido el de un especialista en psicología) del Institut de Medicina Legal de Catalunya obrantes a los folios 328 a 331, 388, 389 a 391 y 428 a 430, debemos descartar la concurrencia de cualquier causa de inimputabilidad, ni tan siquiera de forma incompleta. Ni los pretendidos trastornos psicóticos ni los orgánicos han resultado debidamente acreditados y no han sido reconocido por los médicos forenses, cuya valoración goza de la presunción de veracidad e imparcialidad que es más discutible reconocer a los informes de parte. Por otra parte, el también pretendido trastorno emocional parece apuntar más a una conducta antisocial que a un verdadero trastorno que altere sus capacidades. A pesar de la inconcreción del apartado primero del art. 20 del CP , no basta el diagnóstico de cualquier alteración psíquica con la concurrencia de la eximente, sino que se exige que debido al mismo no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. No puede confundirse la enfermedad mental con el simple comportamiento antisocial, con desprecio absoluto a los valores básicos admitidos y refrendados por el conjunto de una sociedad democrática como la nuestra. El acusado sabía lo que hacía, conocía la ilicitud de sus actos y tuvo voluntad no viciada para llevarlos a cabo, por lo que ninguna circunstancia eximente o atenuante concurren en sus acciones.

QUINTO.- Individualización de la pena

Con relación a la extensión individualizada de la pena, en atención a lo previsto en el art. 66.1-6º del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa genérica de la responsabilidad criminal, la ley permite al tribunal aplicar la pena en la extensión que estime adecuada, atendiendo tanto a las circunstancias personales del acusado como a la gravedad del hecho. Teniendo en cuenta que el acusado, pese a no tener antecedentes penales previos, ha reiterado su conducta delictiva, en los delitos de robo descritos en los tres primeros hechos del relato fáctico de la presente sentencia, y una vez aplicada la atenuación específica en aquéllos en los que no se utilizaron armas ni instrumentos peligrosos en los términos antes argumentados, se determinan las penas algo por encima de los mínimos previstos en cada caso aunque sin alcanzar en ningún caso la mitad superior. Así, y siendo la pena prevista en abstracto para el primero de ellos, por aplicación del apartado 2 del art. 242 la de prisión de tres años, seis meses y un día a cinco años, se fija en la de CUATRO AÑOS, que se considera suficiente para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso.

Por lo que respecta a los dos delitos de robo atenuados, se impone la de prisión de UN AÑO Y CUATRO MESES por cada uno de ellos por las mismas razones antes expuestas.

Sin embargo, el robo perpetrado contra los testigos protegidos NUM005 y NUM006 , el dirigir las amenazas con directamente sobre menores de edad, con lo que eliminaba cualquier posibilidad de defensa por parte de las víctimas, que actuaron en ambos casos bajo el intenso temor de que pudiera atentar contra otros bienes jurídicos de carácter más personal, como lamentablemente sucedió, supone un plus de culpabilidad en la conducta que merece la elevación de la pena hasta el límite máximo de la mitad inferior, fijándola en TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión.

Por último, y con relación a la extensión individualizada de la pena por el delito intentado de agresión sexual con penetración vaginal de los arts. 178 y 179 CP , la prevista en abstracto para el delito consumado va de 6 a 12 años de prisión. Por aplicación de lo previsto en el art. 62 procede rebajar en un grado la misma visto el grado de ejecución del delito que sólo puede calificarse como de tentativa acabada. Fijada así la pena entre los 3 y los 6 años menos un día de prisión, y en atención a lo previsto en el art. 66.1-6ª C.P . que permite recorrer toda su extensión ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como es el caso, se determina en CINCO AÑOS la de PRISIÓN que se considera adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, apreciándose motivos suficientes para superar tal mínimo en el presente, a la vista de la violencia y brutalidad ejercidas para vencer la resistencia de la víctima y a que el grado de ejecución fue tal que faltó muy poco para alcanzar la consumación. .

En todos los casos procede la imposición de la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, de carácter obligatorio en el art. 56 , que además ha sido interesada explícitamente por el Ministerio Público.

SEXTO.- Responsabilidad civil

En cuanto a las responsabilidades civiles, el art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales. En el presente caso, aparece suficientemente acreditado el valor de lo efectivamente sustraído, en unos casos porque se trata de dinero en efectivo y en otros porque los objetos han sido tasados pericialmente teniendo en cuenta el demérito propio del uso y antigüedad de los mismos. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han reclamado además indemnización por daños personales y morales, sin embargo, ni en los escritos de calificación ni a lo largo del juicio se han referido a las motivaciones en las que apoyan tal petición. Para valorar los evidentes daños morales que conductas como las descritas causan en cualquier persona, no queda más remedio que acudir a criterios de equidad y manejar máximas de experiencia. Parece así adecuado fijar en 300 euros el producido a cada una de las víctimas de los delitos de robo con la excepción del NUM006 , quien se vio sometido a una situación de angustia, dolor e impotencia que merecen una reparación que se establece en la cantidad alzada de 6.000 euros que incluirá el montante de lo sustraído y no recuperado. Por último, y por lo que respecta a la NUM005 , en atención a que fue víctima de dos delitos, de especial gravedad el segundo, y considerando que la no acreditación de secuelas psicológicas (al menos hasta la fecha) se debe más a la propia fortaleza mental y madurez de la menor que a la entidad de la agresión sufrida (que sólo puede definirse como grave cuando se tienen 14 años), se fija la cantidad alzada de 60.000 euros reclamada.

SÉPTIMO.- Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es doctrina jurisprudencial pacífica que las costas de la acusación particular se impondrán normalmente al condenado, salvo los supuestos excepcionales en que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, por haber introducido en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa sea patente con las de la acusación pública (por todas, las sentencias de la Sala II del TS de 01-06-05 y 12-07-07 ), excepciones que no se dan en el presente caso donde las pretensiones se han visto atendidas y son coincidentes con las del Ministerio Fiscal. Sin embargo tal cuestión ha de considerarse como de justicia rogada. Ni en el escrito de conclusiones provisionales ni el trámite de elevar las mismas a definitivas o modificarlas se ha hecho referencia alguna a esta materia, por lo que ha de considerarse que tal pretensión no ha resultado ejercitada en el presente procedimiento, sin que el Tribunal pueda subsanar de oficio tal omisión en atención al criterio antes apuntado. Así lo ha establecido la la doctrina jurisprudencial del T.S. exteriorizada, entre otras, en sentencias de fechas 5 y 20 de diciembre de 2000 , 28 de marzo de 2002 y 25 de noviembre de 2003 , referidas tanto a la condena en costas del acusado como de las acusaciones particulares, entendiendo que el hecho de haber hecho patente la pretensión expresamente ha impedido la posibilidad de réplica produciendo indefensión, entendiendo así que es cuestión de "justicia rogada" en modo alguno subsanable de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Ignacio :

1º) Como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma previsto en los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP vigente en el momento en que se produjeron los hechos a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Como autor responsable de DOS delitos de robo con intimidación atenuados previstos en los 237 y 242.1 y 3 del CP vigente en el momento en que se produjeron los hechos a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º) Como autor responsable de un delito de robo con intimidación previsto en los arts. 237 y 242.1 del CP vigente en el momento en que se produjeron los hechos a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º) Como autor responsable de un delito intentado de agresión sexual con penetración vaginal, previsto y penado en los arts. 178 y 179 y 16 , todos ellos del CP vigente en el momento en que se produjeron los hechos, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Ignacio de los dos delitos de detención ilegal de los que venía siendo acusado.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a las siguientes personas y en las cantidades que se detallan:

- A Florentino en la cantidad de 180 euros en concepto de restitución de los bienes sustraídos y 300 euros por los daños personales y morales sufridos a consecuencia de los hechos.

- A Estefanía y Pura en la cantidad de 20 euros por los bienes sustraídos y 300 euros para cada una de ellas por los daños personales y morales sufridos a consecuencia de los hechos.

- A Primitivo en la cantidad de 796 euros por los bienes sustraídos y 300 euros por los daños personales y morales sufridos a consecuencia de los hechos.

- A Brigida en la cantidad de 40 euros en concepto de restitución del teléfono sustraído y 300 euros por los daños personales y morales sufridos a consecuencia de los hechos.

- Al testigo protegido nº NUM004 , a través de sus representantes legales hasta alcanzar la mayoría de edad, en la cantidad de 6.000 euros en concepto de indemnización por la totalidad de los daños y perjuicios personales y morales sufridos a consecuencia de los hechos, incluyendo en tal cantidad el importe de los sustraído y no recuperado.

- A la testigo protegido nº NUM003 , a través de sus representantes legales hasta alcanzar la mayoría de edad, en la cantidad de 60.000 euros en concepto de indemnización por la totalidad de los daños y perjuicios personales y morales sufridos a consecuencia de los hechos.

Se condena asimismo al acusado al pago de las costas causadas, excluidas las de la de las acusación particular personada.

Procede acordar el comiso de los efectos, instrumentos y piezas de convicción, a los que se dará el destino legalmente previsto una vez sea firme la presente sentencia.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.