Sentencia Penal Nº 195/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 16/2011 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Sala nº 16/2011

Procedimiento Abreviado nº 131/2010

Juzgado de Instrucción nº 4 de Vinaròs

SENTENCIA Nº 195

Ilmos. Sres.

Presidente

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Magistrados

Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ

Don ANTONIO FERNANDEZ HERNANDEZ

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En Castellón a trece de junio de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 131/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vinaròs, seguida por los delitos de robo con intimidación y detención ilegal, contra Fulgencio , con NIE nº NUM000 , hijo de Mohamed y Zhora, nacido en Tánger (Marruecos) el día 4 de septiembre de 1988, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Mollet del Vallés (Barcelona), y contra Jeronimo , con DNI nº NUM002 , hijo de José y Josefa, nacido el día 20 de octubre de 1986, con domicilio en CALLE001 nº NUM003 - NUM004 puerta NUM005 de Mollet del Vallés (Barcelona); cuya solvencia no consta y encontrándose el primero de ellos en prisión provisional por esta causa desde el 6 de enero de 2010.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Isabel Pérez Yagüe, y los mencionados acusados, representados por los Procuradores Dª. Oliva Crespo García y D. Pablo Medina Aina y defendidos por los Letrados D. Agustín Ferreres Esteller y Dª. Laura Quesada Llorach, respectivamente, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En sesión que tuvo lugar el día 10 de junio de 2011 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, en la causa nº 131/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vinaròs, practicándose en el mismo las pruebas que fueron propuestas y declaradas pertinentes, con el resultado que es de ver en autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de: a) un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 y 2 CP ; b) un delito de detención ilegal del art. 163.1 CP ; y acusando como responsables a Fulgencio y Jeronimo , concurriendo respecto del segundo de ellos la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP , solicitó la condena de ambos como autores de los expresados delitos, en concurso medial, a las penas de cinco años y seis meses de prisión, en el primer caso, y de seis años de prisión en el segundo, y en ambos supuestos, además, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago por mitad de las costas procesales.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución, o en otro caso se aprecie que el delito de robo absorbe la detención ilegal.

Hechos

El acusado, Fulgencio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, y el también acusado Jeronimo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 23.02.2009 por un delito de robo con fuerza por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers a la pena de un año de prisión, y ejecutoriamente condenado por delitos de la misma naturaleza, no computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito entraron sobre las 9'15 horas del día 14 de mayo de 2009 en la farmacia sita en Avda. Papa Luna nº 4 de Peñíscola, propiedad de Dª. Matilde , entrando en primer lugar el acusado Fulgencio quien solicitó a Dª. Regina , dependienta de la farmacia, que le expidiera determinados medicamentos, momento en que, aprovechando que la misma estaba dedicada a su labor, se abalanzó sobre ella, mientras le exhibía un cuchillo de grandes dimensiones, entrando después el otro acusado, Jeronimo , el cual se abalanzó sobre la otra dependienta, Dª. Tarsila , y tras conminarlas para que les entregaran los objetos que llevaban, se apropiaron del móvil de esta última y de 4000 euros que llevaba en el bolso su otra compañera, introduciendo a ambas en la trastienda del local, donde las maniataron con una misma cuerda de fibra de nailon, al tiempo que exigieron, primero, que les dijesen el lugar donde tenían las llaves del establecimiento, incluida la de la persiana corredera automática la cual cerraron, así como la llave de la puerta trasera de la farmacia, y después, el lugar donde guardaban el dinero, registrando los acusados el local y encontrando el dinero para cambio que guardaba la propietaria en una caja y que ascendía a unos 2000 euros, apropiándose de dicha cantidad.

A continuación huyeron del lugar por la puerta trasera, dejando atadas y encerradas en el interior de la farmacia a las dependientas, aunque lograron éstas liberarse de las ataduras trascurridos escasos segundos y avisar de inmediato a la policía.

Desde que los acusados accedieron al establecimiento hasta que abandonaron el mismo con el dinero y objetos sustraídos y se produce poco después la autoliberación de las víctimas trascurrieron aproximadamente diez minutos.

Las citadas dependientas han renunciado, como también la titular de la farmacia, a cualquier reclamación que pudiera corresponderles por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

La plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos se fundamenta en la apreciación de las pruebas practicadas con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad y derecho de defensa, conforme a la lógica y máximas de experiencia humana y que se deriva de la prueba practicada, en particular del testimonio de las víctimas, así como de las diligencias policiales de inspección ocular e informe dactiloscópico, ratificados en juicio.

El testimonio de las víctimas se ha caracterizado en este caso por la persistencia y coherencia, siendo su relato de los hechos convincente, rotundo y sin vacilaciones, con expresiones y descripciones que otorgan validez y credibilidad al testimonio de las declarantes, de tal manera que bien puede afirmarse que no existe ninguna diferencia sustancial ni entre las declaraciones incriminatorias prestadas en sede policial y fase instructora, ni entre éstas y las prestadas en el plenario. En todas ellas han relatado con detalle cómo entraron a la farmacia ambos acusados poco después de abrir la misma, primero uno de ellos, con el pretexto de comprar unos medicamentos, y luego el otro, intimidándolas con un cuchillo de grandes dimensiones y después de sustraerles el dinero y teléfono móvil que portaban respectivamente en el bolso, las llevaron a la trastienda donde las maniataron, exigiendo les dijeran el lugar donde tenían las llaves así como el dinero, procediendo a cerrar el local y después de coger el dinero que encontraron huyeron ambos acusados por la puerta trasera de la farmacia, los cuales fueron no obstante reconocidos con posterioridad, tanto fotográficamente en sede policial, como en rueda de reconocimiento practicada después en fase instructora. En concreto, declaró Dª. Tarsila que el primero de los acusados llevaba un cuchillo grande (unos 20 cm de hoja, con sierra y mango de color negro, según dijo en sede policial), y que después de quitarle el móvil que tenía en el bolso y de atarlas empezaron a exigir las llaves y el dinero, cerrando las puertas del local y logrando sustraer el dinero que encontraron, hasta que transcurridos unos 10 minutos se fueron dejándolas maniatadas, si bien a los pocos segundos logró liberarse de las ataduras; mientras que Dª Regina declaró igualmente que las obligaron a pasar a la rebotica, tumbarse en el suelo y que tras ser maniatadas procedieron los acusados a cerrar las dos puertas y a buscar el dinero, huyendo después por la puerta trasera al tiempo que permanecían retenidas ambas en el establecimiento, durante 10 minutos como máximo, y aunque tardó en desatarse algo más que su compañera afirma que tan sólo fueron unos veinte segundos. Todo ello, sin que de tales manifestaciones puedan extraerse motivos espurios, y desde luego no de animadversión, máxime cuando los propios acusados nada mencionan en ese sentido, de modo que este Tribunal ha contado con unas declaraciones que nos parecen verdaderas y serias, creíbles, y que explican lo acontecido.

De la inspección ocular y reportaje fotográfico, realizados por el agente de la policía judicial NUM006 y ratificados en juicio, se desprende que el autor o autores de los hechos efectivamente utilizaron las llaves de la farmacia para cerrar la misma, pues consta en dicha diligencia policial que en una maceta junto a la puerta de la farmacia se encontró el mando a distancia de la persiana metálica automática de la entrada principal, de donde se infiere que fue arrojado por uno de los acusados en la huída, como igualmente se encontró la llave de la puerta trasera, la cual se hallaba en un manojo de llaves encima de unos buzones ubicados en el pasadizo que une la Avda. de Papa Luna con la Urbanización Peñíscola Playa, lugar donde se encontraron también las dos gorras abandonadas por los acusados y que fueron a su vez reconocidas por sus víctimas, procediendo asimismo el citado agente al desmonte del tirador de la puerta de entrada para localizar huellas dactilares, que fueron remitidas después al laboratorio de criminalística, donde los agentes de la policía judicial NUM007 y NUM008 , tras realizar el correspondiente estudio, ratificado posteriormente en el plenario, llegan a la conclusión de que una de esas huellas remitidas "presenta plena correspondencia con la impresión del dedo medio izquierdo que obra en la ficha dactilar...a nombre de Fulgencio ". De esos datos o indicios se infiere, inequívocamente, aplicando las reglas que proporcionan la lógica y la experiencia, y como única explicación razonable, que dicho acusado dejó impresa su huella en el exterior de la puerta con ocasión de la perpetración del robo. A tal conclusión no cabe oponer el que no se encontraran huellas en el interior del local, pues sabido es que no todas las superficies son aptas para que quede impresa una huella.

Por otro lado, aún sin negar a nadie su derecho de defensa, las manifestaciones exculpatorias de uno de los acusados, carentes de todo contenido, y el silencio del otro, negándose a declarar, pueden aceptarse como una prueba más de inculpación. Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, como también lo es que quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS 20 julio 2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio ( STS 29 enero 2008 ), "pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente ésta se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna..." ( STS 15 marzo 2002 ).

En consecuencia, nos encontramos ante un supuesto en el que no existe duda acerca de los hechos y la identificación de los acusados, reconocidos además mediante el examen de varias fotografías en sede policial y posteriormente en rueda de reconocimiento en el Juzgado, y en el que la versión de las víctimas no sólo goza de plena credibilidad subjetiva, sino que se encuentran avalada por aquellos datos periféricos que la corroboran, constituyendo así prueba de cargo que demuestra la comisión de los delitos y que desvirtúa la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de detención ilegal, tipificado en el art. 163.1 CP , en concurso medial con un delito de robo con violencia o intimidación, tipificado en los arts. 237 y 242.1 y 2 CP .

En cuanto al primero de los ilícitos, concurren los presupuestos del delito tipificado en el art. 163.1 CP , puesto que los acusados privaron de libertad a las víctimas, por un tiempo que excede del necesario, con el propósito de conseguir la obtención de dinero metálico, como así ocurrió, logrando el objeto que se habían propuesto, de ahí que a pesar de que tan sólo fueran unos diez minutos, es de aplicación el tipo básico y no sutipo atenuado de dicha disposición legal. El segundo de los delitos, previsto y penado en el art. 242.1 y 2 CP , resulta de la declaración prestada asimismo por las víctimas, al concurrir todos los elementos integrantes del tipo mencionado, como son, un acto de apoderamiento de un bien mueble de ajena pertenencia contra la voluntad de su dueño, el ánimo de lucro implícito en todo apoderamiento y la utilización de fuerza física o violencia en las personas y también cualquier forma de presión psicológica o intimidación sobre la víctima para vencer su natural resistencia a ser despojada de sus bienes, conformada, en este caso, por la presión psicológica que supuso el acto de maniatar y encerrar a las víctimas y por el uso de un cuchillo de grandes dimensiones, que reúne la cualidad de instrumento peligroso, lo que permite aplicar el subtipo agravado.

Frente a la petición del Ministerio Fiscal, la defensa plantea la cuestión, siempre controvertida, sobre el concurso delictivo o la absorción entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su víctima, que ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición, principalmente: la duración de la privación de libertad de deambulación, en combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la propiedad, analizado con parámetros de necesidad o de desbordamiento, y el mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar, los autores del atraco, a sus víctimas en estado de inmovilización.

Como señala la STS 14 marzo 2003 , citando las SSTS de 9 octubre 2002 y 23 enero 2003 , existe una doctrina jurisprudencial muy abundante en relación a estos casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas (art. 242 CP ), aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163 CP . Así, pueden distinguirse varios supuestos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art. 73 ) o ideal (art. 77 ) según los casos. La regla para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

En general se pueden establecer los siguientes supuestos:

a) Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución del robo. En tal caso, es evidente que se está ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

b) Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar el robo pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar este delito, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental, también denominado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 6 mayo 2004 , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. En este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 CP ya que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

c) Como tercer supuesto, se estaría en el caso en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los supuestos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, esto es, el robo con intimidación.

En este caso la situación que se desprende de la prueba practicada es la de una privación de libertad de dos personas que fueron atadas desde el primer momento por los acusados mientras cometían el robo, permaneciendo éstos en la farmacia unos 10 minutos, dejando atadas a las víctimas cuando abandonaron el local, cuya privación de libertad constituye, ciertamente, medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad -no olvidemos que las víctimas permanecían inmovilizadas con el establecimiento cerrado independientemente de que se produjera su pronta autoliberación- excedió de la mínima privación de libertad insita en la dinámica comisión del delito contra la propiedad afectando de un modo relevante y autónomo al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal.

Como precisó la STS 31 enero 2005 , citada por la STS 29 abril 2010 , "cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (art. 77 CP ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos".

Situación que sería la de autos, en el sentido de no estimar la absorción de la detención por el delito de robo, sino el concurso medial que solicitó el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Participación

De los delitos mencionados son responsables, en concepto de autor, ambos acusados por su participación directa y personal en tales hechos, de acuerdo con el art. 28 CP .

CUARTO.- Circunstancia Modificativas

Concurre en este caso respecto de Jeronimo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , en relación al delito de robo, tal y como resulta de la hoja histórico penal obrante en las actuaciones.

QUINTO.- Penalidad

En orden a las consecuencias penales derivadas de los hechos delictivos, y partiendo de la base que el principio acusatorio impide al Tribunal valorar si los hechos eran o no constitutivos de dos delitos de detención ilegal en lugar de un solo delito como ha solicitado el Ministerio Fiscal, en aplicación de lo previsto en el art. 77 CP la pena resultante será la correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, sin que en el presente caso la pena así determinada sea superior a la resultante de aplicar separadamente las penas correspondientes a cada una de aquellas infracciones. De este modo la penalidad más grave es la prevista para el delito de detención ilegal del art. 163.1 CP , que se sanciona con una pena de cuatro a seis años, de la que a su vez, y por aplicación de lo establecido en el art. 77.2 CP , la pena resultante sería en la mitad superior que comprende desde los cinco a los seis años, estimando procedente imponer dicho límite mínimo, en lo que respecta al acusado Belel, y en cuanto al también acusado Jeronimo , atendiendo a la referida agravante de reincidencia respecto del delito de robo, es evidente que el reproche punitivo debe ser mayor, considerándose adecuada la de cinco años y seis meses.

SEXTO.- Responsabilidad Civil

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 y 116 CP , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción, añadiendo los arts. 110 y 113 que la citada responsabilidad comprende también la indemnización por perjuicios morales. No obstante, habiendo renunciado las perjudicadas a cualquier indemnización que pudiera corresponderles por estos hechos, no procede realizar pronunciamiento alguno en ese sentido.

SEPTIMO.- Costas

Las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el art. 123 CP en relación con el art. 240 LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Fulgencio y Jeronimo , como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en concurso medial con un delito de detención ilegal, concurriendo en relación al segundo de los acusados la agravante de reincidencia, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION, respecto al primero de ellos, y CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION en cuanto al segundo, y en ambos supuestos, además, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago por mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas se les abonará el tiempo de privación de libertad que hubieran podido sufrir por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.