Sentencia Penal Nº 195/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 5/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA PRIMERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 5/2011-S

Diligencias Previas núm. 1769/2009

Juzgado de Instrucción nº 2 de Gavá

SENTENCIA

Iltmos Sres e Iltma Sra:

D. GERAD THOMAS ANDREU

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dª EUGENIA BODAS DAGA

Barcelona a diecinueve de abril de dos mil doce.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 5/11-S, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gavá, por un delito contra la salud pública, contra Claudio , mayor de edad, hijo de Antonio y Luzmila, natural de Anoriant (Colombia), con domicilio en Gavá, C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM001 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Danieñ Font Berkhemer y defendido por la letrada Dª María Dolors Blasco Baena ICAB 34156 en sustitución del letrado D. Ángel ; actuando como acusación pública el Ministerio Fiscal, Ilmo Sr. D. Juan Manuel Cañarte Ezcurra. Habiendo sido designada Ponente, la Magistrada Dª EUGENIA BODAS DAGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por remisión a esta Sección de las Diligencias Previas núm. 1769/09 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gavá, en virtud del reparto efectuado por la Oficia de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 16 de abril de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, y tras poner de relieve un error de fechas que subsana, es decir, se sustituye la fecha de 27 de julio de 2009 por la de 27 de octubre de 2009, calificó los hechos enjuiciados, como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor del artículo 28 CP , al acusado, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusiera al acusado, la pena de cinco años prisión y 1.500 euros de multa con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago conforme el artículo 53 CP , pago de las costas y decomiso de la sustancia intervenida.

TERCERO.- La Defensa letrada del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente y en sede de informe, solicitó la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP , y pese a no ser el momento procesal oportuno Presidente del Tribunal dio traslado de dicha petición al Ministerio Fiscal, quien mostró su oposición a la admisión del mismo.

Hechos

Los hechos probados de esta resolución resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario con las garantías de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación.

ÚNICO.- Se declara probado, que el acusado Claudio , ya circunstanciado, iba de ocupante en el vehículo Volkswagwen Golf, matrícula ....-GMV , cuando éste fue parado, sobre las 20:50 horas del día 27 de octubre de 2009, por una dotación de los Mossos d'Esquadra que estaban realizando un control en el Paseo de Pitor de Castelldefels, encontrando en poder del acusado, una bolsita de plástico que contenía 8,94 gramos peso neto de cocaína con una riqueza de 23,7%, una bolsita de plástico que contenía 8,85 gramos peso neto de cocaína con una riqueza de 23,7% y un envoltorio de plástico que contenía 0,62 gramos peso neto de cocaína con una riqueza de 33%.

Igualmente al acusado le fueron intervenidos 220 euros fraccionados en cuatro billetes de 50 euros y un billete de 20 euros.

No queda probada la procedencia de las drogas, ni que las mismas fueran destinadas por el acusado a su posterior venta.

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos que se declaran probados, no cabe formular la declaración de culpabilidad contra Claudio pretendida por el Ministerio Fiscal.

Al respecto de la anterior afirmación, cabe recordar que este Tribunal en el ejercicio de su función de fijación de los hechos utiliza, necesariamente, los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico cuya fuerza de convicción, además, ha de reunir la nota de suficiencia para poder enervar la presunción de inocencia. Carácter suficiente de la prueba que sólo puede proclamarse, como regla general, respecto de aquella que se practica en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad y pueda generar en el Tribunal, la evidencia de la existencia, no sólo del hecho punible sino también de la participación que en el mismo tuvo el acusado - vid. SSTC 282/94 , 148/96 y 131/97 , entre otras-.

Corolario de lo anterior, es que la función de fijación de los hechos, que por esencia corresponde al Tribunal, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio in dubio pro reo - vid. SSTC 25/88 , 80/92 y 76/93 - lo que implica que, si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentalmente admisibles que puedan emplearse, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos positivos y negativos de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad.

SEGUNDO.- En efecto, el delito contra la salud pública se trata de un delito de riesgo o de peligro abstracto, que se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el art. 368 del Código Penal , sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, y sin que sea necesaria la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación; son delitos de resultado cortado en que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá del área de la consumación.

Entre las conductas sancionadas en el citado precepto está la posesión o tenencia de droga con ulterior finalidad de tráfico, que obliga a considerar dos distintos aspectos: uno -objetivo-, el hecho de tener, poseer, detentar o guardar la droga, y otro -subjetivo- el fin de traficar con ella.

El aspecto objetivo aparece cumplidamente acreditado en el presente caso, pues el acusado, y así lo ha reconocido, tenía en su poder tres bolsas en la que se encontraron, respectivamente, 8,94 gramos peso neto de cocaína con una riqueza de 23,7% -la primera-, 8,85 gramos peso neto de cocaína con una riqueza de 23,7% -la segunda- y 0,62 gramos peso neto de cocaína con una riqueza de 33% -la tercera-.

En cuanto al elemento subjetivo -el destino de tráfico- por residir en el ánimo del agente, normalmente ha de ser probado mediante la instrucción a partir de las circunstancias objetivas concurrentes en el hecho enjuiciado, y en el caso de autos, teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada en el acto del plenario, valorada con arreglo al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha generado en el Tribunal una duda sobre su carácter incriminatorio. Es decir, que la prueba practicada no ha llevado al ánimo de la Sala la convicción o certeza sobre los hechos objeto de la acusación -posesión preordenada al tráfico-.

Así, el acusado, tanto en el acto del juicio oral como en la instrucción negó los hechos objeto de acusación, es decir, mantuvo, que si bien, efectivamente, poseía las sustancias descritas y que le fueron ocupadas, no lo hacía para traficar con ellas, sino para destinarlas a su propio consumo y compartirla con sus acompañantes en el curso de una fiesta planeada que tendría lugar tras la cena a la que había invitado a los mismos para celebrar su cumpleaños.

Tal testimonio no se ve contradicho por la prueba testifical de cargo consistente en la declaración de los agentes de los Mossos d'Esquadra que procedieron a la detención y ocupación de la droga. Los mismos manifestaron que estaban haciendo un control en Castelldefels y pararon el vehículo en el que iba de ocupante el acusado, y aunque es cierto que describieron su actitud como de nerviosismo, y que hizo un movimiento extraño de esconder algo -que no resulta unívoco puesto que bien pudiera pretender simplemente eludir la correspondiente sanción administrativa-, en cambio no le fue ocupado instrumental o utillaje apto para proceder a la venta a terceros de la sustancia intervenida, ni agenda o libreta con anotaciones relativas a presumibles ventas a terceros a fin de poder deducir el ánimo de tráfico.

La cantidad de dinero intervenida y que le fue encontrada en un bolsillo del pantalón, tampoco evidencian una posible procedencia de operaciones de venta de drogas, alegando el acusado que en ese momento desempeñaba trabajo remunerado en un bar, y que el dinero que llevaba era para pagar la cena a sus amigos ya que había sido su cumpleaños, constando, efectivamente, que la fecha del mismo fue dos días antes de los hechos enjuiciados, por lo que podría explicarse la cantidad de dinero en metálico que portaba el acusado.

Debe adicionarse, por otra parte, que la cantidad de droga intervenida, no resulta significativa para deducir de la misma su preordenación al tráfico, pues no excedería de las previsiones de un autoconsumo más o menos inmediato, y/o de un consumo compartido. No se descarta que el acusado fuera consumidor habitual de cocaína en el momento de que ocurrieron los hechos, ya que si bien la extracción de cabello y su análisis se realizó cinco meses después de ocurrir aquéllos, el informe elaborado y ratificado en el plenario por el Sr. Roque y la Sra. Begoña , denotan un consumo en el acusado incluso superior al esporádico, por lo que cabe la posibilidad de que la droga la tuviera el acusado exclusivamente para destinarla a su propio consumo.

Pero, además, la hipótesis del consumo compartido se sitúa en un plano de destacada probabilidad. Así Sr. Eulogio en su declaración ante el instructor lo negó, pero en su declaración ante el plenario admitió que iba a compartirla con el acusado en la fiesta posterior a la cena, aclarando, que cuando realizó aquella primera declaración estaba bajo los efectos de la droga, añadiendo, que la habían ido a comprarla juntos aquella noche. El testigo Sr. Matías que reconoció que era consumidor y aunque dijo no saber nada de la droga, sí narró que acompañó con el coche a los otros dos -al acusado y Don. Eulogio - al Prat; que le dijeron que iba a casa de un amigo, aunque, aduce, no le comunicaron que pensaban comprar droga.

Por lo tanto, en atención de lo expuesto y no resultando acreditada la tenencia para el tráfico y al no apreciarse indicios suficientes para inferir ese elemento tendencial de traficar con las sustancias intervenidas, debe decretarse la absolución del acusado.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del proceso conforme a lo revisto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin perjuicio de ello, y conforme a los previsto en los arts. 127 y 374, procederá decretar el decomiso definitivo y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada cautelarmente, habida cuenta que se trata de género de ilícito comercio.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso sometido a enjuiciamiento.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Claudio del delito contra la salud pública que se le había imputado en las presentes actuaciones, con declaración de las costas procesales de oficio.

Decretamos el decomiso definitivo -e inmediata destrucción- de la droga intervenida. Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares personales y patrimoniales acordadas contra el acusado.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a anunciar en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente, en audiencia pública celebrada el día de hoy. Doy fe.