Sentencia Penal Nº 195/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 146/2013 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

RP 146-2013

Juicio Rápido 60-2013

Juzgado de lo Penal 2 de Móstoles

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 195/2013

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso

Rosa Mª Quintana San Martín

En Madrid, a 15 de abril de 2013

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Teodosio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Móstoles, el 20 de febrero de 2013 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero: El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado:

I. El acusado y Gracia (con D.N.l. núm. NUM000 ), fueron novios entre sí, y se vieron afectados por sentencia del juzgado de instrucción núm. 3 de Navalcarnero, de fecha 14 de abril de 2011, dictada en sus diligencias urgentes núm. 64/2011 , por la cual se acordaba, entre otros pronunciamientos, como pena, y con el fin de protegerla a ella de él, la prohibición de aproximación a la misma a menos de 500 metros, respecto de cualquier lugar que ella frecuentare y, señaladamente, su domicilio y su lugar de trabajo, y ello durante el tiempo de dos años, que fueron concretados por el mismo juzgado, ya en la propia sentencia, en la que se ordenaba que la prohibición de aproximarse comenzaría a contarse desde la notificación de la sentencia. Paralelamente se acordó, en la misma sentencia, la prohibición de comunicación con la misma Gracia , con idénticas características de extensión y de comienzo de cómputo. Tal sentencia, firme el mismo día, por deberse a conformidad de las partes, fue notificada al ahora acusado también en el mismo día 14 de abril de 2011, y las dos prohibiciones quedaban vigentes hasta el día 12 de abril de 2013.

II. El acusado, a pesar de conocer que no podía aproximarse a menos de 500 metros de la citada Gracia , ni comunicar con ella, se llegó a su lado, cuando ella estaba sentada al volante de un coche, esperando a una amiga ( Nuria ), ubicada en Navalcarnero, calle Marcelo, Gómez núm. 3, siendo el día 7 de febrero de 2013, sobre las 20,15 horas, y le dirigió palabras, entablando con ella discusión, y tomó, de su bolso y en contra de la voluntad de ella, el dispositivo electrónico de seguridad que ella tenía, y se lo llevo, y también en contra de la voluntad de Gracia tomo las llaves del mismo coche, y se las llevo, y poco después se deshizo del dispositivo, y entregó las referidas llaves a una amiga de él ( María Rosa ).

III. El acusado fue detenido por fuerzas de la Guardia Civil antes de que dieran las doce de la noche del referido 7 de febrero de 2013, y privado de libertad ha permanecido desde entonces a hoy, en que se ha celebrado el correspondiente juicio oral. Al día siguiente, es decir, el 8 de febrero de 2013 fue oído en declaración en el juzgado de instrucción núm. 6 de Navalcarnero, en la presente causa penal, el que acordó elevar la detención a prisión provisional.

IV. El acusado ha sido condenado, como autor de un delito de quebrantamiento de condena, o de medida cautelar, del artículo 468.2 del Código Penal , cometido el 1 de mayo de 2012, por el juzgado de instrucción núm. 1 de Huelva, en sus diligencias urgentes núm. 55/2012 , a la pena de prisión por tiempo de cuatro meses. A la fecha de la correspondiente sentencia (2 de mayo de 2012), ésta ya era firme'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Teodosio , con D.N.I. núm. NUM001 , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, del artículo 468.2, del Código Penal , infracción ya definida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

1ª pena de diez meses y quince días de prisión; y

2ª pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último, también le debo condenar y le condeno al acusado a que pague las costas de este procedimiento'.

Segundo: La parte apelante interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se absuelva al recurrente y, alternativamente, se le exima de responsabilidad penal en virtud del artículo 14.3 del Código Penal y, alternativamente, se minore su sanción, imponiéndole seis meses de prisión o su cumplimiento con trabajos en beneficio de la comunidad o seis meses de localización permanente.

Tercero: El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Único: Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero: El apelante asegura que se ha producido error en la apreciación del material probatorio y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Viene a afirmar que las declaraciones del acusado y de los testigos María Rosa , Clemente y Celestina , acreditan que no quebrantó ninguna orden judicial al no haberse acercado a la supuesta víctima, Gracia . Que las declaraciones prestadas por ésta son contradictorias, las versiones que facilitó la testigo Nuria poco claras e igualmente contradictorias y las manifestaciones de los Guardias Civiles no aportan nada útil al tratarse de meros testigos de referencia.

El apelante centra su impugnación en desvirtuar el análisis probatorio de la juez de instancia y a este respecto aduce que los hechos no ocurrieron cómo se expone en la sentencia apelada, sino en el modo cómo los describió la defensa. Y para sostener su tesis exculpatoria examina las declaraciones del denunciante y alega que contienen contradicciones y ambigüedades que devalúan la prueba de cargo, otorgándole veracidad, en cambio, a las manifestaciones del acusado y de los testigos que presentó en el juicio.

Las defensas suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que devaluar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de eficacia probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación ( SSTS 20-2-97 , 18- 9-98, 15-3-99 y 6-4-2001 , entre otras muchas).

Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntario e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compasados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

Además, las divergencias deben ponerse de manifiesto en el juicio oral para poder valorarlas y comprender si, efectivamente, lo son porque no se está diciendo la verdad, o si obedecen a un error interpretativo o a que, en realidad, se trata de un dato que no se facilitó anteriormente porque no se preguntó al respecto, se expresó mal o se recogió de forma errónea o equívoca.

En el supuesto que nos ocupa, puede comprobarse, a tenor de la prueba practicada, que los datos nucleares de los testimonios coinciden sustancialmente, no concurriendo lagunas, incoherencias, ni contradicciones relevantes. Y es que no puede afirmarse, como hace la parte recurrente, que exista una contradicción grave entre las declaraciones de la víctima por el hecho de que en una parezca decir que el acusado quitó a la perjudicada el localizador de las manos (folio 2) y en otra (folio 3), que rebuscó en su bolso, cogiéndolo de su interior. El apelante omite que ambas son Diligencias de Exposición, elaboradas por los agentes, sin firma de la perjudicada, quienes pudieron cometer pequeños errores al concretar por escrito lo que les había relatado la víctima.

Otro tanto ocurre con la declaración en sede judicial de instrucción de Gracia (folios 36 y 37), en las que indica que el acusado, tras coger el bolso y las llaves del coche, se fue corriendo, para volver al poco tiempo, devolviendo el bolso, pero quedándose con las llaves del coche y el dispositivo de localización, cosa que ratificó en el plenario.

O con sus contradicciones sobre si estaba con el acusado por reconciliación o por temor. Es habitual en supuestos similares que se mezclen ambas circunstancias. Que se produzca algún tipo de reconciliación, que se rompe por cualquier motivo, para convertirse en temor. Temor que justifica las denuncias y las órdenes de alejamiento.

El análisis de las pruebas pone, pues, de relieve que nos encontramos ante un supuesto en que, no concurriendo datos objetivos concluyentes que verifiquen de forma incuestionable la certeza de alguna de las narraciones expuestas, juega un importante papel la percepción directa de la prueba por parte del juzgador de la primera instancia, al hallarse sin duda, merced a la inmediación, en condiciones más idóneas que los jueces de apelación para percibir la fiabilidad, credibilidad, veracidad y sinceridad de las personas que depusieron en el juicio. De ahí que deba respetarse en esta segunda instancia la convicción de la juez, a no ser que se apreciaran ilogicidades o incoherencias en sus razonamientos probatorios, hipótesis de irrazonabilidad que en el presente caso desde luego no se da, sino todo lo contrario.

Otro tanto ocurre con las manifestaciones de la testigo Nuria . Y es que pequeñas contradicciones, lejos de apoyar la tesis del recurso, acreditan veracidad, falta de acuerdo y sinceridad. Se deben a los distintos puntos de vista de las partes. Presencian distintos momentos históricos, si bien próximos en el tiempo. Los sujetos observan el hecho desde diferentes lugares y los recuerdos se deterioran con el paso del tiempo. En muchas ocasiones los testigos llegan a confundir lo que vieron, o creyeron ver, con lo que otros les contaron.

Así ocurre en relación a sus manifestaciones sobre si vio, o no, al acusado cogiendo el bolso, las llaves del coche de Gracia o el dispositivo protector. Todo indica que llegó cuando éste se marchaba con tales efectos viéndole de espaldas, contándole a continuación Gracia lo ocurrido, lo que casaba bien con la parte que acababa de presenciar. Que asumió como experiencia propia la que era parcialmente ajena. De hecho es lo que intentó explicar en el plenario. Se convierte así en un testigo presencial que corrobora el relato de la perjudicada, quien obviamente no tiene dudas sobre la identidad de la persona con la que acababa de tener el incidente que se enjuicia.

Y ello porque el Tribunal Supremo viene entendiendo que la mera declaración de la víctima puede constituir prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que concurran todos los requisitos que recuerda la STS 18-1-06 (con cita de las SSTS de 28-9-88 , 26-5-92 , 5-6-92 , 8-11-94 , 27-4-95 , 11-10-95 , 3-4-96 , 15-4-96 , 23-3-99 , 22-4-99 , 6-4-01 y 20-6-02 etc.):

Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su persona o patrimonio haya podido sufrir la víctima de manos del acusado y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal.

Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Todos ellos concurren en el caso a examen. La tesis de la denunciante es coherente y verosímil. Ha sido sustancialmente mantenida a lo largo del proceso, como hemos indicado y viene corroborada por la testigo que acabamos de mencionar.

En cuanto a las declaraciones de María Rosa , por mucho que se sostenga otra cosa, lo cierto es que suponen otra corroboración periférica de las manifestaciones de la víctima. Dijo que el acusado, precisamente ese día, le entregó las llaves del coche de Gracia , alegando que ya no tenía nada con ella. Se aduce que la entrega de las llaves tuvo lugar entre las 19:30 y las 20:00 horas de ese día, esto es, antes del hecho que se juzga, ocurrido sobre las 20:15 horas. La verdad es que la diferencia horaria es mínima para suponer un obstáculo.

Tampoco lo es que María Rosa , Clemente y Celestina , dijeran que la relación entre Teodosio y Gracia era buena y creían que se había dejado sin efecto la orden de alejamiento. Ya hemos comentado que en las relaciones personales no son excepcionales los casos en que se suceden buenos y malos momentos, denuncias y reconciliaciones. Que por ello no es de extrañar que la pareja comente a los amigos, en los buenos momentos, que todo marcha bien. Tampoco que les digan que la orden de protección había cesado, sin que fuera cierto. No son raros los supuestos en los que las parejas, aún sabiendo que está vigente, asumen el riesgo, personal y penal, de volver a juntarse.

Segundo: El apelante también argumenta que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba documental. Aduce que los documentos unidos a la causa acreditan que fue Gracia quien se acercó a menos de 500 metros del domicilio del acusado y que las fotos aportadas demuestran que la relación sentimental entre ambos se había reanudado, de forma mutuamente consentida, entre noviembre de 2012 y febrero de 2013.

Ello, como veremos, no exime de responsabilidad criminal al recurrente. Casi diríamos que la incrementa. Supone que el hecho juzgado no es extraordinario, sino que se reiteró y prolongó a lo largo del tiempo.

El apelante alega que concurre error de prohibición, previsto en el artículo 14.3 del Código Penal . Asegura que estaba convencido que la orden de alejamiento había quedado sin efecto desde el momento en que decidieron reanudar la relación sentimental. Que creía estar obrando lícitamente.

El aserto fue rechazado por la sentencia apelada y nosotros debemos hacer lo mismo. La orden le fue notificada personalmente al acusado (folio 56). Fue informado del tiempo de su vigencia, dos años a contar desde el 14-4-11. Nunca fue dejada sin efecto por el Juzgado. Tenía fácil comprobar su vigencia. Bastaba con acudir al Juzgado o consultar con el letrado que le asistía. Conocía incluso que Gracia portaba un aparato protector. Es significativo que Teodosio fuera derecho a por ese dispositivo el día de autos.

Tercero: Conectado con lo anterior el recurrente entiende aplicado indebidamente el artículo 468 del Código Penal .

Asegura que la jurisprudencia avala que el consentimiento expreso de la protegida para reanudar la convivencia con el alejado, impide la aplicación del precepto. Invoca las SSTS 1156/05, 20-1-06 y 19-1-07 , así como las sentencias de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial 189/2006 y de la Sección 7ª, 193/2006 , entre otras.

La jurisprudencia invocada por el recurrente, ha generado no pocos debates, pero ha sido superada por multitud de resoluciones posteriores, en las que se concluye que ese consentimiento de la víctima, es irrelevante penalmente, tras el Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25-11-08.

En efecto, la Sentencia 39/2009 del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 29-1-2009 , ha dicho 'en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del artículo 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'. Por tanto, a tenor de dicho acuerdo, extensivo al consentimiento de cualquier otro beneficiario de la pena o medida cautelar de alejamiento, resulta irrelevante que se hubiera reanudado la convivencia por mucho que lo hubiera consentido la víctima.

Igualmente las SSTS 755/2009 , 14/2010 , 20/2010 , 268/2010 , 902/2010 , 1065/2010 y 126/2011 , recuerdan que 'el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho'. La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley ( artículos 57 y 48 Código Penal ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento ( artículos 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados ( STS de 30-3-09 ). El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho ( artículos 117.3 y 118 de la Constitución Española ) y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas.

Cuarto: El apelante entiende indebidamente inaplicada la atenuante analógica muy cualificada del artículo 21.7 en relación con las demás atenuantes del artículo 21 del citado texto penal.

Aduce que, visto que la relación sentimental se había reanudado con consentimiento de Gracia , debe reducirse la pena impuesta.

En el supuesto a examen es innegable que el hecho que nos ocupa fue precedido por una previa relación sentimental reanudada y consentida por Gracia , desde hacía varios meses, acreditada por el texto de los SMS intercambiados entre ella y Teodosio , así como por las fotografías, incorporadas en pieza separada a la causa.

Con todo sorprende que el apelante no sea capaz de concretar con relación a cual de las otras atenuantes es análoga la situación cuestionada. La respuesta es sencilla, con ninguna.

Para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dicen las SSTS 1168/2006 y 865/2005 , con cita de otras anteriores, que ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el Texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Por ello, esta Sala considera que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía:

Aquéllas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del artículo 21 del Código Penal .

Aquéllas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

Las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

Las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

Aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal , lo que en ocasiones se ha traducido en la consideración de una atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, si bien tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que ya hablaba la STS de 28-1-80 y han recogido muchas otras posteriormente.

En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria.

Lo cierto es que la situación que nos ocupa solo tiene cierta semejanza con la atenuante de estado pasional prevista en el artículo 21.3 del mencionado cuerpo legal.

En efecto, esas reacciones perturban la inteligencia y la voluntad del sujeto hacen comprensible y explicable, aunque no justificable, su comportamiento en un determinado contexto social, aminorando la exigibilidad de su conducta con arreglo a la norma y reduciendo, en consecuencia, el grado de merecimiento de pena. La doctrina considera que es una circunstancia que mitiga la imputabilidad del autor del delito, al actuar con una menor comprensión del injusto o una menor capacidad de dominio de la voluntad, debido a ciertas reacciones pasionales producidas por estímulos poderosos, pero exige que no sean contrarios a las reglas ético-sociales vigentes en la comunidad, lo que no ocurre en el caso a examen y obliga a desestimar la pretensión.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se desestima íntegramente el recurso formulado por Teodosio , confirmando la Sentencia dictada el 20 de febrero de 2013, por el Juzgado de lo Penal 2 de Móstoles, en Juicio Rápido 60-2013.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.