Sentencia Penal Nº 195/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 52/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00195/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

N85850

N.I.G.: 30016 37 2 2013 0502565

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000052 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

ILTMO. SR. D. RAFAEL RUIZ GIMÉNEZ

Magistrados

En Cartagena, a 27 de mayo de 2014.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 195/14

Vistos, en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, el procedimiento abreviado nº 52/13, derivado de las actuaciones seguidas con el nº 45/07 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena, por un delito de estafa contra Lucio , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1978 en Camerún con NIE NUM001 , representado por la Procuradora Dª Pilar Sánchez Marcos y defendido por la Letrada Dª Juana Mº Sanmartín Ramón y Raúl , mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 1976 en Camerún, con NIE NUM003 , representado por el/la Procurador/a D. Pedro Pujol Egea y defendido por el Letrado Dª Juana Mª Sanmartín Ramón, siendo parte en este proceso el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponenteel Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto en fecha 10 de septiembre de 2007 en cuya virtud se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor por auto de fecha 11 de septiembre de 2008, dando traslado de todo ello a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló para la celebración del comienzo de las sesiones del juicio oral el día 21 de mayo de 2014, con cumplimiento de las prescripciones legales.

Segundo : En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Lucio Y Raúl como autores de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 y 250.1.6º CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia e Lucio y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para Raúl , a la pena de 11 de meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para Lucio y la pena de 8 meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para Raúl y costas procesales.

Tercero : La defensa de los acusados Lucio Y Raúl , en igual trámite, mostraron su total disconformidad con la acusación formulada y solicitaron la absolución de sus defendidos.

De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que a principios de enero de 2007 los acusados Raúl , mayor de edad, nacido en Douala Wouri (Camerún) el día NUM002 de 1976 con NIE NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y Lucio , mayor de edad, nacido en Obala (Camerún) el día NUM000 de 1978, con NIE NUM001 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 9 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia por un delito de estafa a la pena de 6 meses de multa y en libertad provisional por esta causa, se pusieron en contacto telefónico con Demetrio , quien anunciaba la venta de un coche, con ánimo de lucro ilícito, y tras un primer contacto en el que hablaron de la adquisición de dicho vehículo, volvieron a verse una segunda vez en Cartagena, ofreciéndole los acusados a Demetrio la posibilidad de participar en un negocio de lavado de dinero, explicándole, con ánimo de inducirle a participar en dicha actividad, que con billetes en blanco de mismo tamaño de los verdaderos podían multiplicar el dinero, para lo que el Sr. Demetrio tendría que aportar 35.000 € necesarios para la compra de los productos químicos imprescindibles, de los que obtendrían por este procedimiento 100.000 € y le ofrecieron quedarse con un 20 % de las ganancias una vez que se llevara a cabo dicho lavado. Para dar mayor credibilidad a la oferta procedieron los acusados a sacar de un sobre de aluminio dos billetes de color blanco que juntaron a un billete de 20 euros, dejando este billete en el centro y metiéndolos en el interior del sobre, al que echaron, usando una jeringuilla, un líquido que tenían en un frasco, procediendo posteriormente a abrir el sobre y sacar tres billetes de 20 euros que entregaron al Sr. Demetrio para que comprobase que los mismos eran de curso legal, quedando en llamarse posteriormente para concretar el negocio.

Demetrio no accedió a la pretensión de entregarles los 35.000 € y denunció los hechos ante la Policía Nacional, quedando los acusados y el Sr. Demetrio una tercera vez el día 10 de enero de 2007 en las cercanías de El Corte Inglés en Cartagena, y al llegar los dos acusados a bordo del vehículo matrícula YI-....-YD al lugar de la cita fueron detenidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que estaban a la espera, procediéndose al registro del coche y encontrando en su interior diversos efectos como una probeta con líquido, dos sobres de color blanco, uno conteniendo una sustancia pulverulenta y otro con un billete de 10 € y otro de 20 € y una bolsa de guantes de plástico.

La presente causa se transformó en procedimiento abreviado por auto de fecha 10 de septiembre de 2007, formulándose escrito de acusación por el Fiscal con fecha 14 de noviembre de 2007, sin que se dictara el auto de apertura de juicio oral hasta el 11 de septiembre de 2008. Presentado escrito de defensa en febrero y marzo de 2009, se remitieron inicialmente los autos al Juzgado de lo Penal, que los devolvió por auto de 17 de junio de 2011 al Juzgado de Instrucción por no ser competente por el delito por el que se formulaba acusación, no dictándose por el Juzgado de Instrucción nº 1 auto de rectificación del de apertura de juicio oral hasta el 30 de septiembre de 2013, remitiéndose finalmente las actuaciones a este tribunal que señaló la celebración del juicio oral para el día 21 de mayo de 2014.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son el resultado de la apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral en los términos autorizados por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los mismos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal , en grado de tentativa, del que son responsables en concepto de autor los dos acusados Lucio y Raúl .

La calificación de los hechos como constitutivos de estafa del artículo 248 CP , no ofrece duda alguna. Estamos en presencia del denominado timo del lavado del dinero o de los billetes tintados, como igualmente lo ha definido la jurisprudencia, constituyendo una conducta que se ha venido produciendo con una cierta reiteración y sobre la que existen múltiples pronunciamientos condenatorios de los tribunales nacionales, al estimar que concurre el riesgo del tipo penal generado por un engaño idóneo y bastante en los llamados timos de los 'billetes tintados'. Entre otras se pueden citar las SSTS 479/2008, de 16 de julio ; 476/2009, de 7 de mayo ; 270/2010, de 26 de marzo ; 100/2011, de 22 de febrero ; 500/2011, de 16 de mayo ; y 792/2012, de 11 de octubre .

Es conveniente reiterar que, como señala la STS de 18 de junio de 2013 , los elementos que deben concurrir para que podamos calificar los hechos probados como constitutivos de estafa están reiteradamente señalados por la jurisprudencia en los siguientes términos: ' 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

En el presente caso, la defensa solicitó la absolución al entender que no existe el elemento básico del engaño suficiente, basándose para ello en la insuficiencia de la maquinación imputada a los acusados para mover a engaño al sujeto pasivo del delito. Es cierto que todo delito de estafa requiere como primer elemento de valoración la existencia de un engaño previo bastante que sea suficiente para mover a la víctima del delito a efectuar la disposición patrimonial. Como señala la ya citada STS de 18 de junio de 2013 '... esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho...'. Ahora bien, como también recuerda la STS de 22 de febrero de 2011 ' La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos particulares, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por elementos distintos de la acción fraudulenta del autor. Pero, como sostiene una parte de la doctrina ( STS núm. 351/2007 ), y se ha aceptado en ocasiones por la jurisprudencia, el engaño es bastante si ha conseguido que el engañado perciba erróneamente la realidad hasta el punto de impulsarle a un acto de disposición, resolviéndose los casos más dudosos en el marco de la tentativa inidónea ( STS núm. 479/2008 ), cuando realmente lo sea'.Continúa dicha sentencia de 22 de febrero de 2011 , referida a un caso de tentativa de estafa en un timo de billetes tintados prácticamente idéntico al que es objeto de enjuiciamiento, señalando que '... Mayores complicaciones presentan los casos de tentativa, a los que también se ha hecho referencia general más arriba, pues cuando el fracaso de la maniobra engañosa se debe a la reacción de la víctima que sitúa en primera línea su incredibilidad mediante la acción y el efecto de sus medidas de autoprotección, es claro que el engaño no ha sido bastante, en ese caso. Se trata entonces de examinar su potencialidad objetiva para causar el error, a cuyo efecto es preciso valorar todas las circunstancias de todo tipo en las que la maniobra engañosa se puso en práctica. De esta forma, solo las puestas en escena que se pudieran calificar como tentativas absolutamente inidóneas, siguiendo la terminología empleada por parte de la doctrina, conducirían a la absolución por ausencia de los elementos del tipo, sancionándose las demás como tentativa...'.

Ello nos lleva a la necesidad de determinar si en las presentes actuaciones la intervención de los acusados generó la potencialidad objetiva del engaño pretendido frente al sujeto pasivo. En este caso, la maniobra engañosa desplegada por los acusados estaba claramente orientada a obtener dinero en metálico, en concreto la cantidad de 35.000 € que solicitaron al Sr. Demetrio , tal como éste afirmó en el acto del juicio oral, cantidad que éste debería entregar para comprar la solución química necesaria para proceder a convertir los billetes tintados en billetes ordinarios una vez suprimido el tinte, que se decía que los cubría, mediante la aplicación de productos químicos. El contacto se inició con una propuesta de compra de un coche, aprovechando que el sujeto pasivo había puesto un cártel anunciando su venta, cuando lo cierto y verdad es que no existía voluntad alguna de llevar a cabo dicha compraventa. Existe una perfecta puesta en escena, negada por los acusados pero acreditada por pruebas contundentes, como es la creíble y firme declaración del testigo Sr. Demetrio , a quien se pretendía engañar por los acusados. Para ello generan un primer contacto para conocer al vendedor en el que se habla exclusivamente de la compra del vehículo, sin concretarse la misma, lo que deja abierta la vía para un posible nuevo contacto, que se viene a producir a los pocos días, de nuevo tomando como excusa la voluntad de comprar el turismo. Sin embargo, tal como relató el Sr. Demetrio en el acto del juicio, en dicho momento ya se deja de hablar del coche, interesándose por las actividades que desarrollase el sujeto pasivo y finalmente se le ofrece directamente el negocio, incluida una participación de los beneficios en un 20 %. Como mecanismo para ganar la confianza de la víctima se le hizo una demostración de la transformación de los billetes, utilizando para ello un billete de 20 € que les entregó la víctima y en su presencia 'transformaron' el mismo, mediante un ardid perfectamente montado, en el que se incluía el uso de una jeringuilla con un pretendido producto químico, en tres billetes de 20 € que incluso le llegaron a entregar a la víctima para que comprobase que eran de curso legal, pretendiendo eliminar con esta conducta toda duda que pudiese quedar en ésta sobre la bondad del negocio propuesto y con ello provocar la disposición patrimonial del sujeto pasivo sí éste hubiese tenido voluntad de participar en el negocio propuesto. Por lo tanto los acusados ya habían iniciado mediante actos externos e inequívocos la ejecución de la puesta en escena que debería provocar el error en la víctima para lograr de ésta un acto de disposición. En modo alguno podemos hablar de que estamos en presencia de un engaño burdo, grosero o esperpéntico sino que, al contrario, existe una perfecta y ensayada puesta en escena para la que iban claramente preparados ambos acusados al llevar en el vehículo los instrumentos necesarios para provocar el engaño, no sólo porque así lo declaró el Sr. Demetrio al afirmar que se ejecutó en su presencia y en el interior del coche propiedad de Sylvain la transformación de un billete de 20 € en tres billetes diferentes, que ya estaban preparados para ser mostrados, sino por los propios efectos encontrados por la Policía Nacional en el registro del coche cuando se produjo la detención y que fueron enumerados por el Inspector NUM004 en su declaración en juicio y constan igualmente al folio 6 de las actuaciones en el atestado que dio origen a este proceso. Como recuerda la STS de 22 de febrero de 2011 '... la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla utilizan los timadores, lo que, unido a la codicia de la víctima, va a obnubilar la facultad de un discernimiento racional ante la situación que se le presenta, considerándola, finalmente, plausible y ventajosa en virtud de las artimañas de que se valen los delincuentes'. De la doctrina expuesta resulta, con claridad, que la conducta realizada por el recurrente es engañosa, que el engaño es suficiente para generar el error y el consiguiente desplazamiento económico. El que la víctima advirtiera el error no hace otra cosa que frustrar el intento de estafar, esto es no llegar a producir un resultado que los recurrentes perseguían y que no llegó a materializarse por causas ajenas a su voluntad'.Por ello deben ser calificados los hechos como constitutivos de un delito de estafa, al concurrir todos los elementos del tipo, si bien en grado de tentativa ante la reacción defensiva del sujeto pasivo del delito.

Ahora bien, lo que no puede ser aceptada es la aplicación del tipo agravado del artículo 250.1.6º CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, tal como se acusaba por el Ministerio Fiscal. A pesar de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, la representante del Fiscal dejó entrever en su informe que el presente caso quedaba en una situación limite conforme a los criterios jurisprudenciales aplicados. Como señala la STS de 20 de diciembre de 2006 , la aplicación del tipo agravado de especial gravedad de la defraudación, tras las distintas variaciones que había llevado a cabo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, termina afirmando que'... Sin embargo en este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 pesetas -36.060,73 €- como a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6...'añadiendo que '... Abona el criterio el propio tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado - 1991-, y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años lo que debe tener su efecto en el principio de proporcionalidad de la pena ( STS. 356/2005 de 21.3 ) exponentes de este criterio las SSTS. 8.2.2002 , 5.12.2002 , 12.2.2003 , y las muy recientes de 1169/2006 de 30.11 , 634/2006 de 14.6http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?claveCatalogo=CATJ&nref=7d615cdb&producto_inicial=A , y 681/2005 de 1.6http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?claveCatalogo=CATJ&nref=7d517971&producto_inicial=A que precisa que 'cualquier cantidad superior a 6.000.000 pesetas obliga a la aplicación de la agravante de especial gravedad'.La cantidad objeto de la pretendida defraudación en este caso era de 35.000 €, por debajo por tanto del límite fijado por la jurisprudencia para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad y por ello no es posible la aplicación del mismo y debe quedar reducida la pena al tipo básico de la estafa del artículo 248 CP .

Segundo : Como ya se ha señalado son responsables en concepto de autor de estos hechos los dos acusados Lucio y Raúl . La participación de los mismos no ofrece duda alguna en este caso. En primer lugar está el testimonio firme y contundente del Sr. Demetrio en el acto del juicio, quien adoptó una medida de precaución mínima como es el de tomar la matrícula del vehículo en el que aparecieron los dos en las citas que realizaron, vehículo que estaba a nombre del Raúl y que permitió la identificación del mismo y su reconocimiento fotográfico, tal como consta al folio 5 y a los folios 16 a 20 de las actuaciones. Junto con este testimonio en el que se relata sin contradicción alguna con lo declarado ante la Policía o ante el Juzgado de Instrucción la forma en la que fue abordado por ambos acusados, la manipulación que llevaron a cabo en su presencia y el ofrecimiento del negocio a cambio de la entrega de 35.000 €, es también prueba claramente inculpatoria la intervención policial cuando se produjo la detención al acudir los acusados a la tercera cita con el Sr. Demetrio , momento en el que fueron detenidos por los agentes previamente alertados, especialmente el registro del coche en el que encontraron una serie de efectos, descritos por el Inspector nº NUM004 en el juicio oral, instrumentos todos ellos aptos para provocar el engaño, como es la existencia de una probeta con un líquido en su interior, dos sobres conteniendo una sustancia pulverulenta y dos billetes de diez y veinte euros o una bolsa de guantes de plástico, medios todos ellos que como señaló el citado inspector son típicos de este tipo de timos, especialmente cuando al estar todos juntos en el vehículo. Es cierto que los mismos no llegaron a analizarse, pero como señala el citado inspector, ello era innecesario dado que la estafa no deriva del material empleado sino de la apariencia generada ante la víctima, siendo por ello inocuo si dichos productos eran o no aptos para el efecto pretendido. Finalmente, el propio testimonio de los acusados refuerza la acusación, pues aunque negaron su participación en la estafa, si confirmaron alguno de lo datos afirmados por el Sr. Demetrio , como es el hecho de que quedaron con él con la excusa de comprar un vehiculo que estaba en venta, que quedaron al menos en dos ocasiones, que la última vez fue el Sr. Demetrio el que les llamó a ellos para quedar, que llegaron a estar hablando en el interior del coche propiedad de Raúl y que acudieron al lugar de la última cita ambos juntos, como fueron en el resto de las veces que vieron al denunciante. Junto con ello, las excusas dadas para justificar la presencia de los efectos encontrados por la Policía en el interior del coche carecen de toda consistencia y fuerza, como es la débil explicación de que se trataban de productos sanitarios que estaban en el interior del coche cuando lo compró, lo que refuerza la credibilidad del testigo y por ello la culpabilidad y participación en los hechos de ambos acusados.

Tercero : Por lo que respecta a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con relación a Lucio , concurre la agravante de reincidencia al constar la existencia de antecedentes penales al haber sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia como autor de un delito de estafa, tal como consta en la hoja histórico penal obrante al folio 23 de las actuaciones.

Igualmente se solicita por la defensa de ambos acusados la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en atención a la escasa entidad de los hechos, la tardía celebración del juicio y que el retraso producido en modo alguno es imputable a los acusados que siempre han estado localizados y a disposición del tribunal. En el relato de hechos probados se desprende que esta atenuante debe ser apreciada pues los hechos se produjeron en enero de 2007 y no han sido juzgados hasta mayo de 2014 y ello a pesar de la escasa trascendencia de los mismos y la ausencia de toda complejidad de la instrucción, limitada a la declaración de los acusados y el denunciante y la petición de antecedentes penales y de hecho en septiembre de 2007 ya se había transformado en procedimiento abreviado habiendo concluido la investigación de los hechos.

Como señala la STS de 26 de abril de 2013 ' Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante...'.El plazo razonable a valorar, de acuerdo con la jurisprudencia, debe computarse desde que una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Franci ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013 , de 21-).

Con relación a la aplicación de la atenuante como ordinaria o como muy cualificada, la jurisprudencia suele atender a criterios puramente temporales, sin perjuicio de ciertas ponderaciones. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Ahora bien, como señala la ya citada STS de 26 de abril de 2013 '... Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada , también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización...'.

Esto último es lo que ocurre en este caso y de ahí que deba ser calificada como muy cualificada la atenuante solicitada de dilaciones indebidas, pues la tramitación ha tenido dos paralizaciones no justificadas y que han superado el año. Así, en primer lugar la causa estuvo paralizada desde el 7 de octubre de 2009 al 17 de junio de 2011 en el Juzgado de lo Penal nº 1 desde la remisión de la causa a dicho órgano judicial hasta el dictado por este órgano enjuiciador del auto devolviendo la misma por falta de competencia del mismo para su enjuiciamiento, lo que supone una primera paralización de un año y nueve meses. En segundo lugar, ya en el Juzgado de Instrucción, volvió a estar paralizada desde la emisión del informe del Fiscal sobre competencia en diciembre de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2013 en el que se dicta el auto de rectificación del de apertura del juicio oral y determina la competencia de este tribunal para el conocimiento de las actuaciones, lo que supone otra paralización de un año y nueve meses, lo que supone en total que la causa ha estado sin actuación alguna contra los acusados durante tres años y medio algo absolutamente injustificado y que permite apreciar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

Cuarto : Resta por determinar la pena a imponer a ambos acusados en atención a las circunstancias concurrentes. Partiendo del tipo básico del artículo 248 CP , el artículo 249 CP , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, fijaba una pena para este delito de 6 meses a 3 años de prisión. Al haberse cometido el delito en grado de tentativa, la pena debe ser rebajada en un grado, por imperativo del artículo 62 CP , lo que implica que se parte de una pena entre 3 y 6 meses de prisión. Sobre esta penalidad deben aplicarse las atenuantes y agravantes señaladas en el fundamento de derecho anterior.

En relación a Raúl , no concurre ninguna agravante y sí la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, por lo que procede rebajar, a la pena básica, un grado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.2º CP , lo que implica que la pena se fijará entre un mes y seis meses y dos meses y veintinueve días de prisión. En atención a las circunstancias del caso, en especial la ausencia de perjuicios económicos en la víctima, se considera oportuno fijar una pena de dos meses de prisión para este acusado. De conformidad con lo previsto en el artículo 71.2 CP en relación con el artículo 88 del mismo texto legal , procede la sustitución de la pena de prisión, por ser inferior a tres meses, por multa, de forma se impondrá dos cuotas diarias por cada día de prisión, lo que supone la imposición de una multa de cuatro meses a razón de 6 € diarios, por ser esta la cuota habitualmente fijada, lo que supone una multa total de 720 €.

Con respecto a Lucio concurre la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y la agravante de reincidencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.7º CP , habrá que atender al fundamento cualificado de la atenuante, por lo que habrá que rebajar igualmente la pena un grado, debiéndose imponer en atención a la existencia de una agravante frente a la posición del otro acusado, la pena de dos meses y veintinueve días de prisión. De conformidad con lo previsto en el artículo 71.2 CP en relación con el artículo 88 del mismo texto legal , procede la sustitución de la pena de prisión, por ser inferior a tres meses, por multa, de forma se impondrá dos cuotas diarias por cada día de prisión, lo que supone la imposición de una multa de cinco meses y veintinueve días a razón de 6 € diarios, por ser esta la cuota habitualmente fijada, lo que supone una multa total de 1.068 €.

Quinto : De conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición a los acusados de las costas de este proceso.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, como autoras penalmente responsables de un delito de estafa del artículo 248 CP en grado de tentativa a:

1.- Lucio , con la apreciación de la agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CINCO MESES Y VEINTIOCHO DÍAS MULTA, a razón de una cuota diaria de 6 euros ,con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal así como al pago de las costas de este proceso.

2.- Raúl con la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CUATRO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal así como al pago de las costas de este proceso.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, con indicación de los recursos que caben contra la citada resolución, en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta es nuestra sentencia, y así lo acordamos, mandamos y firmamos.