Sentencia Penal Nº 195/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 109/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 109/15

Diligencias Previas num. 270/13

Juzgado de Instrucción nº 21 de Cerdanyola del Vallés

SENTENCIA Nº

Ilmas. Serías.:

D. Jesús Navarro Morales

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo del año dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 109/15, procedente de Diligencias Previas num. 270/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cerdanyola del Vallés, seguida por un delito de OCUPACIÓN DE INMUEBLES SIN AUTORIZACIÓN Y ESTAFA PROCESAL, contra los acusados Genaro , nacido en Huesca el día 24 de enero de 1.961, hijo de Justo y de Maribel , con D.N.I. num. NUM000 , de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, y Prudencio , nacido en Sant Boi de Llobregat (Barcelona) el día NUM001 de 1.966, hijo de Jose Antonio y de Virginia , con D.N.I. núm. NUM002 , igualmente carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Han comparecido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Urbano, el Procurador D. Eduardo Hernández Hernández y el letrado D. José Ruz Martín por la Acusación Particular ejercida en nombre de Dª Victoria , y el letrado D. Juán José Millán Martínez en defensa de los acusados.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, al que comparecieron los dos acusados, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, interesando la libre absolución de los mismos.

Por su parte, la Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de Un delito de ocupación de inmueble sin autorización debida, del art. 245.2 del C. Penal , en concurso real con un delito de estafa procesal del art. 248.1 del mismo código , con la agravante específica de haberse cometido mediante la estafa procesal del art. 250,1-7º del tan señalado Código, interesando para ambos acusados las penas de 3 años de prisión y multa de nueve meses a razón de 10 euros diarios por el delito de estafa procesal y la pena de 5 meses de multa a razón de 10 euros diarios por el delito de ocupación del inmueble, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de esa Acusación Particular.

Finalmente, la Defensa de los acusados solicitó su libre absolución, al no considerarle autores de infracción penal alguna.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

De la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado y así se declaran los siguientes extremos:

-1º) Que en fecha 21 de marzo de 2.012 la mercantil DIAGIM CAT, S.L. -de la que eran administrador y apoderado respectivamente los acusados Genaro y Prudencio , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales- presentó demanda de desahucio por falta de pago de las rentas respecto de la vivienda sita en el piso NUM003 , NUM004 del inmueble núm. NUM005 de la CALLE000 de la localidad de Cerdanyola y que era titularidad de dicha sociedad demandante en esa fecha por haberla adquirido mediante Auto de adjudicación de fecha 27 de octubre de 2.008, dictado en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaría núm. 650/07, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Cerdanyola.

-2º) Que en el mentado Juicio verbal de desahucio -seguido bajo el núm. 237/12 en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de los de Cerdanyola- recayó en fecha 15 de diciembre de 2.012 sentencia parcialmente estimatoria que declaraba resuelto el contrato y ordenaba a la parte demandada a dejar libre, vacua y expedita la vivienda a disposición de la actora DIAGIM CAT, con apercibimiento de proceder al lanzamiento a su costa de no hacerlo voluntariamente.

-3º) Que en fecha 16 de enero de 2.013 y en ese Juicio verbal de desahucio se presentó escrito por la actora DIAGIM CAT, S.L .interesando se procediera al lanzamiento de la parte arrendataria, lo que fue acordado por el Juzgado, teniendo lugar el lanzamiento por la Comisión Judicial en fecha 12 de marzo del año 2.013, tomando posesión de la vivienda la tan citada sociedad actora en ese procedimiento.

-4º) Que igualmente resultado probado que en el Procedimiento de ejecución de títulos no judiciales seguido de núm. 223/06 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de esa misma localidad de Cerdanoyola de Vallés, recayó Decreto de adjudicación por cesión de remate de la dicha vivienda sita en el piso NUM003 , NUM004 del inmueble núm. NUM005 de la CALLE000 a favor de la denunciante Victoria , deviniendo firme dicho Decreto de adjudicación en fecha 28 de Enero de 2.014 y, por tanto, después de que se llevase a cabo el lanzamiento de fecha 12 de marzo de 2.013, acordado en el precitado Juicio Verbal de desahucio.

-5º) No resulta probado que los acusados engañasen o indujesen error al Juez que conoció del referido Juicio Verbal de desahucio, ni que ocupasen ilegítimamente la vivienda de autos de tanta referencia.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

La prueba practicada en el acto del juicio permite concluir que los hechos declarados probados NO SON constitutivos ni del delito de ocupación de bien inmueble sin la autorización debida previsto en el art. 245.2 del C. Penal , ni tampoco del delito de estafa procesal del art. 248.1 en relación con el art. 250.1 , 7º del mismo Código Penal , basándose tal conclusión, que debe abocar inexorablemente en favor de la libre absolución de los acusados, en las consideraciones que expondremos a continuación al examinar por separado cada delito objeto de acusación.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria º en relación con el delito de ocupación de vivienda del art. 245.2 del C. Penal .

Se hace preciso destacar que en relación a ese delito y de forma sintetizada sostiene la Acusación Particular (única única parte acusadora en el presente procedimiento) que los acusados, en cuanto administradores de las mercantiles DIAGIM CAT, S.L. Y RECTOR CENTER, S.L. habrían ocupado en fecha 12 de marzo de 2.013 y sin autorización la vivienda de autos, sita en el piso NUM003 , NUM004 del inmueble núm. NUM005 , NUM003 , NUM004 de la CALLE000 de la localidad de Cerdanyola del Vallés, añadiendo que esa ilícita ocupación se habría producido con motivo del lanzamiento del arrendatario operado ese día en el Procedimiento de Juicio Verbal de Desahucio núm. 237/12 en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de los de Cerdanyola, instado por la citada DIAGIM CAT, S.L. insistiendo la Acusación en que en la fecha del lanzamiento la dicha vivienda no era propiedad de la dicha mercantil, sino que lo era de la denunciante Victoria , que la habría adquirido, a su decir, mediante Decreto firme de adjudicación de fecha 28 de Enero de 2.013, dictado en sede del Procedimiento de ejecución de títulos no judiciales seguido de núm. 223/06 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de esa misma localidad de Cerdanyola de Vallés y referente a esa misma vivienda.

Resumiendo, focaliza la Acusación el supuesto delito de ocupación ilegal de la vivienda en el hecho de que los acusados, a través de la mercantil DIAGIM CAT, S.L. habrían obtenido la posesión de la vivienda mediante la diligencia de lanzamiento operada en fecha 12 de marzo de 2.013 en el Juicio Verbal de desahucio instado por aquella mercantil, pese a ser sabedores de que en esa fecha la propietaria del inmueble ya no sería la dicha mercantil sino la denunciante Victoria , que habría devenido propietaria mediante Decreto firme de adjudicación de fecha 28 de enero de 2.013 recaído en el indicado Procedimiento de Ejecución de títulos no judiciales núm. 223/06.

Conforme establece la Sentencia del Ttibunal Supremo num. 800/2014, de 12 de noviembre | Recurso: 2374/2013 | Ponente: CANDIDO CONDE- PUMPIDO TOURON, 'La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'..

Pues bien, partiendo de tales exigencias jurisprudenciales, hemos de predicar que la conducta de los acusados no realiza ese tipo penal y ello por las siguientes razones:

-1ª) Porque, ya de entrada, no concurriría como probado el requisito de la ajenidad de la vivienda ocupada.

En efecto, se sostiene por la Acusación que en la fecha del lanzamiento de la vivienda de autos que tuvo lugar el día 12 de marzo de 2.013 (ver diligencia obrante al folio 265 de la causa), la mercantil DIAGIM CAT, S.L. de la que son administradores los acusados, ya no era propietaria de esa vivienda, sino que sería la denunciante Victoria por haberla adquirido mediante Decreto de adjudicación firme de fecha 28 de enero de 2.013,

Pues bien, el examen detenido del testimonio obrante en la causa del Procedimiento de Ejecución de títulos no judiciales núm. 223/06, revela que ciertamente en fecha 28 de enero de 2.013 y en ese indicado Procedimiento se dictó Decreto de aprobación de remate a favor de la dicha denunciante (vid. testimonio obrante al folio 374 de la causa), pero también ilustra dicho testimonio de que dicha aprobación de remate no devino firme sino hasta fecha 28 de enero de 2.014, en que, tras numerosas vicisitudes procesales de recursos e intentos de aclaración de recursos obrantes por testimonio en la causa, se dictó el correspondiente Decreto, desestimando el recurso de reposición interpuesto en su día contra el aludido Decreto de fecha 28 de de enero de 2.013 (vid. folio 526 de la causa), declarándose igualmente firme mediante Decreto de fecha 28 de enero de 2.014 -vid folios 524 y 525- la diligencia de ordenación de fecha 22 de febrero de 2.013 (folio 401 de la causa) que acordaba devolver el recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de ordenación de fecha 13 de febrero de 2.013, que declaraba firme el tan citado Decreto de 28 de enero de 2.013 y que obra por testimonio al folio 387 de la causa.

Por tanto y a la vista de esos esclarecedores extremos documentales, cabe concluir que al tener lugar el lanzamiento por desahucio en fecha 12 de marzo de 2.013, aun no era firme el decreto de cesión de remate a favor de la denunciante Victoria y que, en consecuencia, en la fecha del lanzamiento seguía siendo propietaria del inmueble aquella mercantil (cuya titularidad sobre la vivienda provenía del auto de adjudicación dictado en fecha 27 de noviembre de 2.008, obrante pos testimonio al folio 232 de la causa). Es mas, al instar DIAGIM CAT, S.L. el lanzamiento mediante escrito de fecha 15 de enero de 2.013 -vid. folio 252 de la causa- ni siquiera había recaído todavía el Decreto de 28 de enero de 2.013 de cesión de remate a favor favor de la denunciante, que, insistimos, no devino firme sino hasta el día 28 de enero de 2.014. Se desvanece así toda posibilidad de subsumir el hecho enjuiciado en el precitado delito de ocupación del art. 245.2.

-2ª) Porque, a mayor abundamiento, ha de ser reseñado que, al ser preguntada en el acto del juicio la denunciante Victoria sobre si la vivienda de autos había sido objeto de ocupación, manifestó la misma que esa vivienda no llegó a ocuparla nadie extraño sin su consentimiento, por lo que desaparecería también el requisito de falta de consentimiento del titular, haciendo estéril todo intento de subsumir los hechos enjuiciados en el delito del art. 245.2 del C. Penal que nos ocupa.

-3ª) Finalmente, porque del propio relato de la parte acusadora se deduce que el acceso a la vivienda de autos por parte de los acusados se produce no por un acto autónomo de ocupación desplegado por los acusados, sino en virtud de una diligencia de lanzamiento judicial consecuencia de una sentencia firme de desahucio, siendo la propia comisión Judicial la que accede a la vivienda y entrega la posesión a la sociedad de la que son administrador y apoderado respectivamente los hoy acusados.

Procederá, por todo ello absolver por el delito de ocupación de inmueble objeto de acusación.

TERCERO- De la valoración probatoria en relación con el delito de estafa procesal objeto de acusación.

Importa destacar que respecto de ese delito y de forma sintetizada, lo cimenta la Acusación en el hecho afirmado por la misma de que, para justificar los acusados la ocupación del inmueble, habrían interpuesto mediante la sociedad DIAGIM CAT, S.L, la aludida demanda de Juicio Verbal de desahucio en fecha 14 de marzo de 2.012, esto es, nueve días después de saber que la vivienda había sido adjudicada a los Sres. Millán y Segismundo en el Procedimiento de ejecución de títulos no judiciales seguido de núm. 223/06 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de esa misma localidad de Cerdanyola de Vallés, y que, una vez obtuvieron sentencia en el dicho Juicio Verbal de Desahucio, 'engañaron al Secretario del Juzgado de 1ª Instancia, del que consiguieron obtener mediante Diligencia de Ordenación de fecha 6 de marzo de 2.013, la orden de lanzamiento y descerrajamiento de la puerta de entrada de la vivienda, a pesar de que la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.012 , dictada en el Juicio Verbal de Desahucio ya había resuelto que en marzo de 2.012 ya no era propietaria de la vivienda la tan mentada DIAGIM CAT, S.L.

Asi centrada la tesis acusatorias, convendrá recordar que el tipo penal de estafa procesal del art. 250.1 , 7º, constituye la misma un subtipo agravado del delito de estafa, estableciendo el C. Penal que 'Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

Como señala la S.T.S. núm. 122/16, de 22 de febrero (| Recurso: 929/2015 | Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA), 'La estafa procesal ( SSTS 72/10 de 9 de febrero ; 366/12 de 3 de mayo , 860/2013 de 26 de noviembre ó 720/2014 de 22 de octubre , entre otras) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada.

Lo peculiar de esta figura es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado). Es más, la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es directamente el juez sino la parte contraria, dentro del proceso judicial, a la cual por argucias dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se ha denominado estafa procesal impropia ( STS 878/04 de 12 de Jose Antonio ).

La estafa procesal, como figura agravada de la estafa, no permite prescindir de los requisitos generales de este tipo delictivo, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. La diferencia consiste en que el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado en atención a las circunstancias específicas del subtipo agravado.

El fundamento de este subtipo agravado se encuentra en que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. Es un delito pluriofensivo, lo que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria ( STS 720/2014 de 22 de octubre ).

A partir de sólido cuerpo de doctrina, la Jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos:

-1º Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial (que caracteriza a toda clase de estafa) que ha de reproducirse en el acto de un procedimiento judicial.

-2º Dicho engaño tiene por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que conoce de la causa en cuestión.

-3º El autor que cometa el delito, ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el juzgado o tribunal que conozca del procedimiento, dicte una resolución favorable a sus intereses.

-4º Dicha intención tiene que conllevar la producción de un perjuicio a un tercero.

Pues bien, partiendo del propio relato fáctico de la Acusación, se antoja de muy difícil encaje la conducta enjuiciada en el delito de estafa procesal y ello por la potísima razón de que, según esa parte acusadora, los acusados habrían engañado al Secretario Judicial y no al Juez (como exige ese tipo penal y esa calendada Jurisprudencia). Ello se erige ya en un óbice insalvable para la viabilidad de la acusación por inidoneidad del sujeto pasivo, debiendo conducir al dictado de un pronunciamiento absolutoria por elemental respeto al principio de legalidad informante de nuestro Derecho Penal.

Pero es más, es que la prueba practicada revela que no ha existido engaño alguno, ni al Secretario Judicial, ni al Juez que conoció del Procedimiento por el Juicio Verbal de Desahucio, pues basta examinar la sentencia de desahucio dictada en ese procedimiento en fecha 15 de febrero de 2.012 y obrante por testimonio a los folios 241 y ss de la causa para advertir que, en primer lugar, el Juez que la dictó proclamó la legitimación activa de la mercantil DIAGIM CAT, S.L. para instar el desahucio en cuanto propietaria de la vivienda en el momento de la presentación de la demanda -vid. fundamento jurídico segundo de la dicha sentencia-, y que, en segundo lugar, el dicho Juzgador tenía un acentuado conocimiento del contenido de lo actuado hasta esa fecha en el Procedimiento de Ejecución de títulos no judiciales núm. 223/06, antes referido, del que en definitiva traería causa la propiedad de la hoy acusadora Victoria , como se desprende del fundamento jurídico cuarto de su sentencia, faltándole obviamente por conocer los avatares posteriores de ese procedimiento en los que se cede el remate a favor de la dicha denunciante, que, como hemos dicho hasta la saciedad, no deviene firme hasta el día 28 de enero de 2.014. Pues bien, partiendo de ese intensó conocimiento de ese Procedimiento de ejecución núm. 223/06 por parte del Juez que conoce del desahucio y que acuerda el mismo, difícilmente podrá sostenerse que los acusados le ocultaran dato relevante alguno o que se le engañara o indujera a error al dictar esa su resolución resolutoria del arrendamiento; debiendo recordarse que, en todo caso, la diligencia de ordenación del Secretario de fecha 6 de marzo de 2.013 que acuerda el lanzamiento -folio 253 de la causa- y la diligencia misma de lanzamiento operada en fecha 12 de marzo de 2.013 (folio 265 de la causa), son consecuencia procesal natural y directa del fallo de la referida sentencia estimatoria de la demanda de desahucio, por lo que no cabe afirmar que el Secretario, que se limitaba a ejecutar lo declarado en sentencia, hubiera sido objeto de engaño cuando es manifiesto que no lo fue el Juez que dictó la sentencia que el mismo ejecutaba.

Por cuanto antecede, procede absolver por el delito de estafa procesal objeto de acusación, determinando así la improsperabilidad de la integridad de la pretensión condenatoria deducida por la Acusación en los presentes autos.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Genaro y Prudencio de los delitos por los que venían siendo acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento. Firme que sea esta Resolución, déjense sin efecto cualesquiera medidas de naturaleza cautelar que se hayan acordado en la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en Audiencia Publica, de lo que doy fe.