Sentencia Penal Nº 195/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 54/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00195/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JSF

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0338579

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000054 /2017

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Armando

Procurador/a: D/Dª MARIA JUANA GOMEZ MORALES

Abogado/a: D/Dª OSCAR IRLES CONESA

Recurrido: Santiaga , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANA BELEN VIUDEZ SANCHEZ,

Abogado/a: D/Dª BEATRIZ ESCORIAL BARBE,

Rollo Apelación nº 54/2017

Procedimiento Abreviado nº 217/16.

Penal Cuatro de Murcia

Ilmos Sres/as:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA nº 195 /2017

En la Ciudad de Murcia, a 9 de mayo de 2.017.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 217/16 por un delito de abandono de familia por impago de pensión contra Armando , representado por la Procuradora señora Gómez Morales y asistido del Letrado señor Irles Conesa y como apelados, doña Santiaga representada por la Procuradora señora Viudez Sánchez y defendida por la Letrada señora Escorial Barbe y el Ministerio Fiscal representado por la señora Sánchez-Mora Bey.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 54/17, quedando pendiente de resolución previa su deliberación y votación.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Antonia Martínez Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 2.017 estableciendo como hechos probados los siguientes:

'UNICO.-Resulta probado y así se declara que en virtud de sentencia de 15 de julio de 2.013 en Autos de divorcio de mutuo acuerdo 1.054/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia pro al que se aprobaba el convenio regulador suscrito conjuntamente por ambas partes de 10 de junio de 2.013, el acusado Armando , con DNI NUM000 , NACIDO EL DÍA NUM001 DE 1.977 y ejecutoriamente condenado en sentencia de 29 de septiembre de 2.014 por un delito de hurto a la pena de 3 meses de prisión, venía obligado al pago a su ex esposa, Santiaga de la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores de edad habidos durante el matrimonio, que se haría efectivo durante los cinco primeros días de cada mes y actualizado conforme a las variaciones experimentadas por el IPC.

Pese a ello, el acusado dejó de abonar, pudiendo hacerlo, las cantidades correspondientes desde mayo de 2.014 hasta la fecha de celebración de juicio ascendiendo la deuda a la cantidad de 9900 euros en concepto de pensión alimenticia'.

SEGUNDO.Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Armando como autor responsable del delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el art.227 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que abone a Santiaga la cantidad de9.900 euros, adeudada hasta la fecha de juicio, con imposición de las costas causadas en esta instancia'.

TERCERO.Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Armando , al que se opuso el Ministerio Fiscal y la acusación particular, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.Interpone recurso la defensa del condenado por error en la valoración de la prueba acerca de la capacidad económica de su defendido condenado por delito de impago de pensiones, afirmando que la sentencia recurrida interpreta erróneamente las pruebas practicadas obviando los datos aportados por la defensa cuales son que la sociedad del acusado carece de beneficios, que el coche adquirido está impagado desde las dos primeras cuotas, que el vehículo fue para la sociedad, y que en la sociedad figuraba únicamente para conseguir un sueldo aunque fuera pequeño, por el sólo hecho de figurar.

Que en virtud del principio de intervención mínima considera que es una cuestión que debería ventilarse en el ámbito civil, ya que siempre que tuvo medios económicos ingresó la pensión fijada.

SEGUNDO.Como es sabido, si bien el recurso de apelación es un mecanismo procesal que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control por el Tribunalad quemtanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y que ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Jueza quocomo el Tribunalad quemse hallan en una similar posición institucional), sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. Y la razón de esta última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunalad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

TERCERO.El delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal - STS de 13 de febrero de 2001 , entre otras, con cita de otras anteriores- y en relación con el delito de abandono de familia por impago de pensión, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el TS ya declaró en sentencia de 28 Jul. 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP 1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia « Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta, y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica, exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida ».

CUARTO.El recurso de apelación debe ser desestimado.

En el presente caso el recurrente no discute la existencia de dos de los elementos esenciales del delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal , respecto de los que por cierto existe plena prueba. Esto es, por un lado la existencia de la resolución judicial firme que condena al acusado a pagar una pensión de 300 euros mensuales a favor de sus dos hijos menores de edad y por otro, el impago de la pensión de alimentos establecida en resolución judicial a partir del mes de mayo de 2.014.

Es por ello que lo que fundamentalmente discute la parte es el dolo o voluntad de incumplir, puesto que se estima concurrió causa justificada que imposibilitó el cumplimiento, cual es la ausencia de capacidad económica.

Sobre este particular, la carga de probar la incapacidad económica para cumplir esa obligación corresponde al acusado que la alega. Por ser causa de justificación y porque la existencia de esa capacidad ya se ha declarado previamente en el proceso civil en que se dictó la sentencia de 15 de julio de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia en Autos de divorcio de Mutuo Acuerdo 1.054/2013.

Por eso la jurisprudencia referida (ST del TS de 13 de febrero de 2001 nº 185/2001 ) señala que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medidos bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.'

'Ahora bien, constando la conducta omisiva, la inexistencia de circunstancias de insolvencia que afecten a la voluntariedad de la acción, no exigen que la acusación pruebe la exacta situación financiera del acusado y su disposición de medios. Y es que la fuente de dicha prueba obra en poder del acusado, quien es el que conoce y dispone de todos los medios a su alcance para justificar, en su caso, su conducta omisiva de pago en una situación económica.'

La jueza quoen el Fundamento Jurídico Primero detalla los elementos de prueba que ha tenido en cuenta para concluir que no ha resultado acreditada la imposibilidad del acusado de atender a sus obligaciones por carencia de recursos económicos para ello, indicando que no se ha practicado prueba alguna en este sentido.

Esta Sala advierte, que más allá de la aportación al inicio de la vista del informe de vida laboral del acusado actualizado a enero de 2.017, folios 258 y 259 únicamente constan alegaciones verbales exculpatorias efectuadas por el acusado en el acto del plenario y por su defensa en vía de informe pero no que no vienen sustentadas por prueba alguna documental o de otro tipo que las refrenden, haciendo notar la jueza quoen la sentencia recurrida ante esta alzada no obstante, la existencia de prueba diversa, directa y plural de la que desprende la existencia de capacidad económica del acusado para atender a su obligación de pago que deduce de la adquisición en el año 2.015 de un vehículo nuevo, tal y como se acreditó con la documental aportada por la acusación particular consistente en recibos del impuesto de matriculación y reconoció el acusado en su declaración en el acto del juicio, de la averiguación patrimonial efectuada por el Juzgado de Instrucción, folios 52 y 53 y, de la que se desprende que el acusado es titular de dos vehículos mas, un Citröen C 3 y una moto, y de la documental consistente en Nota informativa del Registro Mercantil de 25 de enero de 2.017 donde consta que el acusado desde julio de 2.014 es administrador de la sociedad ELECTRÓNICA VERA S.L.

Indica el apelante que el juez a quono ha tenido en cuenta los datos aportados por la defensa y que han sido referenciados mas arriba. Nada más lejos de la realidad. Estos datos son tenidos en cuenta por la jueza quoquien los valora si bien alcanzado conclusiones valorativas distintas de aquellas pretendidas por el apelante, y esta la Sala considera justificada y racional la conclusión convictiva alcanzada por la Jueza quo, dados los extremos valorados por la misma, fundados en la realidad probatoria antedicha y que resultan razonables en su ponderación crítica, sin que la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso, que no ha sido ajena a la consideración de la jueza quo, debilite, y mucho menos puede sustituir, a la expuesta por la misma en su sentencia, ya que los elementos expuestos extraídos por la juzgadora de la prueba válidamente practicada, constituyen signos externos de riqueza y de capacidad económica que justifican el reproche culpabilístico efectuado por la juzgadora de instancia.

Por tanto, las conclusiones motivadoras del pronunciamiento condenatorio de la sentencia, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las citadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral). Es claro que no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad.

QUINTO.Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en nombre de su Majestad el Rey de España y por la Autoridad que le concede la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Armando contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia en las diligencias procedimiento Abreviado nº 217/2016, Rollo de Apelación nº 54/17 yCONFIRMARdicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.