Sentencia Penal Nº 195/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1088/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-16/002284
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.2-2016/0002284
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1088/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 230/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
SENTENCIA N.º 195/2018
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan,
ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 230/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta
Capital, seguido por un delito de atentado contra agentes de la autoridad en el que figura como apelante Doña
Macarena , representada por el Procurador Sr González Belmonte y defendida por la Letrada Sra Andrés
habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8-05-2018 , dictada
por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 1 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 8-05-2018 , en cuyo fallo se establecía: ' CONDENO a Macarena como autora penalmente responsable de un delito de atentado contra agentes de la autoridad previsto y penado en el artículo 550 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 del CP en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del CP , en concurso ideal del artículo 77.1 y 2 del Código Penal con cuatro delitos leves de maltrato del artículo 147.3 del Código Penal , a la pena, por el delito de atentado, de NUEVE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por cada delito leve de maltrato, la pena de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP .

Todo ello con expresa imposición de costas a la condenada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 23 de julio de 2018 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1088/18 , señalándose para la Deliberación Votación y Fallo el día 27-09-2018 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que establecen literalmente : '
PRIMERO.- El día 20 de agosto de 2016, sobre las 4:48 horas aproximadamente, Macarena , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, se encontraba en el paseo Colón de San Sebastián, discutiendo con su pareja, cuando los agentes de la Ertzaintza nº NUM000 y NUM001 , que estaban uniformados y prestando un servicio que se les había encomendado, los vieron y se acercaron a la pareja para saber qué es lo que ocurría. Los agentes de la autoridad les requirieron para que se identificasen y, la acusada, se puso agresiva y lanzó un reloj contra el Ertzaina nº NUM000 , propinándole un puñetazo en el pecho, sin causarle lesión alguna.



SEGUNDO.- Cuando la acusada fue trasladada a dependencias policiales, empezó a morder a los agentes y a la lanzar patadas contra los mismos, cuando los agentes de la Ertzaintza nº NUM002 y NUM003 , que estaban uniformados, intentaban realizarle un cacheo más exhaustivo y le intentaban quitar los pendientes, anillos y cadenas por seguridad, siendo necesaria la intervención de hasta tres agentes para inmovilizarla. Ninguno de los agentes resultó lesionado.



TERCERO.- La acusada se encontraba afectada por la previa ingestión de bebidas alcohólicas, lo que mermaba, aunque no anulaba, su entendimiento y voluntad.'

Fundamentos

PRIMERO.- Términos del debate 1.- La representación procesal de D. Macarena recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia, de fecha 8 de mayo de 2018 , que le condena, como autora de un delito de atentado a los agentes de la autoridad y cuatro delitos leves de lesiones, a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante postula la revocación parcial de la sentencia aduciendo para ello los siguientes motivos de impugnación: 1.1.- Error en la valoración de la prueba. Considera que los testimonios aportados al juicio justifican la inferencia de que la acusada se encontraba con sus facultades intelectivas y volitivas notablemente disminuidas por la ingestión de bebidas alcohólicas, lo que mermaba, aunque no anulaba, su entendimiento y voluntad.

1.2.- Infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 550 del Código Penal que regula el delito de atentado. Considera que los hechos debieran calificase como desobediencia o resistencia leve- lo que constituye un ilícito administrativo- o, en su caso, como resistencia grave incardinable en el artículo 556 del Código Penal .

1.3.- Infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 130.5 del Código Penal y 106 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Afirma que los cuatro agentes policiales lesionados renunciaron al ejercicio de la acción penal y civil y, no obstante ello, se produjo su condena.

1.4.- Infracción de precepto legal por inaplicación de los artículos 21-1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , o, subsidiariamente, de los artículos 21.2 y 21.7 del mismo texto legal . La apelante sostiene que procede la aplicación de la atenuante cualificada de embriaguez, con la obligada rebaja punitiva en uno o dos grados de la pena legalmente prevista conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal .

1.5.- Infracción de la proporcionalidad punitiva, al no imponerse la pena en su mínima extensión legal, en la condena por el delito de atentado, y la pena de multa en una cuota diaria de ocho euros cuando la acusada percibe un sueldo bruto de 500 euros.

2.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Error probatorio 1. - La parte apelante afirma que se ha producido un error en la valoración de la prueba. Entiende que los testimonios aportados al juicio justifican la inferencia de que la acusada se encontraba, en el momento de la comisión de los hechos, con sus facultades intelectivas y volitivas notablemente disminuidas por la ingestión de bebidas alcohólicas. Al respecto, hace referencia a las manifestaciones de los agentes NUM004 (estaba muy alterada, cree que estaba bajo la influencia del alcohol, 6,20 de la grabación), NUM001 (olía a alcohol, aparentemente había bebido, se mantenía en pie, no mantenía un discurso coherente, balbuceaba un poco, 10,58 de la grabación), agente NUM002 (tenía plenos síntomas de haber consumido alcohol, el olor, las pupilas, el hecho de que estuviere alterada, la manera de hablar arrastrada, estaba hiperactiva, en aquel momento estaba en pleno ataque de todo, estaba agresiva, 16,54), agente NUM005 (estaba bajo los efectos del alcohol pero sin perder la consciencia, 22,55, estaba muy alterada y nerviosa, 23,36, tenía alteración, no tenía mucha coherencia al hablar, los gestos muy bruscos, el olor); a que no se han tenido en cuenta las manifestaciones de su pareja que afirma que estaba ebria, y se había orinado encima; y que la propia acusada indicó que no recordaba lo ocurrido debido al consumo de alcohol.

2.- La revisión del discurso probatorio en la apelación responde al modelo legal del juicio sobre el juicio.

La tarea del tribunal de apelación, por lo tanto, no es valorar nuevamente el cuadro probatorio desarrollado en la instancia. Su función es revisar el discurso argumental de la mentada sentencia en el ámbito de la prueba en aras a discernir si existe un error probatorio por la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: 2.1.- Análisis de parte del cuadro probatorio con exclusión del resto.

2.2.- Ponderación de la totalidad del cuadro probatorio en términos incompatibles con el derecho a la presunción de inocencia al declarar la culpabilidad del acusado sin una prueba de cargo concluyente que justifique la referida incidencia.

2.3.- Ponderación de todo el cuadro probatorio en términos contrarios a la lógica, incompatibles con los conocimientos científicos o inconciliables con las máximas de experiencia.

3.- La sentencia recurrida relata, en el punto tercero de su declaración probatoria, que la acusada se encontraba afectada por la previa ingestión de bebidas alcohólicas, lo que mermaba, aunque no anulaba, su entendimiento y voluntad. Para obtener esta inferencia se indica, en el razonamiento jurídico quinto, que ' (...) en el presente caso, los agentes que depusieron en el plenario afirmaron que la acusada olía a alcohol y se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas, ahora bien, se mantenía de pie, supo decir su nombre y apellidos correctamente, no perdió las consciencia, controlaba su cuerpo, les insultaba y se daba cuenta de que estaba en dependencias policiales y que ellos eran policías; por lo que si bien no se ha acreditado una merma de las facultades intelectivas y/o volitivas severa o sustancial de la acusada, sí cabe estimar acreditado que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho cometido razonablemente se vio afectada o disminuida, al menos, de forma leve, de manera suficiente para justificar la apreciación de la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 del CP en relación con el artículo 21.2 y 20.2 del CP , como consecuencia del alcohol ingerido.

Y es que de la prueba practicada, lo único que se desprende es que la acusada estaba embriagada, pero no que dicha embriaguez fuera muy importante ni que afectara notoriamente a sus capacidades psicofísicas'.

El Tribunal ha podido constatar en la grabación que los agentes policiales, a la hora de describir el estado etílico en el que se encontraba la acusada y explicitar la influencia que tal consumo tenía en su capacidad para comprender lo prohibido (es decir, que empleaba la fuerza física para oponerse a los mandatos de varios agentes policiales en el ejercicio de sus funciones) o en su capacidad para adecuar su conducta al respeto a la citada prohibición, trasladan los siguientes datos: 3.1.- Estaba muy alterada por la influencia del alcohol y cuando se le pidió el DNI dijo que no lo tenía y les dio un número falso (agente NUM004 ).

3.2.- Olía a alcohol, se mantenía en pie, no mantenía un discurso coherente, balbuceaba un poco, sabía decir el nombre y apellidos correctamente, dio un número falso de DNI cuando se le pidió la identificación (agente NUM001 ).

3.3.- Tenía sintomas de haber bebido bebidas alcohólicas, la manera de hablar arrastrada, estaba hiperactiva, agresiva, distinguía que era ella mujer y no perdió la consciencia, pasaba de la agresividad a la tristeza (agente NUM002 ).

3.4.- Estaba bajo los efectos del alcohol pero sin perder la conciencia, sabía que ellos eran policias y sabía que estaba en dependencias policiales, estaba muy alterada y nerviosa, gestos muy bruscos.

4.- Los datos informativos aportados reflejan que Dña. Macarena : 4.1.- Conoció que las personas con las que interactuó eran policías.

4.2.-Supo que le pedían que se identificase, petición que ella pretendió eludir ofreciendo un número de DNI que no le corresponde.

4.3.-Comprendió que estaba en dependencias policiales 4.4.-Estaba conductualmente alterada por el consumo de alcohol.

Estos cuatro datos reflejan una situación que justifica, en términos de estricta racionalidad, la inferencia de la magistrada de instancia: la acusada se encontraba mermada por la ingesta de bebidas alcohólicas. Y esta merma se tradujo en una dificultad para autoconducir su conducta en términos respetuosos con la prohibición de lesionar. Cierto es que en la sentencia, si bien se consigna como parte del cuadro probatorio lo que expuso, no se valora de forma específica el testimonio de D. Blas , pareja de la acusada. Pero la información que aporta- la acusada estaba ebria y no sabía lo que hacía- no es conciliable con datos tan susgestivos como el conocimiento de que los que le solicitaron la identificación eran policías, la comprensión de que se le solicitó el DNI y la respuesta elusiva a esta petición ofreciendo un número de DNI que no le corresponde.

No existe el error probatorio denunciado.



TERCERO.- Juicio de subsunción típica: delito de resistencia 1.- La parte apelante afirma que los hechos declarados probados constituyen una desobediencia leve a los agentes de la autoridad- conducta que integra un ilícito administrativo- o, en su caso, un delito de resistencia descrito en el artículo 556 del Código Penal .

2.- La jurisprudencia del TS (por todas SSTS 543/2016 de 17 de junio , 117/2017 de 23 de febrero , 652/2017 de 4 de octubre , 561/2017 de 20 de diciembre ) señala que el artículo 550 del Código Penal , en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por imtimidación grave o violencia. El hecho de que esta última no se califique como grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia, quedaban relegados al artículo 556 del Código Penal . La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes y la intensidad de la que se prevé el nuevo artículo 550 del Código Penal no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que este sea, integraría un atentado.

Por lo tanto, en lo que a la resistencia grave se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 del Código Penal los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad El marco jurídico penal queda diseñado conforme a las siguientes pautas: * La resistencia activa grave constituye un delito de atentado descrito en el artículo 550 del Código Penal .

* La resistencia activa no grave y la resistencia pasiva grave se incardinan en el delito de resistencia contenido en el artículo 556 del Código Penal .

* La resistencia pasiva no grave contra la autoridad integra el delito leve de resistencia.

*La resistencia pasiva no grave contra agentes de la autoridad dota de contenido a la infracción administrativa prevista en el artículo 30.3 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana .

3.- La sentencia recurrida declara probado que los agentes de la autoridad solicitaron a la acusada que se identificase y, ante ello, la acusada: * Se puso agresiva; * Lanzó un reloj contra uno de ellos; *Le propinó un puñetazo en el pecho.

Posteriormente, una vez traslada a dependencias policiales, cuando los agentes policiales trataban de realizarle un cacheo más exhaustivo, quitándole los pendientes, anillos y cadenas por seguridad: * Lanzó patadas contra los mismos.

* Intentó morderles.

La magistrada de instancia argumenta que estos actos constituyen un acometimiento que convierte la resistencia en adictiva y grave, razón por la cual la califica de atentado. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que existen manifestaciones de violencia que no excluyen su calificación como resistencia pasiva grave, cuando se trata de actos de fuerza física de tono moderado y carácter defensivo o neutralizador (así STS 837/2017 de 20 de diciembre ). Al respecto, los elementos axiológicos a tener en cuenta para calificar la conducta son dos: la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y la mayor o menor gravedad de la oposición física por su parte al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones. Para concretar este plano abstracto procede reflejar un caso jurisprudencial cercano, el contenido en la STS 117/2017, de 23 de febrero . Se analiza un caso en el que se declara probado que el acusado se resistió fuertemente a la detención, intentando zafarse para huir, lanzando patadas, siendo preciso que intervinieran cuatro agentes para reducirlo, sufriendo, uno de ellos, contusiones y pequeñas heridas. Se califica el mismo como delito de resistencia descrito en el artículo 556 del Código Penal , descartando la pretensión del recurrente de que se calificasen como ilícito administrativo al constituir una resistencia leve. Este caso, a juicio de este Tribunal, es parangonable, en términos de desvalor, al examinado en este caso en el que la acusada, como manifestación física de una oposición al cumplimiento a las órdenes de identificación y de retirada de objetos personales que pueden servir como instrumento de autolesión o heterolesión, lanza un reloj, propina un puñetazo en el pecho, lanza patadas e intenta morder.

Se trata de una violencia reactiva cuya máxima expresión es un puñetazo en el pecho, que no causó lesión, lo que refleja que la energía física emplea- que integra, sin ambages, la violencia- no presenta la intensidad suficiente para su calificación como violencia grave, lo que, unido al contexto reactivo de la conducta violenta, justifica la calificación de la misma como integrante de una resistencia pasiva grave que encuentra cobijo típico en el artículo 556.1 del Código Penal .

Se estima este motivo de impugnación.



CUARTO.- Delito leve de lesiones: perdón de las víctimas 1. - La parte apelante afirma que se ha producido una infracción legal por inaplicación de los artículo 130.5 del Código Penal y 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y consiguiente aplicación indebida del artículo 147.3 del Código Penal . Afirma para ello que el delito leve de lesiones está sujeto a la condición de procedibilidad de previa denuncia de las víctimas, siendo así que los cuatro agentes policiales renunciaron en el juicio al ejercicio de las acciones penales y civiles, manifestando su voluntad de que no se castigue por estos hechos a la acusada, dado que la misma les ha pedido disculpas por su proceder.

2.- El artículo 130.5º del Código Penal dispone que se extingue la responsabilidad criminal por el perdón del ofendido, cuando se trate de delitos leves, perseguibles a instancias del agraviado o la ley así lo prevea.

El perdón habrá ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por delito antes de dictarla.

La sentencia recurrida reconoce que los cuatro agentes policiales lesionados manifestaron en el juicio que renunciaban al ejercicio de acciones penales y civiles frente a la acusada y expusieron su interés en que no se castigue a la acusada. Y el motivo de esta actitud procesal es que la acusada les ha pedido disculpas, sintiéndose satisfechos con las mismas. En unidad de acto, las víctimas: * Manifiestan que están satisfechas con las disculpas transmitidas por la acusada por la conducta lesiva que protagonizó.

* Reflejan que renuncian al ejercicio de las acciones penales y civiles que les asisten y * Exponen que no tienen interés en que se sancione penalmente a la acusada.

Esta conducta integra materialmente un perdón de los ofendidos que, como es el caso, se proyecta sobre un injusto penal- el delito leve de lesiones- que, ex artículo 147.3 del Código Penal , está sujeto a la condición objetiva de procedibilidad de la previa denuncia de la persona agraviada, lo que, conforme a lo previsto en el artículo 130.5º del Código Penal , conlleva la extinción de la responsabilidad criminal.

Se estima este motivo de impugnación, lo que hace innecesario el examen del motivo quinto, en lo referente a la cuantía de la pena de multa con la que fue sancionado cada uno de los delitos leves de lesiones.



QUINTO.- Atenuante de embriaguez 1.- La parte apelante denuncia la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 21.1 , 20.2 , 21.2 y 21.7, todos ellos del Código Penal , al no apreciar la atenuante cualificada de embriaguez.

2.- Este motivo de impugnación descansaba en la modificación de la declaración probatoria por estimar que existió un error probatorio, contenido del primero de los motivos de impugnación formulados. El rechazo del citado error probatorio, deja sin contenido este motivo de recurso, dado que es diáfano que una limitación en la capacidad de autoconducirse en términos respetuosos con la prohibición de resistir a los agentes de la autoridad por la ingesta de alcohol dota de contenido a la atenuante ordinaria de embriaguez, sin justificar su aplicación como cualificada.



SEXTO.- Pena imponible 1.- La parte apelante considera desproporcionada la imposición de la pena de nueve meses de prisión por el delito de atentado a los agentes de la autoridad.

2.- La estimación del segundo motivo de impugnación del recurso de apelación conlleva que el marco penal aplicable sea el previsto en el artículo 556.1 del Código Penal : pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses. Entendemos que la intensidad del desvalor de la conducta de la recurrente, dentro del delito de resistencia, justifica la imposición de la pena de prisión, al encontrarse en la zona fronteriza con el delito de atentado. La apreciación de la atenuante de embriaguez permite la imposición de la pena en su mínima extensión legal: tres meses. Esta pena será sustituida, en ejecución de sentencia, por la pena de multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en los términos previstos en el artículo 71.2 del Código Penal .

A modo de conclusión: se estima parcialmente el recurso de apelación, declarando de oficio las costas del mismo.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña.

Macarena revocamos parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia, de fecha 8 de mayo de 2018 , y, en su lugar, pronunciamos otra sentencia que contiene los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO.- Condenamos a Dña. Macarena como autora de un delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad, descrito en el artículo 556.1 del Código Penal , concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de tres meses de prisión e inhabiulitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena. Esta pena será sustituida, en ejecución de sentencia, por la pena de multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en los términos previstos en el artículo 71.2 del Código Penal .



SEGUNDO.- Declaramos extinguida la responsabilidad penal por los cuatro delitos leves descritos en el artículo 147.3 del Código Penal por el perdón de los ofendidos.



TERCERO.- Imponemos a Dña. Macarena la quinta parte de las costas procesales, declarando de oficio las cuatro quintas partes restantes. Declaramos de oficio las costas de la apelación.

Notifiquese esta sentencia a las partes en la forma prevista en la LECRim informándoles que frente a la misma cabe preparar recurso de casación por infracción de ley en el plazo de cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.