Sentencia Penal Nº 195/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 366/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
SENTENCIA: 00195/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Equipo/usuario: MFR
Modelo: 213100
N.I.G.: 24089 43 2 2015 0008784
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000366 /2018
Delito/falta: LESIONES
Recurrente: Andrés
Procurador/a: D/Dª ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª RAMON QUIROGA MARTINEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 195/2018
Iltmos. Sres.
D.MANUEL ÁNGEL PEÑIN DEL PALACIO.-Presidente
D. MIGUEL ÁNGEL ÁMEZ MARTÍNEZ.- Magistrado
D. ERNESTO MALLO GARCÍA.-Magistrado
En la ciudad de León, a 6 de abril de 2018
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación los autos de Procedimiento
Abreviado número 223/2017 procedentes del Juzgado Penal Núm. 2 de León, habiendo sido partes como
apelante D. Andrés , representado por el Procurador D. Abel Fernández Martínez, asistido del Letrado D.
Ramón Quiroga Martínez, siendo apelado el MINISTERIO FISCAL, y Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D.
ERNESTO MALLO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO: Que por Juzgado Penal Núm. 2 de León en fecha 26 de septiembre de 2017, en el Procedimiento Abreviado nº 223/2017 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo libremente a Andrés de la falta de lesiones de la que venía siendo acusado, y Que debo condenar y condeno a Andrés como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS DE LA PERSONA DE Justiniano , ASÍ COMO A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO EN EL QUE SE ENCUENTRE O FRECUENTE POR TIEMPO DE DOS AÑOS, y PROHIBICIÓN DE COMUNICAR CON el mismo POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN, O MEDIO INFORMÁTICO O TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE DOS AÑOS, debiendo indemnizar a Justiniano en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine por días de incapacidad sin que en ningún caso se pueda superar la cuantía de 220,01 euros y siguiendo las bases establecidas en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución, todo ello con expresa imposición de la mitad costas al acusado, declarando el resto de oficio.

Se acuerda que el contenido la pena de prohibición de aproximación y comunicación se mantenga como medida cautelar hasta tanto se produce la firmeza de esta resolución, debiéndose requerir al acusado a los referidos efectos, con la advertencia de que en caso de incumplimiento podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Andrés , se interpuso recurso de apelación que fue admitido, impugnándolo el recurso el Ministerio Fiscal, y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección tercera y quedaron para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS No se aceptan todos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, debiéndose entender probados los que a continuación se exponen: El acusado Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 30 de mayo del 2015, sobre las 22:10 horas, coincidió con Justiniano , cuando éste regresaba a su domicilio en bicicleta por el descampado existente entre la Candamia y el Parque de la Granja de esta ciudad de León, produciéndose un cierto altercado por causa al parecer, de la conducción de la bicicleta, y, posteriormente, cuando caminaba Justiniano por la Calle Víctor de los Ríos, el acusado le golpeó intencionadamente, propinándole un puñetazo en la cabeza, causándole contusiones consistentes en corte en el lóbulo de la oreja izquierda y en la nariz tardando en curar varios días sin determinar pero en todo caso no superior a siete días, con primera asistencia médica, sin incapacidad para el trabajo.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a la valoración de las pruebas de carácter personal, no desconocemos la doctrina tantas veces sostenida por esta misma sala, según la cual la doctrina jurisprudencial reiterada señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Ahora bien, siguiendo tal doctrina, hemos entendido oportuno rectificar el relato histórico de la sentencia recurrida en cuanto se refiere al hecho que se tipifica como delito de robo con intimidación en tentativa.

La sentencia valora las declaraciones del denunciante y del investigado, que son contradictorias, y tiene en cuenta el hecho de que el investigado no reconoció en su primera declaración, ante el Juez Instructor, haberse encontrado el día de autos con el denunciante, lo que, sin embargo, reconoce en el plenario, y entiende que la declaración del denunciante está suficientemente corroborada por datos externos, cuales son el parte de asistencia médica y la denuncia temprana.

Entendemos que, en este caso, y en cuanto se refiere al dato fáctico del delito de robo con intimidación, no existe base probatoria suficiente, no se razona en la sentencia de instancia de forma suficiente el proceso valorativo por el que se llega a la conclusión de la tentativa de robo, y no existe tampoco soporte probatorio suficiente.

Efectivamente, son contradictorias las versiones de las partes, pero hemos de tener en cuenta que en el atestado se dice que 10 ó 12 chicos le solicitaron la bici y le amenazaron con matarle si no la entregaba y, en el acta de reconocimiento fotográfico, de fecha 1.12.2016, el denunciante reconoce al denunciado como la persona que ' le paró en el carril bici y le agredió', pero no se dice nada de un intento de robo de la bicicleta.

De este modo, la declaración del denunciante no está vertida de modo persistente y sin ambigüedades ni contradicciones en cuanto al robo se refiere. Por otra parte, sabemos que la declaración de la víctima, para servir como prueba de cargo, debe estar suficientemente corroborada por algún dato externo o periférico y el simple dato de que haya sido asistido por el 112, con el resultado que obra, puede corroborar las lesiones, pero no la tentativa de robo con intimidación anterior.

Por ello, procede la absolución por el delito de robo con intimidación en tentativa.



SEGUNDO- En cuanto a la falta de lesiones, hemos de tener en cuenta que en la sentencia recurrida no impone pena alguna, amparándose en la reforma operada por L.O 1/2015 de 30 de marzo y en su disposición Transitoria 4º, pero sí condena al pago de una indemnización, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en la forma establecida en el fallo de la sentencia, tema que más adelante abordaremos.



TERCERO- En el recurso se interesa la 'nulidad de actuaciones' de una forma improcedente, pues en el suplico del escrito se interesa que se declare nulo el procedimiento y se absuelva al acusado, siendo ello contradictorio, pues la nulidad de actuaciones no daría lugar a la absolución del acusado, sino a retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno.

La pretensión de nulidad de actuaciones, entendemos, se fundamenta en el hecho de no haberse practicado rueda de reconocimiento. En cuanto a la rueda de reconocimiento compartimos los razonamientos de la sentencia de instancia, concluyendo en definitiva, que el reconocimiento en rueda es una diligencia útil pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible, y que es pues una actividad probatoria de la fase instructora, pero no supone que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa.

Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva.

También ha señalado la Jurisprudencia ( STS 1230/99 [ RJ 1999, 6510] ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS 28.11.2003 [ RJ 2003, 9269] ).

Por todo ello, aceptamos los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia sin que, por este motivo, haya lugar a nulidad alguna de actuaciones, no habiéndose producido infracción de normas procesales que motiven indefensión alguna.



CUARTO- Tampoco se puede entender perjudicado el principio de presunción de inocencia, pues ha habido y se ha valorado por la Jueza a quo la prueba que se detalla en la sentencia, ello sin perjuicio de no compartir en todo la valoración que de ella se extrae, como ya se ha expuesto anteriormente.



QUINTO- En el recurso se interesa que, de no absolverse al acusado, se le condene por una falta de vejaciones o un delito leve de amenazas. Debería el recurrente aclarar la terminología pues parece que pretende que se aplique a la vez el Código Penal tanto en la redacción anterior a la L.O 1/2015 como en su versión posterior a la reforma, en cuanto habla tanto de ' falta' como de ' delito leve'.

En cualquier caso, hemos estimado probada la agresión que dio lugar a las lesiones, ello en base a las declaraciones de la víctima, que, en este caso sí, se estiman suficientemente corroboradas por la versión del acusado, en cuanto que en el plenario, contradictoriamente con lo dicho ante el Instructor, reconoce que se encontró con el denunciante, y admite un altercado, datos estos que se ponen en relación con las lesiones objetivadas médicamente, y la denuncia presentada. Por ello no procede condena alguna por vejaciones o amenazas, de las que además no se ha acusado al denunciado.



SEXTO- Si bien se estiman probados los hechos constitutivos de una falta de lesiones, sin embargo hemos de admitir, con el recurrente, que tal falta está prescrita, pues siendo el plazo de prescripción de 6 meses ( en la redacción anterior del Código penal) y de 1 año, en la redacción dada por LO 1/2015 de 30 de marzo, ( artículo 131 del Código Penal ), es de apreciar que los hechos ocurrieron el 30 de mayo de 2015, que las Diligencias Previas se incoaron y sobreseyeron provisionalmente en auto de 16.6.2015 y que no se reabrió el procedimiento hasta el dictado del auto de fecha 11.1.2017, y, de este modo, la prescripción de la falta por la que se condena es evidente, lo que trae como consecuencia que tampoco deba haber condena de carácter civil, pues la disposición transitoria 4ª de la L.O.2015 de 30 de marzo, que permite la continuación del procedimiento limitando el fallo a las responsabilidades civiles, se refiere lógicamente a infracciones no prescritas.

SEPTIMO- En consecuencia, procede la estimación del recurso en cuanto pretende la absolución, y la absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables, tanto respecto de la falta de lesiones como respecto del delito de robo con intimidación en tentativa por el que fue acusado, debiendo quedar sin efecto tanto la condena penal que se hace en la sentencia como la condena civil que en ella se establece, y también la cautelar acordada de prohibición de aproximación y comunicación, la cual, en cualquier caso, no debió adoptarse de oficio, pues el artículo 57 del Código Penal regula estas accesorias ( de delitos no de penas) con un carácter potestativo ( salvo el caso del artículo 57.2) de manera que estas accesorias no son imponibles de forma forzosa por mor del principio de legalidad y como señala la STS. de 28/1/91 -pronunciándose en relación al art 67 del CP.

de 1973 , precedente del actual art 57-, no puede imponerse sin petición de parte, petición a formular en los escritos de calificación y debe tenerse en cuenta que ese carácter facultativo y su consecuente discutibilidad determina la conveniencia de que se pueda someter a debate en el juicio oral para que el interesado pueda, si le conviene, rebatir los argumentos que se ofrezcan en apoyo de la misma.

Procede también declarar de oficio tanto las costas de instancia como las de este recurso.

VISTOS los artículos citados, 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de D. Andrés , contra la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2017, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León , en autos de procedimiento abreviado nº 223/2017, y revocamos la sentencia, y absolvemos a D. Andrés del delito de robo con intimidación en tentativa por el que fue condenado en la instancia ( y de la falta de lesiones por la que ya se le absuelve en la instancia) con todos los pronunciamientos favorables, y dejamos sin efecto la condena a indemnizar que en la sentencia de instancia se hace, así como la medida de aproximación y comunicación, y declaramos de oficio las costas procesales que se le impusieron en la instancia y las de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, y devuélvase la misma al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Letrada de La Administración de Justicia, para su ejecución y cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.