Sentencia Penal Nº 195/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 371/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03066-41-1-2016-0003838
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000371/2019- RECURSOS-T2 -
Dimana del Nº 000074/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE
Apelante Abel
Abogado HECTOR BROTONS ALBERT
Procurador CRISTINA MAESTRE SANZ
SENTENCIA Nº 000195/2019
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ
D.ª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME ===========================
En Alicante, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 27 de
mayo de 2019 , pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE en juicio oral número
000074/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 84/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 2 de Elda por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave
daño a la salud; Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Abel , representado por la Procuradora
de los Tribunales D.ª CRISTINA MAESTRE SANZ y dirigido por el Letrado D. HECTOR BROTONS ALBERT;

y en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. D.ª Mª CARMEN GARCIA
QUESADA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' UNICO .- Se considera probado y así se declara expresamente que el acusado, Abel , en su domicilio sito en la CALLE000 de Petrel, en los jardines, tenía plantadas 109 plantas de marihuana que arrojaron según análisis de farmacia, un peso de 3.008 grs con una pureza del 8,3% y que el acusado cultivaba para su venta, alcanzando en el mercado un valor de 2.709 euros'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice:'Que debo CONDENAR y CONDENO a Abel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con la atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.709 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción impagada'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Abel se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando:1/ Error en la apreciación de la prueba practicada en relación con el peso del cannabis fiscalizado y, por tanto, en la determinación del peso neto de la sustancia intervenida y consecuentemente vulneración de lo establecido en el art. 368 del Código Penal . 2/ Error en la apreciación de la prueba, en cuanto a la existencia del elemento subjetivo del tipo, y consecuentemente vulneración del art. 368 del Código Penal . 3/ Error al apreciar como simple, y no cualificada o eximente incompleta, la atenuante de drogadicción.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de la Penal ha condenado a Abel como autor de un delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión.

En relación con el primer motivo, error en la apreciación de la prueba practicada en relación con el peso del cannabis fiscalizado, el fundamento del recurso se basa en que se habrían tenido en cuenta como cannabis fiscalizado partes de la planta que no se pueden considerar como tales.

Pero dicha argumentación no parte de prueba alguna practicada en el acto del juicio sino de simples aseveraciones teóricas del propio letrado de la defensa. Una vez más es necesario recordar que las manifestaciones de la representación letrada no constituyen prueba alguna de los hechos objeto de debate.

El motivo obvia la amplia prueba pericial practicada con la ratificación por parte del personal especializado del laboratorio de Sanidad Exterior del informe obrante a los folios 40-43, en el que se añade a titulo explicativo el informe ampliatorio sobre el modo de proceder protocolarizado conforme a normativa internacional en el caso de plantaciones de cannabis. Es sabido igualmente que por la proliferación de incautaciones en las que se desmantelan grandes plantaciones con los graves problemas logísticos, técnicos, de seguridad y de salud publica que plantea su almacenamiento y conservación se han generalizado Guías Practicas de Actuación para la gestión de este tipo de alijos, a partir del Acuerdo Marco de colaboración de las distintas administraciones implicadas por el que se establece el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Cierto es que se echa en falta en las diligencias policiales un mayor detalle (esencialmente reportaje fotográfico) que permitiera completar la descripción que si consta sobre la ubicación de la plantación, número, tamaño y estado de floración de las plantas. A partir de ello quedan depositadas en un almacén municipal de la Policía Local de Petrer, haciéndose constar expresamente que quedan a disposición de Policía Nacional y posteriormente conforme a protocolos homologados remite un muestreo (30 plantas) con envío de las sumidades floridas y las hojas directamente unidas a ellas. El informe pericial destaca que el peso indicado en el informe se refiere a la parte de la planta que contiene el principio activo (tetrahidrocannabino) y del cual se da el porcentaje de pureza. No existe pues ninguna duda sobre la corrección del protocolo seguido y la absoluta fiabilidad del peso neto facilitado por el referido informe. En todo caso dicho peso no determina la apreciación de ningún subtipo agravado, si bien, podría tener significado en cuanto a la inferencia de su destino al tráfico, elemento subjetivo del tipo al que se refiere el segundo motivo del recurso.

De forma poco ortodoxa se menciona una supuesta ruptura de la cadena de custodia, otra rutinaria alegación en este tipo de procedimientos, pese a que consta perfectamente documentada el acta de incautación, el lugar y ubicación donde se depositó temporalmente durante el tiempo necesario de secado, y la remisión posterior con perfecta identificación del agente del Cuerpo Nacional de Policía del muestreo de las plantas necesario remitido a las dependencias de sanidad exterior.

En el acta de entrada y registro ya se menciona la incautación, ubicación y estado de desarrollo de las plantas (f.15-18), y se especifica al folio 6 del atestado una diligencia de depósito de la sustancia intervenida y una diligencia de estado, indicando que se procederá al secado y remisión posterior del oportuno muestreo.

Al folio 18 se encuentra el acta de deposito de plantas de marihuana que efectúan dos de los agentes del CNP actuantes en dependencias municipales de Policía Local de Petrer, que ya consta actuaron en auxilio, y, posteriormente, pasó el mes necesario para el secado, nuevamente un funcionario de la Comisaria de Policía Nacional Oficina de Elda-Petrer procede a la remisión al laboratorio de Sanidad Exterior. Al folio 39 de las actuaciones consta el acta de recepción que identifica al cuerpo actuante como 'P de Elda', la diligencias policiales 'atestado NUM000 ' e identifica mediante firma y número profesional al agente que efectúa la entrega.

Nos indica la STS 491/2016 de 8 de junio que 'la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

Esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia. Así ha establecido que la integridad de la cadena de custodia debe garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello que se ha recogido y aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y, en definitiva, el juicio del Tribunal, es lo mismo.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 26 de julio ; 1043/2011, de 14 de octubre ; 347/2012, de 25 de abril ; 83/2013, de 13 de febrero ; y 933/2013, de 12 de diciembre ). ' En el caso analizado no existe ruptura alguna de la cadena de custodia ni posible duda o confusión sobre el material analizado. No cabe abergar duda sobre que las plantas depositadas para análisis formaban parte del mayor alijo verificado en el acta del día de la incautación, y depositada en el intermedio en dependencias policiales, y remitida al laboratorio por la fuerza actuante, donde consta que dieron cuenta de los procedimientos utilizados y de la homologación internacional de los protocolos utilizados.



SEGUNDO.- En relación con el error en cuanto a la apreciación del elemento subjetivo del tipo, la voluntad de su destino al tráfico, el recurso entiende que el único fundamento de la sentencia impugnada está en la cantidad de plantas aprehendidas que entiende absolutamente incompatible con la consumo propio. A raíz de dicha consideración desarrolla y expone la abundante jurisprudencia en relación con la inferencia del ánimo tendencial a partir del único dato de la cantidad de droga intervenida.

Pero es que ello no viene al caso. El problema no es que al acusado/recurrente se le hayan incautado 3000, 300 o 30 gramos. Lo determinante es que se le ha encontrado al frente de una 'plantación', altamente cualificada, técnicamente desarrollada y solo encaminada a la producción masiva de cannabis, a partir de la cual se puede inferir, con total indiferencia sobre la cuantía total de sustancias analizada, que venía dedicándose de forma profesional e industrializada a actos de cultivo, que por su propio volumen, desarrollo, tecnología, logística y coste solo pueden estar encaminados al posterior destino a favor de terceros. Ello nadie lo puede poner en duda. No es pues de aplicación la doctrina jurisprudencia que se expone en el motivo referida a la inferencia del destino al trafico a partir solo de la posesión de una determinada cantidad. No se trata de inferir el tráfico de una simple incautación en plena calle y sin investigación previa de 2 o 3 kilos de cannabis, sino que dicho destino al tráfico con terceros se infiere de la existencia de un cultivo de más de más de cien plantas, perfectamente desarrollado y dispuesto como plantación industrial. No son por tanto de aplicación la doctrina, antigua, expuesta respecto de la incatuación de diversas plantas, cuatro ocho o diez, en ciclos cerrados y de manera artesanal se venían cultivando antiguamente para el propio consumo.



TERCERO.- El tercer y último motivo del recurso discrepa de la apreciación como simple de la atenuante de drogadicción. Sin embargo no se justifican los datos médicos o asistenciales que permitan sostener una mayor influencia de su adicción en la determinación de la realización de los hechos enjuiciados. La STS 265/2015 de 29 de abril nos da la solución al problema planteado. Aunque aquí no se trata de cantidades de notoria importancia, las razones expuestas para acreditar la inferencia al tráfico, nos permiten sostener ahora que más allá de su personal adicción el volumen de la plantación desmantelada, permite, sin más, justificar que gran parte de lo obtenido estaba destinado al tráfico pesando mucho más en la conducta delivnestigado el ánimo de lucro que cualquier otro. Dice así la referida STS 265/2015 .: 'Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la reciente STS 936/2013, de 9 de diciembre , para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de tráfico de cantidades muy relevantes, de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación . No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.'

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Abel , contra la sentencia de 27 de mayo de 2019, dictada en Juicio Oral núm. 000074/2018 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en el término de CINCO DIAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el supuesto previsto en el art. 847 de la Lecrim .

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-