Sentencia Penal Nº 195/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 22/2017 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00195/2019

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) A CORUÑA

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

Equipo/usuario: EV

Modelo: 117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA

N.I.G:15078 43 2 2015 0013436

Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2017

Rollo: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0005867 /2015

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Fecha delito: de de

Lugar de los hechos: SANTIAGO DE COMPOSTELA

Contra: Ezequiel

Procurador/a: SUSANA CABANAS PRADA

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER D AMORIN CAMBA

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. Angel Pantín Reigada

MAGISTRADOS

D. José Gómez Rey (Ponente)

D. Jorge Cid Carballo

SENTENCIA NÚM. 195/2019

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2017

En Santiago de Compostela, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 22/2017, procedente de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 5867/2015, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Ezequiel, DNI: NUM000 , representado por la Procuradora Dña. SUSANA CABANAS PRADA y defendido por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER D AMORIN CAMBA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela en virtud de atestado policial, dando lugar a la incoación de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 5867/2015, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a las defensas de los procesados quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes , acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 11/10/2019 a las 09:30 horas.

CUARTO.-En el día y hora señalados, a propuesta de las partes, todas ellas de acuerdo, se decidió al comienzo de la vista enjuiciar por separado, formando la correspondiente pieza, a Iván y a Ezequiel, por ser los hechos de los que se les acusa susceptibles de enjuiciamiento independiente. El presente juicio continuó únicamente respecto del acusado Ezequiel.

En los meses de febrero y marzo de 2016 Ezequiel mantuvo comunicaciones telefónicas con Guillermo y con Iván en las que les pidió libros, mencionando 'un libro grande y otro pequeño', 'el Cervantes y el otro', 'que sean buenos'. Ezequiel dijo que cuando hablaba de libros se refería a hachis, sustancia que consumía. No consta que le fuese entregada esa sustancia u otra distinta.

Fundamentos

PRIMERO.-A)La defensa de Ezequiel planteó como cuestión previa la nulidad del Auto de fecha 9/12/2015, por vulneración del principio de especialidad y por tener como base especulaciones vagas e imprecisas.

En el Auto referido se acordó la intervención del teléfono de Guillermo, enjuiciado en una pieza separada.

B)La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia y reiterada. Se resume en la STS de 24 de enero de 2018 de la siguiente manera: 'Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'. El carácter necesario de la medida depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos.

Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. 'La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 220/2006, de 3 de julio, FJ 3). En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º) no consistir en valoraciones acerca de la persona'.

C) En contra de lo que se afirma por la defensa, el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santiago de Compostela, de 9 de diciembre de 2015, por el que se autoriza la intervención telefónica con la que se inicia la instrucción, cumple los requisitos establecidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. En el Auto se dice quién es la persona afectada por la medida, cual es el hecho delictivo que se investiga, con referencia a la posible comisión de un delito contra la salud pública, la finalidad perseguida con la medida y a su necesidad, destacando la imposibilidad de conocer los contactos y conversaciones del sospechoso como único medio para progresar en la investigación de los delitos. A mayor abundamiento en el oficio donde se solicitaba la información se da cuenta de las vigilancias y seguimientos realizados al investigado al que se refería la medida y de su contactos e intercambios con otras personas supuestamente relacionadas con el consumo o tráfico de drogas.

SEGUNDO.-No se ha declarado ningún hecho que pueda considerarse constitutivo del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal.

La jurisprudencia constitucional es absolutamente clara y constante al imponer una doble condición para destruir la presunción de inocencia: primero, que se haya practicado una mínima actividad probatoria de cargo o, si se prefiere, que la declaración de culpabilidad se base en alguna prueba solicitada por el acusador y efectivamente practicada; segundo, que los resultados de esa mínima actividad probatoria de cargo puedan ser valorados razonablemente en sentido inculpatorio para el acusado.

La STS de 23 de octubre de 2018, con mayor detalle, recuerda que 'El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada).

TERCERO.-Este tribunal, considera a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio, que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y dicha carencia ha de conllevar la absolución del acusado. Esta conclusión se extrae de las siguientes consideraciones:

A) En primer lugar, el acusado en su declaración ha negado los hechos de los que se le acusa. Reconoció que había hablado en alguna ocasión con Guillermo y con Iván y dijo que cuando se refería a 'libros' en esas conversaciones lo hacía para encargar hachis para su consumo. Negó haber recogido esos encargos y haber realizado actos de tráfico de sustancias estup0efacientes.

B) Las conversaciones telefónicas cuyas grabaciones se escucharon en el acto del juicio y los sms transcritos en las actuaciones a los que se dio lectura permiten considerar acreditados los encargos. Pero por sí solas no indican que lo encargado fuese algo distinto del hachis al que se refirió el acusado. El lenguaje empleado no es suficiente para considerar probada la entrega de cocaína. Los policías declararon que las personas de las que se dice que eran sus proveedores también vendían hachis. Los agentes creen o interpretan con base en su experiencia que cuando el acusado habla de libros y de 15 se refiere a 15 gramos de cocaína. Como dijo el agente PN NUM001, lo creían pero no lo sabían. Se trata de una suposición, con mayor o menor fundamento, pero no de una certeza. Ese hecho, en cuanto hecho base para la realización de una inferencia, tendría que estar plenamente acreditado para cumplir esa función y hacer posible, junto con otros, la destrucción de la presunción de inocencia.

C) De esas comunicaciones telefónicas no cabe inferir con certeza que las entregas de los encargos llegasen a producirse. Cabe sospecharlo, por no ser una sola las llamadas, pero no hay conversaciones que lo confirmen. Esa conversaciones no fueron acompañadas de los correspondientes seguimientos para acreditar los encuentros del acusado con las personas de las que se dice que le entregaban la droga.

D) No hay ninguna prueba directa de la realización por parte del acusado de actos de intercambio de drogas, ni para adquirirla ni para venderlas. Ningún testigo lo vio realizar un intercambio de esa naturaleza. La ausencia de seguimientos o vigilancias deja un hueco en la prueba de cargo que no se puede cubrir con otros medios de prueba o indicios. Tampoco se encontró cocaína, ni otras dogas, en poder del acusado.

E) La existencia de cocaína en el análisis del pelo del acusado no indica un consumo reiterado de esa sustancia. Aunque fuese así, eso nada indica sobre la realización de actos de tráfico de tal sustancia.

F) La conformidad de Guillermo y de Iván y de otros acusados con los hechos que les atribuyó el Ministerio Fiscal, en piezas separadas de la presente causa, en modo alguno puede servir como indicio para el enjuiciamiento de D. Ezequiel. La separación de piezas para el enjuiciamiento de los distintos acusados tenía como presupuesto, aceptado por el Ministerio Fiscal, la ausencia de necesaria conexión entre los hechos. Esta desconexión es la que permitió su enjuiciamiento independiente.

En definitiva, las prueba practicadas en el juicio pueden auspiciar sospechas policiales y en su día ser causa de la apertura de líneas de investigación. Pero no tienen entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia y fundamentar una condena.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de éste procedimiento se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Ezequiel del delito contra la salud pública por el que fue acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

Notifíquese esta sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.