Sentencia Penal Nº 195/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 71/2020 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 71/2020

Procedimiento Abreviado núm. 84/20

Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmas Magistradas

Sra. MONTSERRAT COMAS D' ARGEMIR CENDRA

Sra. VANESA RIVA ANIÉS

Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

Barcelona, a Cinco de Mayo de dos mil veinte.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de robo con violencia, que penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal del acusado Carlos Maríacontra la sentencia dictada en los mismos el día 5-3-2020.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos María, como autor responsable de un delito de robo con violencia con uso de arma, con la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, a la pena de tres años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Así mismo indemnizará a Luis María en la cantidad de 385 euros por el patinete sustraído, cantidad que ya ha sido consignada por el acusado. Una vez firme esta sentencia hágasele pago de dicha cantidad, y devuélvase el sobrante al acusado.

Se le condena al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, recibiéndose en fecha 30-4-2020 tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal, habiéndose celebrado la correspondiente deliberación, votación y fallo).

VISTO,siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Montserrat Comas d' Argemir Cendra, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTAel relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida: PRIMERO-El acusado, Carlos María, sobre las 19:20 horas del día 10/8/2019, se encontraba en la PLAZA000 de la localidad de DIRECCION000.En dicho lugar estaba también el menor de edad Luis María, nacido el día NUM000/2004, quien portaba un patinete eléctrico consigo, y quien estaba acompañado de dos amigos.

SEGUNDO.-El acusado se dirigió al mencionado menor, y le pidió que le dejara el patinete, lo cual le fue negado.

Acto seguido y una vez Luis María comenzó a alejarse del lugar montado en el patinete, el acusado con el ánimo de apoderarse del mismo, se subió también en él, lo que provocó que se alejaran de los amigos de Luis María.

A la altura de una paso de cebra el acusado al objeto de llevar a término el apoderamiento, se bajó del patine, sacó una navaja de pequeño tamaño y la colocó a la altura del cuello del menor por la zona de su hoja, causándole gran temor, por lo que logró llevarse el patinete, el cual no ha sido recuperado.

TERCERO.-El patinete tenía un valor de 385 euros. El acusado ingresó el mismo día del juicio y antes de iniciarse éste la cantidad de 465,86 euros en la cuenta de consignaciones de este órgano judicial.

CUARTO.-El acusado fue condenado por la sentencia de fecha 9/1/2019 del Juzgado Penal 18 de Barcelona , firme el mismo día, por un delito de robo con violencia, a la pena de dos años de prisión, que fue suspendida en la misma fecha por un periodo de tres años.

QUINTO.-El acusado fue detenido el día 19/9/2019. Fue ingresado en prisión provisional el día 20/9/2019, situación en la que permanece actualmente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) infracción del art. 242.1 CP por aplicación indebida; b) infracción del art. 242.3 por aplicación indebida de la figura agravada del uso de armas; c) infracción por inaplicación del párrafo 4º del art. 242 del CP que permite la rebaja de la pena en un grado por la menor entidad de la violencia y d) infracción por inaplicación del art. 66.2 y 66.7 a fin de considerar como muy cualificada la atenuante de reparación del daño. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo o de acuerdo con los pedimentos del recurso

SEGUNDO.-Funda el primer motivo del recursopor infracción del art. 242.1 CP, por aplicación indebida, al considerar no acreditado que se produjera un robo con violencia, la existir dos versiones contradictorias entre el denunciante y el denunciado, sobre la existencia de los hechos constitutivos del tipo de robo por lo que la condena infringiría el derecho fundamental a la presunción de inocencia, debiendo calificarse de hurto. Podría darse la hipótesis de que el menor ante la vergüenza de haberse visto engañado por el denunciado para que le diera el patinete hiciese alusión a una navaja que en su denuncia en comisaría no supo describir alegando en el plenario que no vio el mango pero si el filo y que era pequeña. Abunda en la no credibilidad del menor el hecho de que los hechos sucedieran el día 10 de agosto y hasta el día 27 de agosto no se realizase la denuncia en comisaría. Esto lleva a poner en cuestión la uniformidad y firmeza del testimonio del denunciante, siendo plausible la declaración del acusado de que se llevó el patinete sin emplear violencia ni exhibir una navaja.

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y solo para citar las

más recientes STS 344/2019, de 4 de Julio; 247/2018 de 24 de mayo; 282/2018, de 13 de junio; 724/2014, de 13 de noviembre; 159/2014, de 11 de marzo; 867/2013 de 28 de noviembre; STS 487/2012 de 13 de junio; 511/2010, de 25-5; 1366/2009, de 21-12-2009; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'.Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador y ha contado con prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida y racionalmente valorada. ( STS 892/2007, de 29 de octubre, 988/2003, de 4 de julio, 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre)

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 Lecrim.), que la misma es lícita -sin irregularidades procesales-, suficiente y razonablemente valorada. En efecto, además de la versión del acusado que no recordaba bien todo lo sucedido a excepción de que le pidió el patinete al menor y éste se lo dejó, se ha contado con la declaración del menor Luis María -de quince años de edad- y de tres agentes de los ME que practicaron la instrucción. En la rueda de reconocimiento lo identificó plenamente como el auto de los hechos. Tras un razonamiento motivado, y tras valoración de cada una de las pruebas practicadas llega a la convicción de que los hechos sucedieron de la forma en como los relata.

El apelante discrepa de la calificación jurídica, al no negar la autoría, sino la calificación de robo con violencia. Discrepa de que otorgue plena credibilidad al menor teniendo en cuenta que no es una declaración persistente y existir una contradicción relevante de lo dicho en comisaría de que no sabía cómo era la navaja, en relación a lo afirmado ante el Juzgado de Instrucción y en el plenario de que sacó una navaja pequeña de la que no le vio el mango pero si la hoja y que se la puso cerca del cuello sin llegarle a tocar. Además hay una contradicción con la versión del acusado que admitió haberse llevado el patinete negando haber exhibido ninguna navaja.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25-10 y nº 383/2010, de 5-5 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

No constatamos ningún error en la valoración de la prueba por cuanto se explican las razones por las que se otorga plena credibilidad a la testifical del menor. Y se da una explicación a la supuesta contradicción de que en comisaría afirmara que no podía describir la navaja. De esta forma, en el Tribunal consideramos plenamente lógica y racional el razonamiento del Juzgador: Aunque la defensa ha tratado de cuestionar la existencia de la misma a partir de que no fue capaz de describirla del todo en la declaración ante la policía, lo cual se explica razonablemente por el aturdimiento que aún tenía derivada de la inmediatez de lo que acababa de padecer, entendemos que eso no fue así. En ese momento ya dijo que sin duda alguna era una navaja, y en la vista tal y como ya dijo en la instrucción, ha aclarado que era pequeña, que no vio el mango y que solamente vio la hoja. Entendemos que se mantiene los rasgos esenciales en cuanto a este extremo en todas las declaraciones.

Esa navaja se la aproximó a la zona del cuello, y se la pudo muy cerca aunque sin llegar a tocarle, lo cual es evidente que incrementó la intimidación, lo que hizo que quedara ya totalmente anulada cualquier capacidad de defensa de su bienes del menor, y gracias a eso logró apoderarse del patinete.

En la sentencia se valora la declaración de la víctima con los parámetros de la jurisprudencia de la Sala II del TS: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de previa relación entre acusado y víctima que denote posibles móviles espurios en la declaración inculpatoria -no se conocían con anterioridad-; y persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades, tal y como expone el Juzgador en su razonamiento.

El motivo jurídico se desestima

TERCERO.-En el segundo motivo jurídicose postula que se deje sin efecto la agravación del art. 242.3 CP por el 'uso de instrumento peligroso' al no haber quedado acreditado que usara una navaja ni del supuesto peligro de la misma, al no estar descrito el instrumento peligroso.

La razón de ser de tal agravación consiste en la mayor peligrosidad, y por ende también de desvalor de la acción, que supone la utilización de elementos susceptibles de producir la lesión de bienes jurídicos distintos al patrimonio, incluso de mayor rango legal, como son la vida e integridad física de las personas víctimas de esta clase de ilícitos. La jurisprudencia ha señalado ( STS 29 Abr . y 22 May. 1998 , 17 Abril 2000 ) que para valorar un objeto como arma, a los efectos de aplicación del párrafo segundo del art. 242 del CP , es necesario que en la descripción de los hechos probados, conste lo necesario para que el objeto utilizado en el robo pueda valorarse como arma o instrumento peligroso en función de su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y a la vez crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa. Si no se describe en los hechos las circunstancias que expliciten esa peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada( STS de 8 May . y 21 Nov. 1996 , 11 Jun . y 29 Nov. 1997 ).

En el anterior fundamento jurídico ya hemos analizado que el Juzgador ha contado con prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida y racionalmente valorada respecto a que el menor fue intimidado mediante una navaja que le acercó al cuello. En hechos probados se describe la existencia de la navaja como mecanismo intimidatorio '..... A la altura de una paso de cebra el acusado al objeto de llevar a término el apoderamiento, se bajó del patine, sacó una navaja de pequeño tamaño y la colocó a la altura del cuello del menor por la zona de su hoja, causándole gran temor, por lo que logró llevarse el patinete, el cual no ha sido recuperado'.

A diferencia de los cuchillos, la Jurisprudencia consolidada viene sosteniendo que las navajas son en sí mismas instrumento peligroso sin necesidad de describir sus características al tratarse de objetos con filo punzante y cortante, siendo potencialmente peligrosos.

El motivo jurídico se desestima.

CUARTO.-En el tercer motivo jurídicose invoca, infracción por inaplicación del párrafo 4º del art. 242 del CP que permite la rebaja de la pena en un grado por la menor entidad de la violencia, dado que realmente no hubo violencia. Los hechos fueron rápidos. El acusado tiene 19 años y tiene una alteración psiquiátrica sin especificar y que ha reparado al perjudicado

El Juzgador excluye la aplicación del apartado cuarto del art. 242 CP con el siguiente razonamiento: Debe reseñare que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (desde entre otras la STS 1396/97 ) ha declarado compatibles en algunos casos los párrafos segundo y tercero (ahora cuarto), arma y menor entidad, en aquellos supuestos en el que el arma es únicamente exhibida, de forma que está presente, latente, al objeto de mantener e incluso reforzar la intimidación ejercida, pero que no llega a esgrimirse contra la victima. En este caso, tal y como ha manifestado el testigo, es evidente que se esgrimió contra el menor, se la puso muy próxima a su cuerpo aunque sin llegar a tocarle, y además a una zona muy sensible. Era por tanto un elemento intimidador que provocaba un riesgo potencial incluso vital para el propio menor. Para aplicar el párrafo cuarto ha de atenderse a la entidad real de la intimidación, y en este caso estimamos que ésta fue de suma intensidad, entre otras cosas por las limitaciones propias de la edad de la víctima, y por las circunstancias del hecho en sí, ya que como se ha dicho el arma se situó junto a su cuello.

Efectivamente ratificamos dicha argumentación. El arma se exhibió y se colocó cerca del cuello y teniendo en cuenta que la intimidación se ejercía contra un menor -quince años-, ambas circunstancias excluyen que se trate de una violencia de menor entidad. En consecuencia el motivo jurídico se desestima.

QUINTO.-Como cuarto y último motivo jurídicoplantea el apelante que la atenuante de reparación del daño se califique como muy cualificada y no ordinaria al haberse consignado antes del juicio la totalidad de la cuantía de la responsabilidad civil -465,86 euros-, superando la tasación del bien sustraído -385 euros-, con la consiguiente rebaja de un grado de la pena.

Como fundamento político criminal se configura la atenuante de 'reparación del daño' como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, de 7 de diciembre y 2/2007, de 16 de enero). Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 545/2012, de 22 de junio; 1346/2009, de 29 de diciembre; 50/2008, de 29 de enero y 2/2007, de 16 de enero, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante'.

La jurisprudencia también señala que 'La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio). Ahora bien, no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. ( STS de 7 de diciembre de 2002)'.

Las SSTS 545/2012, de 22 de junio; 2/2007, de 16 de enero; 1346/2009, de 29 de diciembre y 50/2008, de 29 de enero), nos recuerdan que '... Y, hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP , pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante....'

En este sentido, si la jurisprudencia admite en algunas circunstancias que la reparación parcial del daño pueda derivar en la aplicación de la atenuante ordinaria, no encontramos razones definitivas y suficientes para mantener en el presente caso la decisión judicial, en el que se ha producido una reparación total e íntegra por el acusado. Y, dado que el único argumento aducido por el Juzgador es que no se ha acreditado que tal consignación le haya supuesto una especial dificultad, el Tribunal ha de tener en cuenta que el acusado tenía en el momento de los hechos diecinueve años y este dato por sí mismo denota, teniendo en cuenta que ha estado en situación de prisión provisional desde la fecha de la detención lo que implica ausencia de ingresos. Por ello la consignación supone un esfuerzo de reparación que justifica que la atenuante sea 'muy cualificada',

Procede por tanto la estimación de este motivo jurídico con la consiguiente revisión de la pena impuesta en la sentencia de instancia. Establece el art. 66. 1 7º CP 7º '.....Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. En nuestro criterio, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes del caso y las personales del autor, la compensación racional comporta que la pena mínima del art. 242.3 CP -tres años y seis meses de prisión- se rebaje en un grado en aplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño -un año y nueve meses de prisión a tres años y seis meses-, imponiendo la de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, tras valorar la concurrencia de la agravante de reincidencia, sin que sea preceptivo acudir a la mitad superior, a tenor del precepto mencionado, al no tratarse de una agravante cualificada.

SEXTO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Carlos María, contra la Sentencia de fecha 5-3-2020 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona, en el procedimiento arriba referenciado; y en consecuencia REVOCAMOSEN PARTEdicha resolución, apreciando la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, imponiendo la pena por el delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, y agravante de reincidencia a la PENA DE DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN y, confirmamosel resto de la resolución dictada; declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.