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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 195/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 12/2021 de 14 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Lleida
Ponente: JUAN AGUSTIN, MERCE
Nº de sentencia: 195/2021
Núm. Cendoj: 25120370012021100190
Núm. Ecli: ES:APL:2021:660
Núm. Roj: SAP L 660:2021
Encabezamiento
PREVIAS 95/2020
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 CERVERA
En Lleida, a catorce de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 95/2020, instruidas por el Juzgado Instrucción 1 Cervera, por delito Contra la salud pública, en el que son acusados:
Enrique, mayor de edad, con DNI NUM000 , hijo de Primitivo y de Dolores, nacido el día NUM001 de 1982 en Tornabous (Lleida), con domicilio en C. DIRECCION000 NUM002 de Tàrrega (Lleida), detenido el día 10/04/2020 y puesto en libertad el día 11/04/2020, de ignorada solvencia y representado por la procuradora MONTSERRAT VILA BRESCO y dirigido por el letrado OSCAR VILAPINYO TERUEL.
Y Hilario, mayor de edad, con NIE NUM003, hijo de Inocencio y de Paloma, nacido el día NUM004 de 1976 en Marruecos, con domicilio en C. DIRECCION001 NUM005 de Tàrrega (Lleida), detenido el día 10/40/2020, decretada la prisión el día 11/04/2021 y puesto en libertad el 01/02/2021, de ignorada solvencia y representado por el procurador ANTONIO TRILLA OROMI y dirigido por el letrado RAMON PEDROS ARENY.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Merce Juan Agustin.
Antecedentes
Al acusado Hilario, la pena de
De conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP, procede la sustitución de la pena de prisión impuesta por la EXPULSION del territorio nacional, con la prohibición de regresar a España en un plazo de 5 años desde la fecha de expulsion. Acordándose, asimismo, el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España y con el apercibimiento de que en caso de regresar a España antes de transcurrir el citado periodo, cumplirá las penas que fueron sustituidas. Así como las costas procesales en todos los casos.
Al acusado Enrique, la pena de
En el mismo trámite, La Defensa ejercida por los letrados Sr.Vilapinyo y Sr. Pedrós, mostraron su disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables.
Hechos
Sobre las 15:14 horas, los agentes actuantes localizaron al acusado Hilario, el cual tras bajar de un vehículo conducido por un tercero, se introdujo de nuevo en el portal de su domicilio, momento en el que procedieron a su detención hallando en su poder un envoltorio con una sustancia blanca en polvo con una masa neta de 3,20 grs. conteniendo cocaína con una riqueza del 38 % equivalente a una cantidad de 1,22 gramos de cocaína base.
Fundamentos
Su lectura pone de manifiesto que el principio más arriba enjuiciado, sintéticamente significa que la Presunción de Inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (art. 6.1 y 2 del Convenio de 1950 y art. 14 del Pacto de 1976). Y no es tal principio un mero postulado ideal impregnado de abstracción y con entidad sólo en el ámbito de la axiología, pues ha pasado a integrar norma directa y vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano, de lo que se hace eco no sólo los arts. 9 y 53 de la Constitución, sino el propio artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
A su vez, en su faceta procesal, el derecho a la presunción de inocencia significa esencialmente el desplazar el 'onus probandi', esto es, que quien afirma la culpabilidad ha de probarla, y por tanto, es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de manera que cuando tal prueba tanga entidad suficiente servirá para enervar tal presunción. Y en tal sentido, la traducción práctica de este derecho lleva a que Jueces y Tribunales deban abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida, naturalmente, en el seno de la causa y con las debidas garantías.
Pues bien, entra aquí el juego del Principio 'in dubio pro reo', que tiene virtualidad cuando existiendo medios de prueba de carácter incriminatorio constitucional y procesalmente legítimos, obtenidos en el lugar y tiempo apropiados, el Juicio Oral, sometidos a inmediación, oralidad y contradicción procesal, no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, cosa que pertenece a la libertad de valoración que en conciencia se le encomienda ( art. 741 de la LECrim).
Pues bien, el tipo delictivo del art. 368 CP por el que se viene formulando acusación requiere la coexistencia de los siguientes elementos:
a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.
b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.
c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.
d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000).
Ahora bien, tales elementos no han resultado acreditados en el supuesto objeto de enjuiciamiento, tras la valoración en conjunto de la prueba practicada en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal.
En el acto del plenario, depuso en calidad de testigo el agente con TIP NUM006, Cap de la Policía Local de Tárrega, ratificándose en el atestado elaborado y que encabeza las presentes actuaciones quien relató que, sobre las 14:00 horas del día 10 de abril de 2020, una patrulla de la Policía Local observó, en la plaza del Carmen de la localidad de Tárrega, como el acusado Hilario a quien ya conocían de actuaciones anteriores, se acercaba a un vehículo haciéndole entrega de algún objeto a su conductor; que los agentes siguieron a éste procediendo a su detención, resultando ser Enrique a quien encontraron en posesión de una sustancia; que posteriormente, él mismo, en compañía de otra patrulla, estuvieron esperando en las cercanías del domicilio de Hilario a que éste regresara, procediendo finalmente también a su detención; que pudieron estar unos 35 o 40 minutos esperando que volviera.
Y efectivamente así lo ratificó el agente con TIP NUM007, explicando cómo sobre las 14:00 horas observó al acusado Hilario acercarse al vehículo marca Seat León matrícula ....FNK conducido por el posteriormente identificado como el también acusado Enrique, a quien hizo entrega de un envoltorio; que al percatarse Hilario de la presencia policial se introdujo rápidamente en el portal de su domicilio; que junto a su compañero con TIP NUM008 procedieron al seguimiento del vehículo en cuestión hasta que lograron detenerlo; que Enrique se pudo muy nervioso indicándoles que había ido al domicilio de otra persona a coger cocaína y les hizo entrega del paquete que portaba. Detalló el agente que pidieron el apoyo de otra patrulla, desconociendo el mismo si Hilario durante dicho periodo de tiempo permaneció en su domicilio o salió del mismo.
Corroborando tal declaración, el agente con TIP NUM009 explicó que recibieron aviso de la detención del vehículo conducido por Enrique, y que se dirigieron hacia el lugar; que Enrique les reconoció que llevaba cocaína de la cual les hizo entrega y que hacía el transporte con la finalidad de obtener unos ingresos extras; que procediendo al pesaje de tal sustancia en la báscula del coche y posteriormente en la farmacia arrojando un peso aproximado de 49 grs.
Y asimismo depusieron en calidad de testigos en el acto del juicio oral los agentes con TIPs NUM010 y NUM011 quienes manifestaron que fueron requeridos para reforzar el servicio de sus compañeros, y que esperaron en las cercanías del domicilio en que residía Hilario, y efectivamente cuando llegó procedieron a su detención. Explicó el agente núm. NUM011 que procedieron a su registro hallando en su poder un envoltorio con una sustancia en polvo de color blanco.
Por su parte la agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM012, manifestó que procedieron a realizar la prueba orientativa Drogotest a las sustancias incautadas tanto a Enrique como a Hilario y que ambas arrojaron resultado positivo al reactivo cocaína.
Ahora bien, analizadas dichas sustancias, según lo determinado en el Dictamen analítico elaborado por la Unitat Central de Laboratori Químic de los Mossos d'Esquadra (f. 128 a 133), debidamente ratificado en el acto del plenario, resultó que en la sustancia intervenida a Enrique consistente en polvo blanco con una masa neta de 49,08 grs. se identificaron los principios activos de lidocaína y paracetamol, siendo el primero un fármaco anestésico local, y el segundo un fármaco con propiedades analgésicas y antitérmicas. Por otro lado en la sustancia en polvo blanco intervenida a Hilario con una masa neta de 3,20 gramos, se identificaron los principios activos de cocaína con una riqueza del 38 % +/- 3, fenacetina y levamisol, lo que equivale a una cantidad de 1,22 +/- 0,10 gramos de cocaína base, hallándose la cocaína incluida como tal en la lista I de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.
El contenido de este informe, no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( STS de 1 de marzo de 1991, 14 y 24 de junio de 1991, o STC 24/91 de 11 de febrero).
Así las cosas, es cierto que el coacusado Enrique reconoció en el acto del plenario, y como ya viniera haciendo a lo largo de todo el procedimiento, que el mismo creía que transportaba sustancia estupefaciente y que aceptó el encargo de entregarla a un tercero por dinero, conducta que, sin duda y de haberse acreditado que la sustancia incautada en su poder era una sustancia prohibida y destinada a terceros, sería constitutiva del delito contra la salud pública por el que se venía formulando acusación. Pero no es el caso. Las sustancias intervenidas, por si solas, no tienen entidad suficiente para comprometer o poner en peligro el bien jurídico protegido a través del delito tipificado en el artículo 368 del C.P. objeto de acusación; se trata de fármacos con propiedades analgésicas lo que lógicamente impide apreciar su eventual toxicidad y por lo tanto ni siquiera es posible afirmar la antijuridicidad de la conducta enjuiciada, por más que puedan utilizarse también como 'sustancias de corte'.
Así, y en cuanto a la exclusión de la antijuridicidad de la conducta debido a la ínfima cuantía y calidad de la sustancia entregada, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otras ocasiones ( Sentencias de 31 de marzo o 16 de mayo de 2003, ó 7 de diciembre de 2011, entre otras) al decir que 'el delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal constituye un delito de peligro y de consumación anticipada por el que se adelanta la sanción penal a un momento anterior a la producción del daño que se pretende evitar, y, de éste modo, dotar de mayor protección al bien jurídico protegido por el delito - la salud pública- debido a la gravedad y a la gran repercusión social de éste tipo de infracciones, razón por la que el legislador considera que las conductas incriminadas entrañan siempre peligro, con lo que su realización es siempre peligrosa y siempre debe estimarse tipificada y por lo tanto punible', dicho lo cual añadíamos que 'sin poner en duda la realidad de la transacción realizada, se ha de determinar si los hechos anteriores declarados probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública, al existir venta y en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal o si por el contrario la cantidad entregada fue insignificante y por tanto no es apta para generar un riesgo relevante para el bien jurídico protegido por la norma'. Y, en este sentido ya señalábamos que el principio de insignificancia venía utilizándose de modo excepcional por el Tribunal Supremo para absolver en casos de venta de dosis de sustancia estupefaciente cuando, por la poca presencia del principio activo de la correspondiente droga tóxica, se entendía que no había antijuridicidad material en el hecho en consideración al nulo efecto que el consumo de tal sustancia podría producir en la persona que lo consumiera.
Esta doctrina, en casos límites, llevaba consigo cierta inseguridad jurídica porque no había cifras objetivas, relativas a cada clase de droga, por debajo de las cuales habría de considerarse la existencia de la mencionada insignificancia. Y esta fue la razón por la que la cuestión fue abordada en el pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, en el que se acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre la mencionada cuestión, informe en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas y que, en resumen, fueron las siguientes en cuanto a las de más frecuente uso: 0,66 miligramos para la heroína, 50 miligramos para la cocaína, 10 miligramos para el hachís, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD. A partir de aquella fecha han sido numerosas las sentencias del Tribunal Supremo primero, y de las Audiencias Provinciales después, en las que se ha aplicado tal concepto de dosis mínima psicoactiva para absolver en caso de no alcanzarse tal dosis y para condenar en caso contrario, con la particularidad de que, si existe duda, lo que es frecuente cuando no se conoce el grado concreto de pureza, ha de aplicarse el principio 'in dubio pro reo' con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, sino cuando tal analítica concurre y la droga base es inferior a tal cantidad.
Pero es que en el presente caso, en la sustancia en polvo hallada en poder del coacusado Enrique, no se identificó ningún principio activo de sustancias estupefacientes prohibidas, lo que lógicamente impide apreciar su eventual toxicidad y por lo tanto ni siquiera es posible afirmar la antijuridicidad de la conducta enjuiciada, por cuanto no podemos afirmar nos hallemos ante una acto de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ni de tenencia preordenada a favorecer su consumo, y ello pese a que aquél creyera, erróneamente, que la conducta que el mismo transportaba era sustancia estupefaciente, lo que nos situaría en la órbita del delito imposible por carencia total de objeto ( tal y como refiere el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de noviembre de 2009, entre otras) por lo que no cabe sino absolverlo del delito por el que venía acusado.
Ahora bien, sentado lo anterior el acusado sostuvo que la droga intervenida estaba destinada única y exclusivamente a su propio autoconsumo. Explicó el mismo en el acto del plenario, que sobre las 14:30 horas del día 10 de abril de 2020 salió de su domicilio y se fue con un chico hasta un supermercado; que éste le trajo 3 gr de cocaína para su propio consumo; que después volvió a su domicilio donde fue detenido por la policía hallando la sustancia en su poder.
Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS núm. 657/2011, de 27 de junio) señala que en los delitos de tráfico de drogas han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el artículo 368 CP, 'y tratándose de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico. Respecto a la concurrencia de este elementos subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compararon la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.
Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, u otros como el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla.'
El Tribunal Supremo en sentencias como la núm. 1596/03 de 21 de noviembre recuerda que para pronunciarse sobre la cuestión aquí debatida, la doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida, el consumo diario presunto del poseedor, y la cantidad que se considera razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días. En cuanto a lo primero, se han de tener en cuenta el peso y el grado de pureza de la droga. En cuanto a lo segundo, el consumo medio, según los grados e intensidad de la adicción.
En el caso de la cocaína el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de enero de 2001 estima como dosis diaria de una persona adicta 1,5 gramos de cocaína ( SS 237/02 de 18 de febrero; 715/02 de 19 de abril; 178/03 de 22 de julio; 424/03 de 1 de septiembre; 1453/04 de 16 de diciembre, entre otras muchas), y en algunas sentencias se considera como dosis diaria de consumo de cocaína la de 2 gramos ( SS de 1 de septiembre, 4 de abril y 12 de junio de 2003), considerando por ello la Jurisprudencia que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, presumiendo por ello la finalidad de tráfico en tenencia entre 7,5 y 15 gramos.
En el presente caso, según resulta Dictamen analítico elaborado por la Policía Científica (f. 128 a 133) el peso de la droga ocupada es de 3,20 gramos con una riqueza del 38%, equivalente a una cantidad de 1,22 gramos de cocaína base, cantidad que resulta compatible con un autoconsumo. En este sentido únicamente recordar que, tal y como ha establecido el TS -entre otras- en sentencias de fecha 27 de enero de 2010 y 15 de julio del mismo año, el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos, y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la notoria importancia, no puede ser otro que el pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso. De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta.
Pero es que además, al margen de que ya la cantidad intervenida en poder del acusado no excede la que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio, tampoco aparecen otros elementos reputados jurisprudencialmente como significativos del destino el tráfico. En primer lugar, dado el tiempo transcurrido desde la detención del coacusado Enrique y de Hilario -más de 1 hora según las diligencias obrantes a los folios 23 y 24 de las actuaciones- es difícil establecer algún tipo de nexo entre las sustancias halladas en poder de cada uno de los coacusados. Es más; es que los agentes actuantes declararon que efectivamente tras hacer entrega de lo que resultó ser lidocaína y paracetamol a Enrique, Hilario se introdujo rápidamente en el portal de su domicilio, si bien es claro que posteriormente debió salir del mismo, por cuanto su detención se produjo tras haber esperado los agentes en las inmediaciones de aquél a que regresara, por lo que la versión del acusado sosteniendo que fue un compañero quien le entregó los 3 grs de cocaína para su consumo no puede descartarse. Pero es que asimismo debe tenerse en cuenta la modalidad de la posesión, por cuanto toda la sustancia intervenida, se hallaba en un solo envoltorio; el lugar en el que se encontró la droga, sin que refirieran los agentes que se hallare especialmente oculta o camuflada; la carencia de útiles, materiales o instrumentos para la distribución o elaboración; la no ocupación de dinero fraccionado en su poder que pudiera indicar ventas anteriores, ni tampoco la acreditación de una capacidad adquisitiva especialmente significativa.
Las circunstancias indiciarias expuestas no permiten al Tribunal inferir de forma lógica y con la certeza que exige el proceso penal que la droga incautada estuviera destinada al tráfico a terceras personas, no pudiendo descartarse la tesis alternativa que postula la defensa, es decir, que la droga fuera para su propio consumo, tal y como sostuvo el acusado en el plenario.
Todo ello crea una duda razonable a esta Sala de que el acusado poseyera la cocaína incautada con ánimo de su posterior comercialización y no para su propio consumo, duda que debe ser resuelta a favor del reo, imponiéndose en consecuencia también la absolución de Hilario, con todos los pronunciamientos favorables.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya a interponer en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.