Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000195/2021
Ilmo. Sr. Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)
Ilmas. Sras. Magistradas
Dª. MARÍA AURORA RUIZ FERREIRO
Dª. ANA MONSERRAT LLORCA BLANCO
En Pamplona/Iruña, a 14 de septiembre del 2021.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por las Ilmas. Sras. Magistrados y el Ilmo. Sr. Magistrado, al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente, Rollo Penal de Sala nº 405/2021,en virtud del recurso de apelación interpuesto, frente a la Sentencia dictada con fecha 22 de abril pasado, por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 264/2019, seguido ante dicho Juzgado por un presunto delito de robo con violencia o intimidación, siendoapelanteslas personas encausadas: (i) Dª. Noemi, representada procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, defendida por el Letrado Sr. Joseba Donamaria Azparren. (ii) D. Romanrepresentado procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Jaime Goñi Alegre, defendida por la Letrada Sra. Elena Ergui Zuza.
Estando apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la Sección Don José Francisco Cobo Sáenz.
Antecedentes
PRIMERO.-. Se admiten los de la Sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Con fecha 22 de abril pasado, por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 264/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Roman, como autor responsable de un delito de robo con violencia, penado en el art.242 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena y como autor responsable de un delito leve de lesiones, penado en el art.147.2 del CP , a la pena de dos meses de multa a razón de una cuota diaria de 9€, con la accesoria en caso de impago establecida en el art.53 de CP , así como a las costas del presente procedimiento.
Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Noemi, como autora responsable de un delito de robo con violencia, penado en el art.242 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia establecida en el art.22.8 del citado cuerpo legal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena y como autora responsable de un delito leve de lesiones, penado en el art.147.2 del CP , a la pena de dos meses de multa a razón de una cuota diaria de 9€, con la accesoria en caso de impago establecida en el art.53 de CP , así como a las costas del presente procedimiento.
Respecto a la responsabilidad civil, Roman y Noemi deberán indemnizar solidariamente a la Sra. Sabina en la cantidad de 615€ por el móvil sustraído y no recuperado. (...).'
TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue recurrida en apelación:
(i) Por la representación procesal de la encausada Dª. Noemi, para solicitar de este Tribunal que, con estimación del recurso, dictemos Sentencia: '... conforme a Derecho y a las alegaciones de esta parte, anulando la resolución recurrida y dictando nueva sentencia por la cual se absuelva a Noemi de los delitos de robo con violencia y delito leve de lesiones por los que venía siendo acusada en la presente causa, o, subsidiariamente se condene a la misma a la pena de UN AÑO de prisión por la comisión de un delito de robo con violencia y, como responsabilidad civil, la indemnización solidaria a Sabina junto con Roman, del importe de 615,00 por el valor del teléfono móvil sustraído'.
(ii) Por la representación procesal del encausado D. Roman para solicitar de este Tribunal que, con estimación del recurso, dictemos Sentencia: '... conforme a los argumentos expuestos y estimando el recurso, la revocación de la sentencia, y absuelva a Roman del delito de robo o, de forma subsidiaria, de entender acreditada la participación del Sr. Roman en los hechos, se le aprecien las atenuantes del 21.1 CP y 21.6 y se le condene a la pena de un año de prisión por el delito de robo'.
El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal para interesar la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.
CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se procedió a formar el Rollo de Apelación Penal 405/2021, designándose ponente, conforme al turno establecido al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección.
Habiéndose procedido a deliberación, votación y resolución, en la fecha al efecto señalado, con la composición de la Sala que figura en el encabezamiento.
QUINTO.- Se admiten los hechos declarados probados de la Sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:
'Los acusados Roman y Noemi, el día 19 de agosto de 2019, de común acuerdo y movidos por el ánimo de lucro, para obtener un beneficio injusto, viendo a la perjudicada Sabina que caminaba sola por el Paseo Sandua de Pamplona, hablando por el móvil, la abordaron por la espalda y mientras Roman la sujetaba agarrándole por el cuello y de un brazo, Noemi trataba de arrebatarle el teléfono móvil de la mano. La Sra. Sabina que se resistía en todo momento a darles el móvil, comenzó a forcejear con Noemi y fue entonces cuando el acusado le golpeo con un palo parecido a un bastón y también le propino un fuerte pisotón para que dejara de forcejear con Noemi, en esos momentos y como consecuencia de los golpes, perdió la fuerza, momento que Noemi aprovecho para robarle el móvil y salir huyendo con Roman.
La Sra. Sabina como consecuencia de la agresión tuvo lesiones consistentes en: moratón en el bíceps izquierdo y perdió la uña del primer dedo del pie izquierdo quedándosele distrófica, así como el dedo de la mano derecha presenta deformación en la articulación'.
SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.
PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de las personas encausadas Dª. Noemi y D. Roman, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en virtud de la cual, han sido condenadas, como responsables en concepto de autoras, de un delito de robo con violencia, previsto y penado en el artículo 242, CP y de un delito leve de lesiones tipificado en el artículo 147. 2 CP, respectivamente a las penas principales:
(i) De cuatro de años de prisión en el caso de la señora. Noemi en relación con el delito menos grave, por apreciar respecto del mismo, la concurrencia de la agravante de reincidencia y a la pena de dos meses de multa a razón de una cuota diaria de 9€, por lo que respecta al delito leve.
(ii) De dos años de prisión, al señor Roman por el delito menos grave e igualmente a la pena de dos meses de multa a razón de una cuota diaria de 9€, por lo que respecta al delito leve
El recurso, enderezado con carácter principal a obtener un pronunciamiento de libre absolución, se basa en tres órdenes de motivación, que se examinarán en los siguientes fundamentos.
En ambos casos, la petición principal del recurso, como decimos, está endereza a la obtención de un pronunciamiento de libre absolución, basada en la afirmada existencia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vinculada a la pretendida concurrencia de un error valorativo en la apreciación de la prueba.
Afirmando la representación procesal de la señora. Noemi la existencia de ' grandes contradicciones..., sobre cómo ocurrieron los hechos entre los declarantes en el acto de juicio oral'.
Mientras que como alegación de principio, considera la representación procesal del señor Roman -que- : '... , se ha lesionado el derecho de presunción de inocencia de mi representado porque es objetable la valoración de la prueba que hace el Juzgado de lo Penal, desde la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurar y acreditar sin género de dudas los hechos por los que fue condenado mi representado en virtud de la prueba practicada y del desarrollo de la vista y de la que adolece la Sentencia recurrida'.
Conjunto argumentativo en el que coinciden ambos recursos y que será examinado en el siguiente fundamento.
SEGUNDO.-La representación procesal de ambas personas recurrente, coinciden en verificar un minucioso análisis de la ' prueba personal', practicada en el acto de juicio oral, para cuestionar específicamente -de un modo singularmente detallado, en el caso del recurso planteado por la representación del señor Roman-, la eficiencia incriminatoria del testimonio de la denunciante Doña Sabina.
Y así, comparando la declaración de la señora Sabina en el plenario con la prestada en el acto de juicio oral, las otras pruebas de carácter personal practicadas en el plenario y diversos elementos de acreditación periférica - singularmente el informe médico forense de fecha 13 de agosto de 2019-, se mantiene, en el escrito de interposición de recurso, últimamente señalado que:
'... En este caso concreto existen dos versiones distintas. Por un lado, tenemos la versión realizada por el agente NUM000 de la Policía Municipal de Pamplona. Este agente, ratificando la declaración prestada el 11 de diciembre de 2018, manifestó (minuto 35:40 de la grabación de la vista) que el día de los hechos recibió una llamada de la emisora con un aviso de una persona que se quiere tirar de un puente en un intento autolítico. Que no encontraron a nadie en el puente, pero cerca encontraron a una mujer llorando sentada en un banco. Que esta mujer, identificada como la Sra. Sabina, lloraba angustiada y contaba cosas distintas, entre ellas que le habían robado un móvil y dinero'.
Para especificar que la declaración de la señora Sabina no supera el triple control establecido por la jurisprudencia:
'...Respecto a la credibilidad subjetiva, ha quedado acreditado que en el momento de los hechos la Sra. Sabina sufría un trastorno mental que hizo aconsejable su traslado a urgencias. Este trastorno es muy superior a un mero shock por el trauma sufrido, ya que tanto del aviso a la policía como de la declaración que prestaron al agente NUM000 el hijo de la Sra. Sabina y sus amigos, se acredita que la Sra. Sabina había anunciado su intención de suicidarse. Esto trastorno ha quedado acreditado también por la declaración de dicho agente que ha declarado como la Sra. Sabina se encontraba emocionalmente inestable y en un estado aparentemente contradictorio.
Respecto a la credibilidad objetiva, el relato de los hechos que realiza la Sra. Sabina no solo carece de datos objetivos de corroboración de carácter periférico, sino que dicho relato se contradice con los aportados por el agente NUM000, cuya credibilidad es evidente ya que carece de cualquier razón para mentir. La Sra. Sabina no ha sido capaz de dar una explicación coherente de dos datos esenciales: como se avisó a la policía y porque, habiendo visto el portal donde según ella entraron los ladrones y conociéndolos del barrio, no colaboró con los agentes para su detención en ese momento, acompañándoles al portal para establecer que portal era.
Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, que se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales, la Sra. Sabina en un primer momento, cuando la atendieron por primera vez, manifestó que le habían robado un teléfono y 400 euros. En su siguiente declaración ante la policía (4 de diciembre de 2018) solo le había robado el Samsung y le habían golpeado en la mano, pero solo le habían causado unas lesiones consistentes en moratones y arañazos en el brazo. En su siguiente declaración en el juzgado (18 de marzo de 2019) añadió un pisotón en el dedo gordo del pie, perdiendo la uña. Y en el reconocimiento realizado por el forense 13 de agosto de 2019) relata que le golpearon en la cabeza con un palo, que se protegió con la mano, golpeándole en el borde y produciéndole una lesión en el dedo. Y por último en la declaración prestada en la vista relata que también le pegaron puñetazos.
Solo ha sido persistente en decir que le arrebataron el móvil de la mano, que agarró a la persona que se lo quito de la ropa y que otra persona le agarró desde atrás para que la soltará. Lo que sucedió después no queda claro, ya que relata que aparecen 4 personas más pero no deja clara ni su intervención ni su relación con los que le arrebataron el móvil'.
Cuestionando, al igual que lo hace la representación procesal de la señora Noemi, la eficiencia acreditativa del ' reconocimiento en rueda' practicado durante la instrucción, que considera viciado de principio por cuanto:'... El agente NUM001 realizó la identificación por las manifestaciones que el 29 de diciembre de 2018 le hizo el hijo de la Sra. Sabina, dándole la descripción de los acusados que le había facilitado su madre: una pareja de etnia gitana que suelen frecuentar las inmediaciones del paseo Sandúa y que el varón andaba con bastón. Esta descripción no la hizo cuando declaró al día siguiente, sino que la hizo casi un mes más tarde cuando es evidente que había visto al sr. Roman por el barrio. Lo determinante de la identificación es que el Sr. Roman llevaba un bastón, y la búsqueda se centró en un hombre de raza gitana con bastón, pero la Sra. Sabina no fue capaz de dar dicha descripción ni el 3 ni el 4 de diciembre. Es por ello que ni el reconocimiento fotográfico ni el reconocimiento realizado en rueda son válidos estando viciados desde el principio al haber existido una identificación previa por la Sra. Sabina que fue quien guío a la policía hasta los acusados'.
Por su parte la expresada representación procesal de la señora Noemi, insiste en que las versiones ofrecidas por la víctima Sra. Sabina y sobre lo que ésta refirió al agente de la Policía Municipal de esta ciudad número profesional NUM000 '... son totalmente distintas y absolutamente contradictorias'.
Y después de evaluar, según su criterio, el contenido de estas declaraciones ' confrontadas' y el informe médico forense de 13 de agosto de 2019 concluye:'... en cuanto a la condena por un delito de robo con violencia y aparte de la duda de la existencia de la misma por todo lo ya expuesto, la realidad es que no existe ningún informe pericial que pueda objetivar que las lesiones tienen su origen en ese supuesto robo ya que la Sra. Sabina no acudió a asistencia sanitaria en el momento en que ocurrieron los hechos, por lo que ahora no se puede determinar si las lesiones que refiere tienen relación son el supuesto robo dado el tiempo transcurrido desde que ocurrieron, en su caso, tales hechos. Podemos concluir, por tanto, que no existe realmente un parte de lesiones que establezca la relación causa-efecto'.
Ponderando las declaraciones del hijo adolescente de la denunciante mantiene que: '... no sabemos cómo ocurrieron realmente los hechos ni si los autores fueron condenados por el hecho de ser de etnia gitana y, en el caso de Roman, portar un bastón habitualmente y, finalmente, vivir en las proximidades de la víctima. Incluso se podría dudar hasta de si verdaderamente existió tal robo'.
Y, asimismo, como hemos indicado, cuestiona la relevancia probatoria del reconocimiento en rueda.
Así planteado este conjunto de argumentos motivadores de esta alegación en que se basan ambos recursos de apelación, cabe recordar que cuando se trata de evaluar en sede de recurso apelación, la pretendida vulneración del expresado derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, en relación con el afirmado ' error en la valoración de la prueba', el Tribunal de apelación ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba -vid en este sentido por todas SSTS 2ª 634/2012 , 668/2012; así como el Auto del Tribunal de casación 272/2020 de 13 de febrero- .
De este modo la garantía de presunción de inocencia, exige que el Tribunal que condena haya alcanzado certeza sobre los hechos que se imputan a la acusada como fundamento de su condena y como condición de su certeza ha de exigirse su objetividad - vid. STS 2ª 467/2020 de 21 de septiembre, FD 3.5.2.4-.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por la Juzgadora a quo.
En efecto, nos remitimos, al minucioso análisis, que se realiza especialmente en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de instancia, la prueba personal practicada en el acto de juicio oral concretada en la evaluación de: (a) la declaración de la perjudicada, la Sra. Sabina; (b) la declaración del agente de Policía Municipal de Pamplona nº NUM001; (c) la declaración del agente de igual cuerpo policial número profesional NUM000 y (d) la declaración del agente NUM002.
Asimismo, es objeto de específica valoración la declaración en el acto de juicio oral de las personas encausadas quienes, según se expresa en la resolución disentida: '... han negado que fueran ellos los autores del hecho delictivo, en concreto el acusado ha manifestado que en esos días se encontraba en arresto domiciliario, pero nada se ha acreditado ni en instrucción, ni el día de la vista. La defensa de éstos manifestó que la perjudicada los conocía de antes, pero hay que destacar que este hecho no invalida el reconocimiento fotográfico por la víctima en sede policial el día 13 de enero y sede judicial el día 18 de marzo y el Tribunal Supremo en este sentido es claro, el que la víctima conozca con anterioridad a los atacantes no invalida el reconocimiento'.
En este contexto valorativo que abordamos, ponderando el expresado desarrollo argumentativo del motivo concordante de recurso que estamos examinando, cabe recordar que dada la configuración en nuestro derecho procesal del recurso de apelación como una 'revisio prioris instantiae 'y no como un 'novum iudicium'-vid en este sentido STC 242/2015 de 30 de noviembre FJ 3º y las que allí se citan-, este Tribunal de apelación tiene unas facultades restringidas: a analizar la razonabilidad de los argumentos de la Sentencia apelada a la vista del resultado probatorio que aparece en la misma, a determinar si la prueba se practicó con las debidas garantías, y si racionalmente puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia -vid. STS 2ª 555/2019 de 13 de noviembre-.
Abundando en lo anteriormente razonado, recordaremos que cuando se invoca en apelación, como en el presente caso acontece la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en relación con él, error en la valoración de la prueba, que en definitiva conduce a una situación de indefensión, la muy reiterada doctrina jurisprudencial -por todas citaremos la STS 2ª 293/2020 de 10 de junio-, viene advirtiendo, acerca de los estándares que han de ser considerados.
Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración, son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala de apelación ante la alegación en vía de recurso de apelación del menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.
Constatada en el supuesto de autos la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido sea netamente incriminatorio.
Además, el Juzgado de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.
Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas.
Este tribunal de apelación, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes -cfr., entre otras muchas, SSTS 2ª 24/2015, 21 de enero ; 444/2011, 4 de mayo ; 249/2008, 11 de mayo ; 905/2013, 3 de diciembre , 231/2008, 28 de abril y la antes citada 293/2020 de 10 de junio -.
Todos estos parámetros se satisfacen en la suficientemente razonada sentencia de instancia.
Por lo que se refiere a la valoración del expresado testimonio de la denunciante, en el presente caso, a los efectos de configurar los necesarios elementos convictivos que configuran su consideración como prueba de cargo; señalaremos que esta actividad valorativa, ha de realizarse en base a los parámetros definidos por la doctrina jurisprudencial -vid. por todas STS 2ª 57/2019 de 5 de febrero-, para verificar la estructura racional del proceso hermenéutico, que sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez.
Sin considerar exhaustiva su enumeración, la jurisprudencia compendia en tres capítulos estos criterios o parámetros: a) la credibilidad subjetiva de la persona denunciante -desde la óptica de su exclusión- la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella; b) la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración, y c) la persistencia y firmeza de su testimonio - Sentencias, 2343/2001, de 11 diciembre; 1424/2005, de 5 diciembre; 96/2009, de 10 marzo; 989/2016, de 12 enero; 389/2017 de 29 mayo y 454/2017, de 21 junio, entre otras, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo-.
Y como declara la STS 2ª 68/2020 de 24 de febrero -FD 1º-: " (...) En este marco encaja bien el triple test que ha venido a establecer la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones (i), elementos corroboradores (ii), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva- (iii). No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio; puntos de contraste que no se pueden soslayar y que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena."
Aplicando la expresada doctrina jurisprudencial, en las concretas circunstancias del caso, comprobamos que la hermenéutica del expresado testimonio, que se verifica en el señalado fundamento de derecho segundo de la sentencia disentida, satisface las expresadas exigencias.
Y no podemos aceptar las tachas que, sobre el mismo, se exponen en los diversos pasajes de ambos recursos, que anterior mente hemos señalado.
En efecto, por lo que se refiera recurso articulado por la representación procesal de la señora Noemi en modo alguno podemos aceptar la argumentación de carácter conclusivo en el sentido de que: '... no sabemos cómo ocurrieron realmente los hechos ni si los autores fueron condenados por el hecho de ser de etnia gitana y, en el caso de Roman, portar un bastón habitualmente y, finalmente, vivir en las proximidades de la víctima. Incluso se podría dudar hasta de si verdaderamente existió tal robo'.
La tenaz realidad de los hechos, tal y como los mismos han sido acreditados, y ponderadamente valorados en la resolución disentida, precisamente, conducen a una conclusión radicalmente diversa.
Y tampoco podemos aceptar la consideración que se expone el escrito de interposición de recurso presentado por la representación del señor Roman, cuando restringe la ' persistencia en la incriminación', a la manifestación de la denunciante relativa a:'...que le arrebataron el móvil de la mano, que agarró a la persona que se lo quito de la ropa y que otra persona le agarró desde atrás para que la soltará. Lo que sucedió después no queda claro, ya que relata que aparecen 4 personas más pero no deja clara ni su intervención ni su relación con los que le arrebataron el móvil'.
Tampoco en el pasaje donde argumenta que: '... la sentencia se limita a pasar de largo sobre las graves contradicciones existentes entre el relato de los hechos que realiza el agente NUM000 y la Sra. Sabina, justificándolas en el estado de 'shock'. Y razona la credibilidad tan solo en que no se ha probado animadversión y en que ha renunciado a la indemnización por las lesiones'.
Como decimos, no podemos aceptar las objeciones planteadas por la representación procesal de las personas recurrentes para mantener la ausencia de credibilidad subjetiva en el testimonio acusatorio -uniforme y mantenido-, de la señora Sabina, tampoco las que tratan de contradecir la persistencia en su declaración incriminatoria y finalmente, aquellas que apuntan a la inexistencia de datos que desde el punto de vista objetivo, permitan corroborar, la uniforme versión acusatoria, mantenida por la persona denunciante
Y en otro orden de consideraciones no podemos por menos que recordar los criterios jurisprudenciales, acerca de la apreciación de la prueba personal por parte de la Juzgadora de la instancia, en condiciones de inmediación.
De modo que es apreciable el límite a la función revisora constituido por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral.
Tanto las personas encausadas, como la denunciante, y los agentes del Cuerpo de Policía Municipal de esta ciudad, fueron oídas por el 'Tribunal a quo', resultando la apreciación, relativa a 'cómo lo dijo', esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, una actividad de ponderación y el enjuiciamiento acerca de alcance y contenido de la expresada manifestación, que no puede ser suplida, por la apreciación que este Tribunal de apelación, pueda verificar mediante el examen del soporte informático en el que consta el desarrollo del acto de juicio oral en la instancia -vid en este sentido STS 2ª 144/2020 de 14 de mayo FD 1. 2º-.
Resultando -como decimos-, el pronunciamiento de condena, absolutamente razonable, coherente y congruente, con los elementos de acreditación periférica, detallados en la resolución disentida.
TERCERO.-Mantiene la representación procesal de la señora Noemi, como motivo Séptimo de recurso la afirmada vulneración de principio ' in dubio pro reo', '... en atención a lo expuesto y a la vista de las numerosas contradicciones sobre cómo ocurrieron los hechos (...)'
En este contexto impugnativo debemos recordar que este principio puede ser invocado para fundamentar el recurso sólo cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el ' tribunal a quo', ha condenado a pesar de tener dudas sobre la culpabilidad. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude. Y ello porque el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda [ SSTS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12 y 376/20, de 2-07].
En este caso la Juzgadora a quo no ha dudado para establecer la declaración de los hechos probados; por lo que carece de toda justificación la invocación de este principio.
CUARTO.-Con carácter subsidiario, y presupuesto que es del caso, de desestimación de la pretensión principal enderezadas a obtener un pronunciamiento de libre absolución, solicita la representación procesal de la señora Noemi, que se aplique el subtipo atenuado del delito de robo con violencia o intimidación, previsto en el apartado 4 del artículo 242 CP, '... En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho (...)'.
Para solicitar de imposición de la pena inferior en grado, atendiendo a que: '... la Sra. Noemi según el relato de hechos únicamente habría ejercido la violencia suficiente para arrancar el teléfono móvil de la mano de la víctima'.
Tampoco podemos acoger esta pretensión subsidiaria.
De modo que cabe recordar que, según se declara probado en el relato fáctico, la ' vía de hecho' empleada con pleno conocimiento y voluntad, consciente de los resultados sucesivos que podía producir, con el designio de obtener el apoderamiento del teléfono móvil como así lo consiguió en definitiva la señora Noemi, no se limitó a ese concreto acto de apoderamiento violento.
Como se declara probado, ante la resistencia de la señora Sabina a darles el teléfono móvil, el aquí recurrente forcejeo con doña Sabina y con su presencia colaboró, sin impedirle ningún momento, en la actuación del señor Roman, quien le golpeó con un palo parecido un bastón y también le propinó un fuerte empujón para que dejara de forcejear, aprovechando esta la situación de desvalimiento en que se encontraba doña Sabina para apoderarse del móvil y salir huyendo junto con el señor Roman.
QUINTO.-En relación con la condena por el delito leve de lesiones, mantiene en su recurso la representación procesal de la señora Noemi -que-: '... El delito leve de lesiones como afirmamos no existe cuanto no existe evidencia mi pericial ni médica de las mismas tal u como ya se ha razonado en el cuerpo de este escrito'.
Mientras que la representación procesal del señor Roman, cuestiona específicamente la declaración como probado, derecho que se hace constar en el segundo párrafo del antecedente ' ad hoc'.
Para mantener que: '...No solo no ha quedado acreditada la participación del Sr. Roman conforme el punto anterior, sino que no se han acreditado la existencia de dichas lesiones'.
A lo que añade que: '...No existe un parte de lesiones realizado el día de los hechos o los días siguientes, tampoco el informe de sanidad entra a valorar dicha lesiones'
Y después de examinar la declaración del Agente del Cuerpo de Policía Municipal de Pamplona número NUM000 en el acto de juicio oral y la declaración prestada en dependencias de policía municipal por la señora Sabina, concluye afirmando: '... No existe por tanto ni una prueba de la existencia de las lesiones o de la entidad de las mismas, más allá de la declaración de la Sra. Sabina, siendo su acreditación un hecho relativamente sencillo, le bastaba con haber acudido a su médico de cabecera para que se certificará su existencia. Y como queda acreditado con la prueba practicada, declaración del agente NUM003 y la documental (atestado) obrante en autos, la declaración de la Sra. Sabina presenta graves contradicciones que desvirtúan su validez: además de las contradicciones referidas en la alegación anterior, en el caso concreto de las lesiones inicialmente declaró la existencia de unas lesiones iniciales distintas a las que declara posteriormente. Y no puede excusarse en que son lesiones que aparecen más tarde del día siguiente, ya que tanto la lesión en el pie que tenía que haberle dejado coja como la lesión en la mano, con un dolor del dedo más que evidente, son lesiones que aparezcan enseguida, como suele decirse, en frío'.
Así planteado este motivo de recurso, recordando cuanto hemos argumentado en el precedente fundamento segundo, no podemos sino avalar la corrección de la determinación probatoria, que se contiene a este respecto en el antecedente de hechos probados en el sentido de que: '... La Sra. Sabina como consecuencia de la agresión tuvo lesiones consistentes en: moratón en el bíceps izquierdo y perdió la uña del primer dedo del pie izquierdo quedándosele distrófica, así como el dedo de la mano derecha presenta deformación en la articulación'.
Esta concreción sobre el alcance y entidad de las lesiones, cuenta con soporte del informe médico forense, datado el 13 de agosto de 2019.
En este documento, después de precisarse que no se puede realizar una valoración médico legal, ni precisar el tratamiento realizado, pues la paciente no acudió a recibir asistencia sanitaria y tampoco por la expresada razón, se pueden establecer plazos de curación e incapacidad. Se constata con toda claridad, que por razón de la exploración médico forense llevada a efecto el 7 de mayo de 2019, se pudo apreciar la existencia de '...uña del 1er dedo del pie izquierdo distrófica y 5º dedo de la mano derecha con deformación en articulación metacarpofalángica (art. MCF) de aspecto crónico. Refiere dolor que le limita para hacer fuerza que implique el 5º dedo de la mano derecha'.
Mientras que en el apartado relativo a las consideraciones médico-legales, se dictamina por la médica forense: '... El mecanismo lesional del pisotón en el primer dedo del pie, el golpe con un elemento contundente sobre art MCF de 5º dedo de la mano y el agarre del brazo podrían ser compatibles con lesiones contusas en dichas partes corporales, incluida uña distrófica en pie, capsulitis postraumática en mano de meses de evolución y hematoma en bíceps (...)'.
Concurren, por tanto, los elementos que conforman el tipo objetivo del delito leve de lesiones y por lo que respecta al tipo subjetivo, nos remitimos a lo precedentemente argumentado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.
SEXTO.-Solicitan ambas partes recurrentes, la apreciación de la circunstancia atenuante de ' dilaciones indebidas', ex artículo 21. 6ª del Código Penal, atendiendo a que han transcurrido ocho meses hasta que ha sido dictada la sentencia de instancia, en efecto, el acto de juicio oral tuvo lugar el 24 de septiembre de 2020 y la sentencia ahora recurrida, está datada el 22 de abril de 2021-.
Preciso es reconocer la razón, en la alegación de este motivo de recurso.
En efecto, la doctrina jurisprudencial -por todas cabe citar la STS 2ª 1324/2009 de 9 de diciembre-, que considera, el plazo de seis meses de retraso en dictar sentencia como "un retraso valorable como indebida dilación de efecto atenuantorio simple no cualificado".
SÉPTIMO.-La representación procesal del señor Roman, postula en su escrito de interposición de recurso, la apreciación de '...la concurrencia de la atenuante del art. 21.1 del CP por estar la capacidad volitiva del Sr. Roman afectada por su adicción a sustancias tóxicas, como quedaba acreditado con el informe pericial obrante en autos y que no había sido impugnado por el ministerio fiscal.' Eximente incompleta 21.1, en relación con el 20.2 consumo de sustancias tóxicas.
Y, después de transcribir las tres conclusiones del informe en cuestión, mantiene: '... Queda por tanto acreditado que existió una disminución leve de la capacidad volitiva del Sr. Roman derivada de su adicción toxica, por lo que debió estimarse la concurrencia de la atenuante del 21.1 CP.'.
Así argumentada la solicitud de apreciación de esta circunstancia de atenuación de responsabilidad penal, debemos precisar que como tiene declarado de modo constante la Sala 2ª del Tribunal Supremo -por todas citaremos el Auto TS 2ª 238/2020 de 30 de enero, " La jurisprudencia reiterada de esta Sala señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado".
No constando en el presente caso, que el señor Roman, tuviera sus facultades intelectivas o volitivas, afectadas, en el momento de cometer el delito de robo con violencia sobre la persona de la señora Sabina, resulta de toda evidencia, que no cabe apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, de carácter atenuatorio, vinculada a la genérica situación de 'drogodependencia', de la persona recurrente.
Recordando simplemente, que como se hace constar, en la consideración ' tercera' del informe por él mismo aportado:'... En cuanto a su estado el momento de los hechos acaecidos en fecha 3 de diciembre de 2018, con los datos de que se dispone, resulta imposible en este momento pronunciarnos, pudiendo coincidir o no con una época de consumo'.
Con mayor razón, tampoco cabe apreciar, ningún dato acerca de su específico estado, un año y ocho meses después, cuando se cometieron los hechos con relevancia penal, enjuiciados en la presente causa penal.
OCTAVO.-Teniendo cuenta lo anteriormente expuesto en el precedente fundamento de derecho sexto:
(i) En lo que se refiere al delito de lesiones, la apreciación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, convoca la aplicación, en relación con ambas personas encausadas de la regla 1ª del apartado 1 artículo 66 CP, con arreglo al cual: '...Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.
Por ello, podemos concretar la duración de la pena de multa asignada para este delito leve, en un mes y 15 días, manteniéndose invariable la cuota diaria de nueve euros, así como el régimen de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.
(ii) En lo que respecta al delito de robo con violencia, en el caso del señor Roman, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, no produce ningún efecto penológico, dado que la pena privativa de libertad, ha sido fijada en el mínimo legal de dos años de prisión.
Por lo que se refiere a doña Noemi, la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, nos lleva a la aplicación de la regla 7ª del apartado 1 del artículo 66 CP que dispone '... Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior '.
De este modo se plantea la compleja cuestión relativa a la motivación de la individualización de las penas, función que ha de verificarse, con observancia del principio de proporcionalidad de la pena, dentro de los parámetros legales, que requiere, [en la medida que la pena fijada se aleje del mínimo legal, o se opte, por la clase de pena más gravosa entre las asignadas con carácter alternativo, para el delito objeto de condena], una explicación de la razón de la pena que se impone, para cumplir así las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales ex Art. 120.3 de la Constitución -vid. en este sentido STS 2ª de 472/2020 de 24 de septiembre-.
Principios de proporcionalidad, y adecuación que se infringen cuando se pretenda justificar la pena impuesta con invocación de argumentos incoherentes o contrarios a la elemental idea de ' merecimiento de la pena'.
De modo que como viene reiterando la Sala 2ª TS en una línea jurisprudencial plenamente consolidada, la falta de motivación convierte el proceso de individualización de la pena en un acto jurisdiccional inspirado en un inaceptable voluntarismo - SSTS 2ª. 135/20 18 y 73/2019-
En este contexto, primeramente, se ha de considerar la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que se toman en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Y esta gravedad debe ser traducida en la clase y cantidad de pena que en definitiva se fije dentro del marco penal establecido en la Ley para el concreto delito o delitos por los que se establece la condena -vid por todas STS.2ª 57/2018 de 1 de febrero-
Pues bien, en este contexto valorativo, verificando la compensación racional entre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, sin que las concretas circunstancias del caso, sea apreciable un fundamento cualificado de agravación, que obliga, a aplicar la pena en su mitad superior, resulta adecuado, a los expresados principios de merecimiento de la pena y proporcionalidad en su aplicación, cabe fijar la duración de la pena privativa de libertad que le ha de ser impuesta en tres años de prisión.
OCTAVO.-Por las razones expuestas, tan sólo cabe apreciar el motivo de recurso relativo a la apreciación de la circunstancia atenuante de ' dilaciones indebidas'.
Dada la estimación parcial de los recursos examinados, en los términos expresados que la presente resolución comporta, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en su tramitación, de conformidad con lo establecido en los artículos 240.2 y 901, párrafo segundo, LECrim., aplicable a este último por razón de analogía.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, ESTIMANDO PARCIALMENTElos recursos de apelación interpuestos: (i) Por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, actuando en representación procesal de la encausada Dª. Noemi; (ii)Por el Procurador de los Tribunales Sr. Jaime Goñi Alegre, actuando en representación procesal del encausado D. Roman, frente a la Sentencia dictada con fecha 22 de abril pasado, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 264/2019; DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTEla Sentencia recurrida, en los siguientes extremos:
A.- Cabe apreciar, en relación con la comisión por ambas personas encausadas, tanto del delito leve de decisiones, como en el menos grave de robo con violencia, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 6ª
B.- Se reduce la duración de la pena de multa, que ha de ser impuesta a las personas encausadas, en relación con el delito leve de intenciones a UN MES y 15 días.
C.- igualmente, se reduce la extensión penal, que ha de ser impuesta a Dª. Noemi,como responsable en concepto de autora de un delito de robo con violencia, previsto y penado en el art. 242 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 6ª y la agravante de reincidencia establecida en el art.22.8 del citado cuerpo legal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION.
CONFIRMANDO la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos.
Declarando de oficio, las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b) LECrim,), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.
En caso de que la Sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
